个人承包经营中的用工关系性质认定*

赵喆山

西南政法大学，重庆 401120

随着社会主义市场经济的发展，个人承包经营成为建筑业、采矿业等行业中较为普遍的模式，形成了“发包或转包企业（以下简称发包企业）—个人承包经营者—劳动者”三方主体的用工关系。近年来，人民法院审理该类劳动用工争议案件数量久居高位，不同法院对劳动者与发包企业之间关系的认定差异较大。尽管2011 年和2015年《全国法院民事商事审判工作会议纪要》中都指出：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持”，但鉴于理论界和实务界对个人承包经营用工现存的较大争议，《纪要》中较为概括的结论显然未能统一认识。从而，明确个人承包经营用工中劳动关系认定路径在当下的中国尤具现实意义。

一、个人承包经营中存在的用工类型

个人承包经营一般指企业将其核心业务或部门发包或分包给自然人，由该自然人招用劳动者进行工作，从而完成工作任务交付产品或服务的经营模式。尽管个人承包经营模式下的用工在外观上都表现为“发包企业——个人承包人——劳动者”的三级结构，但按照个人承包经营者是否为发包企业中的劳动者可区分为内部承包和外部承包两种模式。

个人承包经营中的内部承包一般指作为发包方的企业与其内部职工通过订立协议的方式将自身特定生产资料和经营管理权发包给该职工的模式。内部承包模式在经济体制改革初期较为普遍，主要为解决当时国营企业的经营困难问题，通过所有权与经营权适当分离的原则调动企业基层的积极性。在内部承包模式中，个人承包人与发包企业存在劳动关系，对外以发包企业的名义开展业务，其所招用的劳动者有的本身即为发包企业员工，而对外招用劳动者则亦以发包企业的名义进行。

外部承包模式在市场中更为常见，尤其在建筑施工领域更为大行其道。通常的情形是：建筑公司将工程的一部或全部发包或转包给个人承包经营者（俗称“包工头”），由个人承包经营者招用工人进行施工，依照约定的时间完成相应施工任务，发包企业验收并支付对价。在实践中，个人承包经营者多通过转包而获得工程的一部分，进而招用劳动者进行施工活动。尽管该种承包模式明显违反了《中华人民共和国建筑法》中关于发包和承包的禁止性规定，但由于行业发展历史原因和发包企业降低用工成本的考虑，外部承包已成为建筑施工领域的一大特点。

在个人承包经营模式所涉劳动用工争议中，裁判难点即在于劳动者到底是与发包或分包单位存在劳动法上的劳动关系还是与个人承包经营者存在民法上的雇佣关系或劳务关系。欲明晰该难点，则需分别对“发包企业—个人承包经营者”和“个人承包经营者—劳动者”这两个环节的关系进行界定。

二、两个环节的关系界定

个人承包经营用工第一环节关系的认定主要用于区分内部承包与外部承包，是认定第二环节关系性质的前提。

在内部承包情形下，个人承包经营者是发包企业的内部人员，一般为与发包企业具有劳动关系的劳动者——该劳动关系可通过发包和承包人自认、劳动合同或事实上的从属性等进行认定。理论上，劳动关系是否存在的主要判断标准即双方主体间是否存在一方对另一方的从属性关系，包括人格从属性、经济从属性和组织从属性，其中人格从属性是最重要的因素。我国现行法律并未对何为劳动关系进行明确规定，劳动关系认定主要参照原劳动和社会保障部劳社部发［2005］12 号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1 条的三个要件，即①用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；②用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；③劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分——后两点即分别为人格从属性和经济从属性判断标准。在发包企业与个人承包经营者之间存在劳动关系的前提下，双方通过订立《内部承包协议》等合同性文件将部分业务交由个人承包经营者经营管理，《内部承包协议》中一般限定了个人承包经营者的管理权限和所承担的义务，包括授权其招用劳动者，因此个人承包经营者并不享有自主经营权，也不自负盈亏。相应的，在内部承包情形下的第二环节中，由内部个人承包经营者招用劳动者实际是由发包企业授权的、以发包企业名义所作的职务行为，故被招用的劳动者与发包企业之间存在劳动关系。

在外部承包经营情形下，首先可以明确的是个人承包经营者并非发包企业的一员，双方不存在劳动关系，而是在第一环节构成加工承揽关系，即约定的产品、工程或服务成果应由承揽人独立地完成，承揽人应具有自负盈亏、独立经营的特征。此时，发包企业与被招用劳动者间原本可能形成的劳动关系在形式上被阻断。外部承包经营中的用工关系在司法实践中大致存在四种认定表述，即“劳动者与发包企业存在劳动关系”、“劳动者与个人承包经营者存在劳务关系”、“劳动者与个人承包经营者存在雇佣关系”、“劳动者与个人承包经营者存在（事实）劳动关系”。该四种结论涉及的三种关系——劳务关系、雇佣关系和劳动关系在概念范围上存在前者包含后者的关系。劳务关系以劳务提供为内容，包括委托、行纪、居间、加工承揽、雇佣等合同关系类型；雇佣关系的特点在于劳务的提供具有时间持续性特征；劳动关系则在雇佣关系的基础上增加了从属性特征和相对应之劳动合同受劳动基准影响较大的特点，劳动关系中的劳动者因受社会法调整而享有更多的权利和更大的救济力度。具体到外部承包经营模式中，劳动者提供劳动本身具有持续性的特点，而非基于合同内容一次完成，且该过程中受到招用其工作的个人承包经营者的指挥和控制，从而可以认定劳动者提供的是具有持续性的从属性劳务，满足《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1 条中第②个要件；但由于个人承包经营者非劳动法意义上的用人单位，不满足上述规定中的第①个要件，故一般而言在第二环节成立雇佣关系应是常态，劳动者与发包企业不存在劳动关系，符合《纪要》有关规定的精神。但是，用工关系性质的认定本身应秉持事实优先原则，上述“常态”所隐含的一个重要前提是第一环节为纯粹的加工承揽关系，即发包企业对发包之标的的关注在于完成的结果；倘若发包企业不仅关注结果而且关注劳动提供的全过程，即发包企业对劳动者的劳动过程采取了经常性、实质性的参与，包括对进度、质量、劳动者考勤、规章制度遵守等方面进行管控，且劳动给付的内容为发包企业的业务组成部分，则应认定发包企业与劳动者之间存在劳动关系。

三、对责任承担规则的理解

个人承包经营用工中责任承担规则主要是《劳动合同法》第94 条和《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4 条，司法实践中存在依据该二规定判断发包企业与劳动者之间劳动关系的情况。笔者认为，该二规定均不能作为劳动关系认定的依据，仅能作为相应情形下责任承担规则。

《劳动合同法》第94 条规定了个人承包经营违法招工致损时，发包组织与个人承包经营者的连带赔偿责任。该规定从文义上本身与劳动关系认定无关，实践中有裁判者以对劳动者“有利”原则援引本条判断劳动关系。笔者认为，“有利原则”确应为劳动争议裁判中应确立和运用的原则，但其应适用于无法律规定、无明确约定时，而非为救济劳动者而无视成文法的理由。

《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4 条规定了建筑施工、矿山企业等用人单位在违法发包后应对所招用劳动者承担的用工主体责任。该规定是对本不符合劳动关系认定要件的用工关系进行了劳动关系的拟制，目的在于通过比照劳动关系对发包企业苛以更严格责任的倾斜保护立法增强对建筑施工、矿山企业等违法承包经营盛行且高劳动危险系数行业从业劳动者的保障以对抗违法用工和职业危险给他们带来的损害可能性，使救济更加及时可靠，同时对违法发包转包和用工进行负向激励以期促进行业用工规范化。如果仅凭“用工主体责任”这一表述即认定发包企业与劳动者之间存在劳动关系，不仅使劳动关系认定背离事实优先的科学原则，而且存在发包企业在对劳动者承担用工主体责任后向不具备用工主体资格的组织或自然人追偿的权利之虞。至于认定工伤须以存在劳动关系为前提的普遍性规则，也已由《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3 条第（四）项作出例外规定，故以《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4 条为依据认定劳动关系既缺乏解释力，也无必要。

综上所述，个人承包经营中的用工关系认定应秉持“事实优先”原则，从法律规定和法理解释方面入手，分情形科学判断，以达到保护劳动者合法权益、维护企业生存发展和促进行业健康持续的目的。