外汇处罚实践中多个量罚情节竞合问题研究

2020-11-27周成瑞王姝于骁骁编辑吴梦晗

中国外汇 2020年17期

文/周成瑞王姝于骁骁编辑/吴梦晗

随着经济社会的快速发展,涉汇主体更加多样、经济交往形式日益复杂，外汇管理部门在实施外汇行政处罚过程中需要考量的情节和因素也逐渐增多。如何综合平衡众多的量罚情节和因素，使得外汇处罚结果取得良好的法律效果和社会效益，目前仍缺乏可供操作的实施细则，成为外汇行政处罚实践中亟需解决的问题。笔者结合外汇量罚实践，在《中华人民共和国行政处罚法》的总体框架下，参考国内公安机关、税务机关等具有处罚权的行政主体所制定的处罚依据，借鉴其成熟的裁量基准及量罚尺度，对多个量罚情节竞合的处理原则和具体操作进行了探讨。

量罚情节竞合时的处理原则

从各类行政处罚机构实施的处罚依据看，量罚情节包括：法定不予处罚的量罚情节、法定减轻的量罚情节、法定从轻的量罚情节、酌定从轻的量罚情节、从重的量罚情节、严重的量罚情节。在实施外汇行政处罚实践中，同一案件经常出现多个量罚情节并存的情况。如果具体案情较为复杂，则难以对并存的多个量罚情节进行综合衡量进而做出具有唯一性的处罚决定。这种一个行政处罚决定涉及多个量罚情节的具体适用问题，可以称之为量罚情节的竞合问题。此类问题具体包括“从重+从重”“从轻+从轻”“从重+从轻”的三种模式。

笔者在对比各类行政处罚机构实施的处罚依据中发现，多数的处罚文书都并未就如何对从轻与从重量罚情节竞合的情况进行处罚给出明确的解释，一般都是在处罚依据中将此类问题的解决办法规定为“进行综合权衡”。但何为“综合权衡”、如何进行“综合权衡”等问题却未加以明确。这可能导致出现量罚尺度不统一的情况，给外汇管理部门的处罚带来法律风险。

笔者认为，科学合理地处理多个量罚情节的竞合问题，应把握以下两个处理原则。一是量罚情节服务于量罚标准。量罚标准，即做出行政处罚决定的根据，包括违反外汇管理行为的核心事实、违法性质、社会危害程度以及社会经济发展的实际情况、社会公序良俗等因素。行政处罚决定的轻重应以量罚标准为依据，不能简单、机械、片面乃至夸大某一量罚情节的作用，使其成为量罚的决定因素。二是综合考虑量罚情节。同一案件中往往存在多个量罚情节，且多个量罚情节通常种类不一、性质不同、作用力大小有别。这就要求外汇管理部门在量罚时必须对各种量罚情节进行综合考虑，任何“只见树木、不见森林”的做法都是不可取的。研究量罚时必须通盘、全面地考虑量罚情节的原则，以求全面、准确、公正地裁量处罚。

不同模式量罚情节并存时的适用

多个同向量罚情节并存

一个案件具有多个同向量罚情节，是指一个案件中多个量罚情节的功能是相同的，都属于从宽量罚情节或者都属于从严量罚情节。

多个从宽处罚的量罚情节并存的情形包括：多个从轻量罚情节并存；多个减轻量罚情节并存；多个不予处罚量罚情节并存；或从轻、减轻或不予处罚量罚情节同时并存。（1）多个从轻量罚情节并存的适用。当多个从轻量罚情节并存时，可以“一般情节”量罚的处罚下限为准，按照“同向相加”的原则，“从轻”情节越多，越趋近或等同于“一般情节”量罚的处罚下限，但不能突破该下限。（2）多个减轻量罚情节并存的适用。在此种情况下，也应当遵循“同向相加”的原则，“减轻”情节越多，降低处罚档次的频次就越多，直至过罚相当。但数个减轻量罚情节不能合并为一个不予处罚量罚情节，因为二者属于两种不同等级的量罚情节。（3）如果一案中的数个量罚情节都属于不予处罚量罚情节，量罚时只需按规定不予处罚即可。（4）从轻、减轻、不予处罚量罚情节并存时的适用。在没有从重或严重情节下，只要存在符合免罚情节的情况，免罚情节作为主要参考依据，吸收其他从轻或减轻情节，即最终可免于处罚处理。

多个从严量罚情节具体表现为三种情况：（1）一案中多个从重量罚情节并存；（2）多个加重量罚情节并存；（3）多个从重与加重量罚情节并存。此三类情况的适用原则大致与多个从宽量罚情节并存的适用原则基本相当，但方向相反。

多个逆向量罚情节并存

一个案件具有多个逆向量罚情节，是指一个案件中多个量罚情节的功能是不同的，有的对量罚起从严作用，有的起从宽作用。

逆向量罚情节竞合时如何适用，一直是外汇行政处罚实践的难点问题，至今尚未形成“一定之规”。笔者认为，可遵循以下原则进行适用：（1）在从重与从轻量罚情节并存时，先考虑从重，再在从重的基础上酌情从轻。（2）在从重与减轻量罚情节并存时，先予以减轻，再在减轻的基础上予以从重。如果从重的幅度大于减轻的幅度，则处罚的刻度可以再回到原来的量罚幅度之内。（3）从重量罚情节与不予处罚量罚情节并存时，应首先考虑不予处罚量罚情节对量罚结果的影响，然后再考虑从重量罚情节，并尽可能地缩小从重处罚的份量；但一般不宜最终做不予处罚决定。（4）加重与从轻、减轻、不予处罚量罚情节并存时，先考虑加重量罚情节，再考虑从宽量罚情节，予以减轻或从轻。

其他特殊问题

法定情节和酌定情节的适用

行政处罚必须遵循法律保留原则来进行裁量情节的细化，所以在制定裁量基准时，出于对行政行为的合法性考量，行政处罚主体通常认为法定情节应该优先于酌定情节加以考虑。但实际情况是，如果法定情节和酌定情节的优先性被区别对待，可能会影响行政处罚主体对违规事实的客观评价。从外汇处罚实践经验来看，如果主观默认法定情节比酌定情节重要，而未经综合考量就优先适用法定情节，不但公平原则在案件量罚中无法实现，甚至会导致办案人先入为主，不利于办案人全面了解案件事实。因此，在行政裁量的制度设计中，应该将酌定情节与法定情节置于相同的层次加以考虑和适用，从制度设计上引导办案人在案件调查之初就主动穷尽手段，搜集和掌握各方面可能影响案件处罚结果的裁量情节。

从量罚实践的需求看，待修订的《中央人民共和国外汇管理条例》及已经公开征求意见的《国家外汇管理局行政处罚办法（征求意见稿）》，需要进一步研究和明确酌定情节的适用原则。外汇违规处罚的酌定情节（又称裁判情节），是指不是根据法律的明文规定，而是根据立法精神从量罚实践经验中总结出来的、反映外汇违规行为社会性危害程度和对外汇市场秩序破坏程度、需要在量罚时酌情适用的情节。那么，当查处的外汇违规行为具备自由裁量惯例规定的酌定情节时，又该如何酌情适用或不予适用？笔者认为，可以结合个案情况综合考虑以下几个原则和标准：一是公共秩序，指社会存在及发展所需的一般秩序；二是善良风俗，指社会存在及发展所必需的一般道德；三是公平正义，指每一个社会成员的正当利益和合理诉求平等地得以表达和体现、公平地得到保障和维护；四是统筹协调，指与同期国家宏观政策导向和工作热点的统筹安排相协调配合。例如，A公司违反外汇管理规定，通过地下钱庄将境内外汇转移境外，涉嫌逃汇。检查期间，A公司积极配合调查，并在违规行为被发现前，将外汇调回境内。其逃汇行为因在违规行为被发现前将外汇调回境内，属于酌定情节，量罚实践中可予从轻处罚；但地下钱庄对社会经济秩序破坏重大，是外汇检查热点工作和重点治理领域。那么从国家宏观政策导向和工作热点角度考虑，则此案因涉及地下钱庄，量罚不宜采用从轻情节。

“应当”量罚情节和“可以”量罚情节

“应当”量罚情节”和“可以”量罚情节对量罚的影响力是有所区别的，量罚时应明确加以区分。“应当”量罚情节是一种法律的硬性义务规定，具有法律规定的明确性和裁判上的确定性，不能做量罚情节以外的其他选择；“可以”量罚情节虽然也是法律明文规定的，但它只是针对一般情况而言，主要表明法律上的一种倾向性，因而不排斥具体处罚上的选择性或灵活性，即在一定条件下，它可以对量罚不产生作用。从法律效力来说，“应当”量罚情节应优于“可以”量罚情节。