施工企业项目法律风险防范要点

姚球太

中铁十八局集团第四工程有限公司，天津 300350

建筑企业相较于其他性质的企业，合同建设的周期长，投资金额大，需要分期、分部位来确认合同完成情况。从项目的开工建设开始，经历项目正常施工，项目完工验收，项目交付使用，直到质保期满、质保金支付完毕，是一个漫长而复杂的过程，加之施工企业施工过程中需要多支队伍配合，以及面临复杂多变的外部环境。因此，建筑企业比其他类型的企业会面临更多风险。

在建筑市场的恶性竞争导致施工企业低利润的大环境下，有些施工企业由于项目施工组织管理不到位、变更索赔签证资料不完善，导致施工单位倒赔钱的案例屡见不鲜。在新的施工任务不断承接的同时，施工企业作为承包人能否进一步加强施工合同管理，有效规避合同签订和履行的法律风险，已成为当务之急。本人试结合近年来处理各类施工合同纠纷的一些心得，从项目法律风险防控的角度，谈谈怎样规避项目法律风险，实现项目增收创效。

一、投标前做好风险评估工作

建设单位在编制招标文件时，对工期、价格、质量、质保等实质性条款都会有明确单方约定，投标人必须按照招标文件约定无条件的响应，不能做任何的变动，否则就会被废标，丧失竞争机会。且投标人一旦中标，就必须按招标文件主要条款签订合同，这一点在《招投标法》第46 条有明确规定。因此，我们在投标时，必须认真分析招标文件中实质性条款，做一个投标前总体评估，看能否投标。但是很多人并不知道这个规则，以为可以先中了标再去谈合同条件，以合同形式更改招标实质条款，这基本是不可能的。

这种情况尤其对于一些国有建筑企业，可能基于区域市场的开拓，对于一些明知是亏损的项目，仍不计成本以低于成本价中标。比如，某集团下属一个高速公路项目，投标前没有仔细研究投标文件，总希望后续干活时通过调价和变更来增加合同价款，结果中标后，通过测算，潜亏XXXX万元。而之前想通过改变合同条款进行调价，项目业主不同意，结果进退两难，干吧，注定亏损；不干吧，就属于违约，要承担法律责任，且会进入该区域施工单位黑名单。最后干完，加之其他合同条款苛刻及管理方面的问题，亏损额达XXXX 万元。因此必须对拟投标项目进行全面评估，如果是战略考虑，也必须定一个最高亏损点，否则，得不偿失。

二、做好合同前期的签订工作是防范工程项目法律风险的首要前提

（一）依法合规签订合同，避免无效合同产生

项目的管理是围绕合同管理展开的，防控项目法律风险，首先在合同签订前，确保合同签订合法合规。如果合同签订违背法律强制性规定，导致合同无效，会造成不必要的损失。

随着建筑业市场逐步规范和完善，对建筑企业的合法合规经营提出了更高的要求。2014 年9 月12 日，住房城乡建设部发布了《关于开展严厉打击建筑施工转包违法分包行为工作的通知》，并制定相关措施开展违规整治工作，对于检查发现转包违法分包的企业，住房部分批公布违规企业并进行相应处罚。

导致合同无效主要有以下几种情形：1.未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证而签订施工合同；2.承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；3.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；4.必须进行招标而没进行招标或导致招标无效的；5.签订总包合同后，不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或不履行合同约定，将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人；分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。以上是法律强制性规定，如果违背上述规定造成合同无效，就有可能导致合同无效不受法律保障而造成不必要的损失。

（二）合同签订需要注意的重点事项

在选择合同相对方前，为了使合同顺利履行，需要对合同相对方做尽职调查。重点调查合同相对人的资信情况和履约能力是否满足合同要求，是否具备合同主体资格，是否具备合同履行所必须的经营许可、资质证书、授权文件。必要的时候可以通过实地考察，考察其履约能力和经营业绩，确保其符合签约要求。

（三）合同条款设计要合理，具有操作性

在拟定合同时，一定要注意条款的实用性，内容表述的严谨性和精确性。合同签订后，合同双方一般不会关注文本内容，只有纠纷发生了，才会想起去抠条款、抠文字。在某种意义上可以说，合同只有在发生争议时才是有用的，因此，在拟定合同时，一定要确定合同的可执行性和操作性。比方说有些合同违约条款仅写“一方违约给对方造成损失，违约方赔偿非违约方造成的损失”，这样的条款基本等于正确的废话，没有可操作性，产生不了实质作用，一旦发生诉讼，对违约方没有约束性，法院也只能按合同法条款给非违约方适当补偿。比如有些施工企业签订劳务分包合同时，甲供材料超限额使用时，劳务队要承担相应赔偿责任，有些并没有约定损耗比例，合同履行缺乏操作性；有些设备租赁类合同，没有约定不可抗力造成的停机台班，项目仍然需支付相应租金，不太合理，增加项目租赁成本。

（四）拟定合同时，尽量采用己方合同示范文本，消除合同履行隐患

合同起草者往往会在初稿中设计对自己有利的架构，并给对方挖坑、设陷阱，并且初稿出来后，对方要想全部修改是很难的，毕竟不能全部推翻对方条款。合同初稿由己方草拟，可以避免往对方思路发展，而且在后续谈判过程中掌握主动权。

三、重点抓住合同履行环节，严格按合同条款履约

抛开政策原因，有些项目之所以亏损，最主要在于合同履行阶段，没有严格按照合同条款的约定来履行，致使合同形同一纸空文。

作为施工总承包企业，对上，我们与建设单位签订总承包合同；对下，我们会产生一系列专业和劳务分包，在残酷的市场条件下，总包合同通常会有对施工企业诸多不利条款，如果我们不能通过分包合同转嫁部分风险，并督促分包单位严格履约，施工所产生的亏损风险将由我们自己兜底。

有些项目之所以亏损，抛开政策性亏损，一个重要原因最主要在于合同履行阶段，没有严格按照合同条款的约定来履行，导致物资和分包管理失控，造成大量效益流失。比如，某项目材料采购合同，合同第五条明确约定“供料途中发生的一切费用均由乙方自行负责”，但补充协议中，乙方提出因大桥被洪水冲垮造成“运距增加”，要求提高运费，项目给予调增运费；商砼、煤灰采购合同，合同约定在任何情况不予调整合同单价，但供货期间，合同相对方以物价上涨、成本增加为由调增价格，项目给予价格调整，造成成本增加。

四、在合同履行过程中要注意证据保存

工程施工类合同与其他类型合同不一样，工程类合同履行是动态的，合同履行过程中，会产生一些合同外的工程费用，通常会通过签订补充协议或工程签证等形式，对合同进行补充和完善。规范、完整保存好各种工程合同和补充协议、设计变更、会议纪要、各种签证就显得尤为重要。尤其要做好索赔项目的现场记录，尽可能得到监理及业主签字认可。记录方式可以采用文字、图标、照片及录像。

在实践施工过程中，要注意强化证据意识，依约及时有效地向建设单位发送书面报告并保留签收证据。如果提供给建设单位的签证和索赔等证据资料，对方拒绝签字，可以通过以下形式固化证据，一是EMS 邮件送达。使用这种方式，即使收件人拒收，从法律上也视为已经送达；二是公证送达。与公证员一起到收件人的办公处，若收件人拒收，则可留置，公证员出具送达公证。

总之，工程管理是围绕合同管理展开的，合同管理的情况好坏，直接关系到项目效益。很多项目之所以亏损，就是没从源头防控风险，在投标前没有进行风险评估，合同管理基础工作不扎实，工作人员责任心不强，没有严格按合同条款履约，对变更索赔、签证等基础资料，手续不齐，沟通不畅，没有得到建设方认可，也没对工程施工证据资料进行固化，从而不能把工程成本转化为收入，导致成本增加和效益流失。