我国著作权法第三次修订需关注的几个问题

◎ 阎晓宏

一、关于这次修法的时代背景

世界上第一部著作权法是在英国诞生的。1709年英国女王颁发了《为鼓励知识创作而授予作者和购买者就其印刷成册的图书在一定时期内的法案》，也被称为《安娜法典》。这个法典出台的背景是，由于印刷技术的发展，印刷复制变得很容易，摆脱了手工传抄的藩篱，印刷成为脱缰的野马，不经许可而任意印刷复制，不仅损害出版商的利益，更损害作者的利益。在这样的时代背景下出台这部法典，是当时英国乃至欧洲的社会需求。但是，当时能够创作出来的作品，既单一又稀缺。现在，在技术和社会需求两个轮子的推动下，著作权法的权利主体与客体都发生了极大变化，著作权法中作品种类与权利更加宽泛，涵盖了全部文化领域，不仅包括传统的书报刊、影视、音乐、舞蹈、戏剧、书画、摄影、雕塑等，并且延伸到文化以外的诸多领域，比如计算机软件，灯具、家具等生活用品外观造型，建筑外观设计，等等。现在，一方面作品种类繁多，领域宽泛，一方面作品的数量巨大，且呈现迭代井喷式增长态势。

如果说以前作品对于公众是稀缺的，甚至是可望不可即的，那么这一情况到现在已发生了颠倒。青年马克思在《1844年经济学哲学手稿》中讲到，未来的社会，每个人都将得到全面自由的发展，人们上午可以是作家，下午可以是渔夫……就著作权所管辖的作品创作而言，现在似乎已经进入了这样一个境界，即每个人可以自由地创作与表达，如果说以前创作是极少数职业作家的事情，但是现在已经发生了根本的变化。互联网可以使每个人都自由地创作和表达，但是其创作出来的作品并不都是社会公众需求的。一方面满足了个人创作的精神表达需求；一方面如果每个人都从事创作，公众又怎样阅读和选择呢？以读书为例，海量的图书面前，读者怎样选择呢？如果每个人都可以是作者，作者的权利得到满足了，读者有权利吗？谁来考虑读者的权利？这个问题有点儿二律背反，却是必须面对的。

法律的制定与修订都是一定时代社会需求的客观反映。进入新时代，我国的著作权法第三次修订，应该抓住时代特征：社会需要什么？鼓励什么？社会不需要什么？限制什么？这是首先应当思考的。

二、关于立足我国实际并与国际规则衔接的问题

我国在改革开放以后，于1990年制定并颁布了《著作权法》，加入了世界知识产权组织，并签署了《伯尔尼公约》《世界知识产权组织版权公约》《世界知识产权组织录音和表演条约》。我国还加入了世界贸易组织管辖的《与贸易有关的知识产权协定》；在2012年缔结了由世界知识产权组织管辖的《视听表演北京条约》，该条约已于2020年4月28日正式生效。

在我国加入《视听表演北京条约》之前，我们加入所有的与著作权相关的国际条约，都是因为改革开放的需要，某种程度上来讲也是被动性的和适应性的结果。最典型的就是《与贸易有关的知识产权协定》，不签署这个协定，中国就加入不了世贸组织。签署这个协定，虽然当时也是尽可能地从我国实际出发的，但是必须达到此协定的最低门槛。

加入WTO，签署《与贸易有关的知识产权协定》，迄今已经20年了。现在来看，虽然知识产权领域特别是著作权领域都发生了重大变化，但是立足我国实际并与国际规则衔接这条原则，仍然是适用的，而且应该坚持下去。

立足我国的实际，有这样几个因素需要考虑：一是需要坚持具有中国特色的社会主义道路，中国特色社会主义制度的优势应当在著作权法中有所体现；二是我国有14亿人口，各地发展很不平衡，在遵循国际规则基本原则的前提下，仍然应当保持较低的门槛，不宜和发达国家攀比，甚至也不宜与日本、韩国、新加坡等国家，以及我国台湾地区和香港地区攀比；三是以我国刚刚颁布的《民法典》为立法修法基础，著作权法的修订整体上应贯穿契约原则与意思自治原则，同时应当根据我国的实际情况，为保障公众利益，对作品权利人的权利做出适度的限制；四是为了激励创新和加强保护，需要对公权力的运行予以充分的保障。

关于与国际规则相衔接，首先应当认识到，这是在全球化背景下必然选择，同时应当看到，这是符合中华民族发展长远利益的，事实也证明了这一点。我们加入与著作权相关的国际规则，同时也较快地提升了我们国家著作权的立法与保护水平。需要具体分析和研究的是，在坚持立足我国实际，并与国际规则相衔接这一原则的同时，应当深入分析我国著作权法颁布并实施以来，特别是2001年我国加入《与贸易有关的知识产权协定》以来，国际国内知识产权领域发生的深刻变化。在二三十年前，我们在著作权的立法、修法以及法律的实施方面是比较被动的，比如为了加入WTO，2001年我们对著作权法进行了第一次修订；十年之后，美国在WTO争端解决机制下诉我国著作权法的有关条款，我们对著作权法进行了第二次修订。现在情况发生了两个重要变化：第一个重要变化是，美国等发达国家放弃多边主义，奉行单边主义。本来WTO以及《与贸易有关的知识产权协定》就是在美国等发达国家的强力推行下，经过“乌拉圭回合”的多轮谈判，由关贸总协定演变而来的。现在美国觉得自己的利益没有得到充分保障，不仅抨击世界贸易组织以及其他国际组织，而且开始抛开多边，甚至退出一些重要的国际条约，同时强力推行双边的贸易与知识产权协定。

从我们国家的情况来看，现在和二三十年前也很不相同，我们当时是比较被动的，国际规则是我们在改革开放进程中必须跨过的一个门槛，我们没有什么话语权，须遵从别人定好的规则，只是在适用方面讨价还价而已。经过了几十年的发展，情况已经很不相同。我们在世界知识产权组织等国际组织中发挥的作用越来越大，我们现在也在积极地参与国际规则的制定，比如关于2020年4月28日生效的《视听表演北京条约》，我国积极主动参与条约的制定，并发挥了较大作用，得到了多国的认同与好评。2012年，缔结这一条约的世界知识产权组织外交大会在北京成功举办，按照国际惯例，这个条约的名称以外交大会的举办与缔结地命名，这成为新中国成立以来首个以我国城市命名的国际条约。世界知识产权组织高锐总干事认为，这是一个南北平衡的国际条约，是国际著作权领域的一个里程碑，中国发挥了重要的作用。在缔结条约过程中，各国协商讨论，凝聚共识，最终达成一致，高锐总干事称之为“北京精神”。

因此，虽然我们总的原则不变，坚持立足我国实际，并与国际规则相衔接，但是第三次修法与第一二次修法的背景与条件已经有了很大的变化，需要立足新时代，认清当前我国的实际以及国际环境的变化，把握好国际国内形势并融入具体的法律修订之中。

三、鼓励创新与加强保护的关系

改革开放以后，党中央确立了以经济建设为中心的国家发展战略。这是我国的一个重大决策，也是一个重大转折。与此同时，世界范围的技术革命蓬勃兴起。包括专利、商标和版权在内的智力成果，在经济和社会发展中的贡献率越来越高。鼓励创新和保护知识产权必然要提上国家的重大议事日程，但尊重知识、鼓励创新和保护知识产权，这两者当时并不是平衡的。

在加入WTO、签署《与贸易有关的知识产权协定》之后，我国虽然提出了建立创新型国家的战略目标，但是由于当时创新的环境不够，侵权假冒现象泛滥，而缺乏良好的创新环境，尊重知识、鼓励创新必将陷于空谈。因此，在二三十年前，立足当时的实际情况，在鼓励创新和加强保护二者之间，加强保护是放在首要位置的。

以版权为例，回想一下，当时的情况是很清楚的。20年前，网络还没有兴起，各类作品的载体都是有形的，盗版的图书、音像制品、光盘等，在各大城市随处可见。加入WTO、签署《与贸易有关的知识产权协定》之后，我们就需要履行承诺。当时面临着双重压力，既有来自国际的压力，也有来自国内的压力。当时美国电影协会主席是丹-格里克曼，他每次来北京，下了飞机的第一件事儿就是在路边儿、在过街天桥买盗版的光盘，然后到国家版权局投诉。国内的反应也很强烈，出版社特别是音像出版社，因为盗版损失惨重，音像产业一蹶不振。公众对版权保护的认识也很不够，人们都在心安理得地购买盗版，买正版反而要受到嘲弄。2005年，国家版权局在首都体育馆举办了一场“守望我们的精神家园——百名歌星演唱会”，主持人张国立就观众对盗版光盘的态度，现场大声问观众应该买正版还是买盗版，现场“买盗版”的声音远远高于“买正版”的声音。已故的著名知识产权学者郑成思先生讲过这样的话，“市场上的光盘，如果两张有一张是正版的，我就不说保护不够了”。

当时，我们遇到的最大的问题就是创新成果得不到有效保护，侵权盗版问题严重。在著作权法实施的过程中，著作权的保护始终是放在首要位置的。为此，在我国加入WTO之后，为加强知识产权保护，国务院专门成立了全国打击侵权假冒商品领导小组，国务院分管副总理亲任组长，由商务部、财政部、公安部、发改委、质检总局、原工商总局、知识产权局、国家版权局等多部门组成，近20年坚持不懈地开展打击侵权盗版、假冒伪劣商品行动。国家版权局联合网信办、公安部、工信部，自2005年始，连续15年开展打击网络侵权盗版“剑网行动”。

在过往的岁月里，我们只要讲到知识产权和著作权的问题，一定会首先讲到要加强保护。诸如：知识产权保护高峰论坛，版权保护高峰论坛，互联网版权保护大会，网络版权保护研讨会、座谈会等，所有的相关活动一定冠以“保护”二字。我国唯一带有中国字头的重要版权事业机构，其全称是中国版权保护中心。这在当时的历史条件下是必要的。但是随着中国版权事业的发展和进步，著作权仅以保护为主，就显得很不够了。这是因为，著作权包括创造、使用、保护和管理四个环节，在我国《著作权法》出台以后，特别是加入WTO、签署《与贸易有关的知识产权协定》之后，显得很不够。在这四个环节中，保护不足是主要矛盾。

进入新时代，著作权创作活力迸发，作品的使用和传播非常广泛，无论是著作权的保护，还是著作权的创造、使用与管理，都跃上新台阶。著作权从以保护为主的历史阶段，过渡到新时代著作权保护与著作权创造使用管理并重的阶段，这是切合新时代我国著作权领域的实际的。如果能够认同并基于此进行判断，无论对于立法，还是对于法律的实施，都是具有战略性和指导性意义的。

四、关于作品的界定及相关的问题

作品的界定十分重要。作品是著作权保护的客体，著作权的各种权利，包括邻接权，都由此延伸而来。没有作品就没有著作权，没有作品就谈不上著作权的保护与运用。

著作权法诞生之时，作品只有图书一种形态，现在作品的形态多种多样，作品不仅覆盖了所有的文化领域，而且还不仅限于文化领域，比如计算机软件、建筑外观设计、灯具的设计、布艺面料设计、地毯的图案等。还有一些作品的形态被期待纳入版权领域，比如人工智能、大数据、体育赛事、演出节目模块等。虽然我们现在不能马上认定哪些可纳入作品范畴，哪些不宜纳入作品范畴，但作品的种类与形态并不以人们意志为转移，也不会永远由某一部法律所限定。著作权法诞生时，只有书刊可被纳入作品，现在的变化有多大啊！究其原因，创新与技术进步是作品的种类与形态变化的根本力量。这一点，以前如此，今后也不会发生变化。

在著作权作品的品种、形态多种多样的同时，各种形态作品的数量更呈井喷式增长。比如摄影作品，随着数字技术的发展，特别是4G的普遍应用，普通公众使用高像素的相机乃至手机拍摄出来的作品，其质量不亚于二三十年前专业摄影师使用专业相机、用胶片拍摄出来的作品。如果公众拍摄出来的作品都被定义为著作权意义上的作品，而纳入著作权保护的范畴之内，那么摄影作品将是海量的。

再举一个例子，比如说文学作品，以前由专业作家和很少数的业余作家从事创作，由于移动互联网的发展，一般个人创作已经很普遍。根据中国作协的统计，在1990年代初，我国每年创作的小说不到1000种；根据原新闻出版署的统计，每年出版的小说不到600种。仅仅过去二十几年，情况已发生了颠覆性的变化，纸质本的小说出版品种增长了近20倍；网络文学作品从无到有，爆发式增长，仅在阅文平台上入驻的写手就有800万，每年创作的网络小说高达600万部。如果我们把每一篇文章都纳入著作权的保护范畴，我国著作权作品的数量将是一个天文数字。当年移动互联网宣传的三大优势——移动终端用户在任何时间、任何地点，可获取任何内容，将出现一个新的悖论。因每一个生命个体，都不可能占有全部信息，正如庄子所说，“吾生也有涯，而知也无涯，以有涯随无涯，殆己”。穷其一生，每个人也只能获取其中的极小一部分，这一部分内容如果是没有经过优化选择的，其获取文化内容的质量肯定是低于二三十年前的。而每一个生命个体是不可能，也没有能力选择出他所需要的最优秀的作品的。以读书为例，纸质图书加上网络上的作品，总计几百万甚至上千万的品种，读者怎样去选择？

如果与30年前比较，作品的种类比较少，作品的数量也比较小，也都在物理空间，与人们的文化生活息息相关，无论书报刊、电影电视、戏剧舞蹈，人们都能够具体地感知到，其与社会整体需求是相适应的，作品与社会的供求关系基本是平衡的。现在这种平衡关系已经被打破了，作品的种类和数量远远大于社会需求。这是一个社会文化需求上的颠倒。以前听一次讲座、获赠一好书，内心喜悦且满足，现在几乎反过来了。当然，最杰出、最优秀的作品永远都是例外。这是为什么？根本原因在于，当文化供给大大超出需求，其价值必然大大稀释，甚至呈现出零价值、负价值。

进入新时代，面对作品种类和数量井喷式增长的现状，究竟怎样定义作品？这是一个非常重要而又现实的问题。

著名的伯尔尼公约是1886年在瑞士的伯尔尼缔结的，其全称是《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》。《伯尔尼公约》对作品是这样界定的：“‘文学艺术作品’一词，包括科学和文学艺术领域内的一切成果，不论其表现方式或形式如何。”

我国现行的《著作权法》第三条对作品是这样界定的：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学工程技术等作品。”在这个定义之下，列举了文字作品，口述作品，音乐、戏曲、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品，美术、建筑作品，摄影作品等九类作品。在30年前的历史条件下，无论是对作品的定义，还是其涵盖的领域和归纳的种类，应该说这还是恰当的。但是现在看来，现行的著作权法没有对作品做出质的描述与规定，应该说是一个欠缺。

著作权法第三次修订稿，已于2020年4月面向社会公开征求意见。我国著作权法的第三次修订征求意见稿，对作品有了新的界定，即“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，并将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，修订为“视听作品”，并增加了“前款规定的作品，可以向国家著作权主管部门认定的登记机构办理登记”。这是著作权法第三次修订中一个很大的亮点，其最重要的部分是对作品有了质的规定：作品要有独创性，作品是一种智力成果。

法律做出这样的界定，是符合当下由著作权所管辖的各类作品的实际情况的。由此有以下几个问题值得思考与研究：

一是需要厘清当下的各类作品，特别是文字作品、摄影作品和短小的音乐舞蹈戏剧等表演和表演者的作品，哪些具有独创性，属于智力成果，能够构成著作权法意义上的作品，哪些构不成著作权法意义上的作品。

作为著作权法意义上的作品，最核心的是其在同类内容的作品比较之中是否具有独到性，是否够得上智力成果，而不单独由作品的内容篇幅或规模而定。

做出这样的区分是十分重要的，这种区分既要从作品的独创性和作品是不是属于智力成果上做出质的界定，又要从满足社会需求以及此类作品的创作总量出发，做出符合现实需求并符合法律和逻辑的判断。对于公众对文化的需求，要有宏观把握与科学分析：首先是公众对作品的需求是有限的，而不是无限的，不能认为愈多愈好；其次是公众对作品的需求有质的要求，而且这种要求是不断进步、水涨船高的。这是一个复杂和专业要求很高的艰巨工作，而且是以前从来没有做过的。虽然难，但是必须做。这需要根据社会公众的需求和法律的精神与界定，在实践中不断探索推进。

二是关于作品的获酬权问题。除了合理使用（指使用不经许可，不支付报酬）和法定许可（指使用之前不须征得许可，但使用之后须支付报酬）之外，现行的著作权法，只要涉及作品的授权使用，都有“须获得许可，并且支付报酬”的条款。而我国当前作品使用与获酬的实际情况是，相当一部分作品，依照权利人的意愿，并不须使用方支付报酬便可使用，特别是一些文字作品、摄影作品、美术作品和一些短小的属于表演权和表演者权的作品。

总体来看，当前我国作品使用与付酬的情况，可以归为以下三种类型：（1）获得许可，支付报酬；（2）获得许可，不支付报酬；（3）使用方无偿获得许可，作品权利人向使用方支付编辑出版制作或推广宣传费用或某种形式的补贴。要说明的是，这三种情况在确保作品人格权的前提下，只要不违背权利人与使用者双方意愿，都是符合民法典和著作权法立法精神的，但是著作权法的条款只强调了获得许可、支付报酬这一种情形，立法精神体现得不完整。

三是作品的共享问题。

本文中作品的共享这一概念，指的是保留作品的人格权不变，作品进入公有领域，不再享有财产权。

我国现行著作权法规定，公民的作品的保护期为作者终生及其死亡后50年；法人组织或者非法人组织的作品，以及电影作品和类似摄制电影方法创作的作品、摄影作品（第三次修订稿将其合并为视听作品），其保护期为作品首次发表后第50年的12月31日。对作品的权利做出这样的限制，其社会意义在于，作品在创作出来以后，在较长的时间内已经享有的财产权，过了这个保护期，不会对作者的生活产生影响，而作品在保留作者人格权的前提下进入了公有领域，将会更好惠及社会和公众。

而随着技术的快速发展，作品的创作非常旺盛。创作者的群体极大，创作出来的作品是海量的，而且绝大多数作品的权利人创作作品，更多的是精神方面的诉求。也要看到，这其中大多数的作品没有稳定的市场需求，达不到获取财产权的条件。对于绝大多数的作品而言，财产权只是一句空话，没有实现的条件，特别是这些作品的创作者自身并没有要求必须同时保证作品的人格权和财产权。大多数作品的权利人希望的是，在作品人格权得到保证的前提下实现广泛传播。但是从现行的著作权法来看，大多数作者虽然没有这种诉求，但是法律前置性地假定他们的作品在被使用与传播时是有财产权的诉求的，没有留出一个接口。

可否在基于自愿的前提下，把作品分成两种类型：一种是需要得到许可，并且支付报酬的；一种是不需要得到许可，不需要支付报酬的，保留人格权，鼓励广泛传播。著作权法中应予以明确。这样做的好处，首先是符合权利人的诉求；其次是有利于广泛传播；再次是可以减少纠纷、诉讼，降低社会成本。

对于放弃财产权而保留人格权的作品，权利人仍然可以选择放弃哪一种财产权，比如说保留复制权而放弃信息网络传播权等。也可以由作者自主决定，在一定时期内放弃权利，过了一定时期收回权利。对于很多刚刚从事创作的人而言，由于其放弃了财产权，作品将更容易、更便捷地进入使用领域，将会得到更多受众的关注；于作品的使用者而言，由于作者放弃了财产权，其使用的成本更低，在同等条件下其更愿意首先选择使用这类作品。

在各个国家现行的著作权法律制度中，都没有这种条款。但是如果著作权立法精神也符合实际情况，而且又能够满足权利人和使用者双方意愿，我们修法为何要囿于国际与国内的法律条文呢？法律是为现实服务的，往往都是从没有到有的。技术发展和现实需要，会使其一个一个不断地被突破，这是社会进步之必然。著作权法一直处于不断的突破之中，比如，在摄影技术产生之前就没有摄影作品这个概念，在互联网产生之前就没有信息网络传播权。社会需求与数字技术发展催生了这种权利，而且今后也必然会催生其他的权利。既然如此，我们在满足作者和使用者意愿的前提下，鼓励更多的作品进入公有领域，这必将是著作权法的一次重大变革，也是一次重大进步。

四是作品登记问题。

我国现行的著作权法与相关法规，除计算机软件作品外，没有涉及作品登记的。为了适应形势的需要，国家版权局以部门规章方式，对作品的登记机构和作品登记属性与办法做出规定。现行的作品登记机构包括中国版权保护中心和各省、自治区、直辖市版权管理部门；登记的属性是作品自愿登记；作品登记的费用，各地根据当地的情况，有的酌收作品登记的成本费，有的由当地财政支出费用，作为尊重知识、激励创作的政策措施。各地的情况虽然不太一样，但是都基于对著作权的保护和对创作的激励。

然而目前的情况是，由于作品的种类和数量过大，而且作品登记又属于自愿的性质，是否登记并不影响作品权利的实质行使。从登记的情况看，登记作品的数量在作品的总数量中，只占一个很小的比例；即使在这个很小的比例中，登记的作品的权重也很不够，一些有影响、有分量的优质版权作品，大多没有进入登记的范畴。

这个问题也是值得思考的。一是作品如果有价值，应当由权利人支付登记所必需的成本费用，而不宜由财政予以补贴；二是登记的作品应予以更为充分的保护，当出现纠纷且协调不了必须打官司时，作品登记证书应当作为法院必要的证据，而不是可有可无。