对“公开盗窃说”的简要分析

杨润锋

沈阳师范大学法学院，辽宁 沈阳 110034

长期以来，我国刑法学界通说观点认为秘密窃取，是成立盗窃罪的要件之一，而需要明确的问题是，此处的秘密窃取，是指对于行为人主观而言的“自认为未被发觉”为判断标准，故即使被害人已经发觉行为人正在实施犯罪，但是由于种种目的未露声色，在此时仍可被评价为盗窃，但是，部分学者指出，在《德国刑法典》第242 条中规定的“行为人使自己或第三者基于违法的占有意图而拿走他人可移动之物……”中并未以“秘密窃取”作为盗窃罪的构成要件，同时，在《日本刑法典》第235 条中规定“窃取他人财物”也并未将“秘密”作为盗窃罪的构成要件，进而提出“以平和手段取得他人财物也成立盗窃罪”这一观点（以下简称为“公开盗窃说”），同时持“公开盗窃说”的学者主张，将盗窃与抢夺的区分标准从是否公开转为是否使用暴力，其提出没有任何暴力行为的为盗窃，而对物存在暴力行为的为抢夺，此种分类在笔者看来，并不合理，故笔者将会从几方面论证“公开盗窃说”之不足。

一、秘密窃取说之基本含义与立场

正如上文所言，持秘密窃取说的学者认为，秘密窃取的意义是指行为人主观上是否知晓被害人是否对于行为有所察觉。陈兴良教授指出“盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物……”其认为盗窃罪是一种秘密犯罪，具有秘密性。举例而言，若甲在有大量乘客的公交车上打瞌睡，乙用夹子将甲的钱包从其衣服外口袋内夹走，旁边乘客看到之后由于怕招惹是非，而默不作声，在此情形下，即使周边乘客都明确地看见了乙正在实施盗窃行为，但是乙内心中仍不想让甲知道自己的行为，亦可以理解为“乙在主观上对甲的尊重”或者也可以理解为乙对于这种财产秩序的敬畏，而抢夺罪则不然，将情形略作更改，甲此时坐在公车车门边的座椅上，手机掉在了地上，公交车到站后车门打开后，乙一把抓走了甲掉在地上的手机并逃走，在此情形下，同样周边乘客目睹了乙的犯罪行为，但是不同的是，甲在此时主观上知道犯罪行为已经发生，而亦可以理解为“乙在主观上对甲的蔑视”，也可以理解为乙对于这种的财产秩序的藐视。通过两个例子可以清晰地发现，盗窃与抢夺的区分标准就在于其是否秘密。也就是行为人认为被害人对于其正在遭受的不法侵害不知情。若满足，则其构成盗窃罪。此种观点的好处是，不论何种犯罪，所侵犯的客体都不仅限于客观上的实体，同时也侵犯主观上的精神在上述案例中，乙在侵犯甲财产权的同时也在给带来创伤，虽然我国的精神损害赔偿仅限于侵犯人身权时附带提出，但是这并不意味着否定当面以平和手段取得财物给受害人的精神伤害，正因为此，将公开与秘密作为区分盗窃与抢夺的标准是十分合理的。

二、“公开盗窃说”之基本含义与立场

同样如上文中所述，持“公开盗窃说”的学者认为盗窃的成立并不需要“秘密窃取”为要件，只要没有对于被害人或者其财物有暴力，则构成盗窃，在此时其主张盗窃行为不仅有秘密性，也具有公开性而其对于我国现行刑法所规定的抢夺罪做以新解释，其认为抢夺行为时直接对物暴力，且该物为被害人紧密占有之物，且现实中，的确存在少部分在被害人明知的情形下以平和手段下取得财物的案例，在此时不能将其以盗窃罪论处，则可能造成真空地带，同时其认为，公开盗窃与秘密盗窃无异，在此时承认公开盗窃，对于盗窃罪做扩大解释，可以适当地限缩抢夺罪的适用范围，其亦认为我国刑法遵循主客观相一致原则，既然在客观上已经不要求具有秘密性，那么在主观上要求行为人自认为其行为未被发觉，不合理，也不符合主客观相一致原则。在上文情形二当中，“公开盗窃说”认为，乙的行为无论对人对物，均没有任何暴力，那么在此时就应当将其评价为盗窃罪而非抢夺罪。在公开盗窃说的观点下，并不会对行为人主观上对被害人是否察觉正在发生在其身上的不法侵害是否有评价，而是以是否存在暴力和暴力的对象来区分，持有该学说的学者认为，以此作为区分标准可以解决目前我国存在的以平和手段公开取得他人财物但金额不足的情况，填补该灰色地带。

同时其认为，由于秘密窃取中“秘密”这一构成要件属于行为人的主观范畴，而在实务中并不能很好地把握行为人的主观思维，所以其秘密窃取这观点在实务中是很难操作的。

三、“公开盗窃说”之辨析

（一）以二者侵犯对象而言，持“公开盗窃说”学者认为，公开或秘密并不能区分盗窃行为与抢夺行为对于法益侵害的区别，其认为不论公开或秘密两者对法益的侵害并无不同，但笔者对此观点并不认可，在秘密窃取的情况下，行为人给被害人所造成的心理伤害与精神伤害显著低于“公开盗窃”，在秘密窃取的情况下，被害人往往在行为人实施犯罪行为时并不知道犯罪行为的发生，但在“公开盗窃”的情况下，行为人在实施犯罪行为时，被害人就会亲历，或者在行为人实施犯罪行为后，被害人立刻发觉犯罪行为，在此时将会给被害人造成极大的心理创伤甚至是心理阴影，其往往会有担忧，惧怕，甚至恐惧，更有甚者可能影响以后的精神状况，故公开与秘密可以很好地区分盗窃与抢夺两种不同行为所侵犯的法益以及其各自特点，若承认公开盗窃说，则在此时，对于行为人的主观恶性与对于被害人的精神层面的伤害则无法被合理评价，正如上文中所言，同时，若按照某些学者“抢夺是可能导致人身伤亡的可能性的行为”进而以是否存在暴力区分盗窃与抢夺，那么正如部分学者所言，该如何解释抢夺罪位于我国刑法中“侵犯财产罪”一章，而非位于“侵犯公民人身权利民主权利犯罪”一章呢？同时，对于上文中所提及的持有该学说的部分学者的填补评价为抢夺但由于金额不足而无法处罚的观点，笔者也并不赞同，因为在此时，其很可能会扩大刑法中盗窃罪的范围，而使得刑法的谦抑性遭到破坏，因为盗窃罪存在多个入罪情形，例如若甲吃饭时带时将其价值50 元钱包放在桌子上的碗边，而乙在此时将甲的包拿走之后飞奔逃离，后查明甲的钱包中只有一张身份证，若将此种情形认定为盗窃罪，那么此时钱包为甲的近身财物，那么在此时，乙的行为就会被评价为盗窃罪，而其金额仅仅为50 元，在此时若将其作为刑事案件，那么将会极大增加各地公安机关的案件压力，造成极大的浪费司法资源，而在此时，若将其认定为抢夺，那么其虽然没有构成刑事犯罪，但仍可以处以治安管理处罚，以达到良好的教育惩戒效果。

（二）通过比较法可以发现，但是同为大陆法系的俄罗斯在《俄罗斯联邦刑法典》中第158 条规定了“盗窃，即秘密侵占他人之财物……”的内容，而其161 条规定了“抢夺，即公开夺取他人之财物”的内容，其明确地体现了盗窃的秘密性与抢夺的公然性，同时在《法国刑法典》第311-1至311-10 中明确规定“盗窃之前，同时或之后暴力致人……”从中可以看出，大陆法系国家对于盗窃，抢夺，抢劫的理解不尽相同。同时德国，日本刑法中对于盗窃罪是否秘密没有规定，而是以其是否存在暴利以及对人暴力或对物暴力区分抢劫与抢夺，虽然我国未规定秘密窃取并不是因为我国规定了抢夺罪这一犯罪类型，但是，若将以平和手段公开取得这一观点进行适用，那么抢夺罪就会在很大程度上失去了其所存在的意义，且德国，日本的基本国情，文化习俗与我国亦不尽相同，故此时应当从实践出发，考虑中国国情，立足本国当前的社会环境，而从法律继承的角度，而在新中国建国后的1979 年《刑法》以及司法解释中也对于秘密窃取说予以认可，在1997 年发布的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中也秉持了一贯的立场，对于公开盗窃持否定态度，可以看出，盗窃的秘密性从古至今是被社会所受的。综上，秘密窃取不仅在我国有着悠久的传统，同样也是部分大陆法系国家所认同并实施的一种普遍观点，过分将盗窃做以扩大解释，可能并不能达到预期的效果，同时可能造成公众对于法律的接受度降低，降低法律威严性。