《商法通则》保护民营企业产权的作为空间

摘  要：民营企业是重要的商事主体，也是民营经济最主要的表现形式，在社会主义市场经济中占有重要地位。《民法典》为民营企业产权保护奠定了民事法律基础，但是民营企业产权的充分保护仍然需要《商法通则》进一步作为，从而建立起长效的民营企业产权保护商事法律机制。《商法通则》保护民营企业产权的作为空间可分为三个层次：基础层次是从财产法制的维度确保民营企业的营业财产和营业自由;延伸层次是从交易法制的维度保护民营企业产权的交易自由和交易安全;深化层次也是最关键的层次在于审慎认定公共利益的外延和合理划定公权干预的界限，维持公权与私权之间的平衡。

关键词：商法通则;民法典;民营企业;产权保护

中图分类号：DF59

一、引言

民营企业是我国重要的市场经济主体，是民营经济最主要的表现形式。当前，民营经济为我国社会主义市场经济的建设与发展做出了重要贡献。我国《宪法》第11条明确规定在法律规范范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分。根据宪法制定的《民法典》也在第206条专门规定国家“鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”，“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”。可见，民营企业合法的权利和利益受到宪法和民法的保护，其发展也受到国家的鼓励、支持和引导。在基本制度层面，国家对待非公有制经济的政策法律取向是积极、主动和开放的，充分体现了包括民营经济在内的非公有制经济在社会主义市场经济体系中不可或缺的地位。然而，随着国际经济竞争愈发激烈、国内经济进入新常态和深化改革的转型时期，民营经济营商环境的不稳定性增加，其在社会主义市场经济中的地位也开始面临挑战与质疑，突出反映为“唱空民营企业”“民营经济退场论”等论调。机遇与挑战并存，民营企业在质疑声中来到转型升级的当口。为稳固民营企业在社会主义市场经济中的地位，需要建立起一整套鼓励、支持和引导民营企业发展的法律制度以落实国家的顶层设计。在这套法律制度中，保护民营企业产权的法律制度无疑是其中最为关键的部分。

为此，中共中央、国务院出台了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，从国家政策层面对优化民营企业产权保护的制度环境提出了总体要求。国家发改委会同有关部门制定了《优化营商环境条例》，各地方也积极制定优化营商环境的地方法规和地方政府规章，试图通过营商环境的优化，落实中央的民营企业产权保护政策。2020年5月28日颁布的《民法典》，为包括民营企业在内的一切民事主体的权利保护奠定了私法基础。其中有相当数量的条款充分体现了保护民营企业产权的法治思想，如第113条规定“民事主体的财产权利受法律平等保护”，与前述第206条一起体现了对民营企业产权的平等保护。这些法律文件与已经出台的《公司法》《合伙企业法》《中小企业促进法》等法律共同构成了民营企业产权保护的现行制度框架。

这个制度框架虽然具有基础性作用，但是与充分保护民营企业产权的政策要求还存在一定差距。其原因在于，现行框架主要由关于财产权和经营权保护的宣示性条款和适用于一切民事主体的民事活动和权利保护规则构成，关于民营企业开展生产经营活动的商事活动规则阙如。民营企业产权保护的充分性体现在国家法律能够为民营企业建立现代化的企业法人治理结构和财产制度提供制度支撑，为民营企业平等、自愿、公平参与市场交易和竞争供给法律规则，为公权干预民营企业营业活动划定明确的边界，保证民营企业产权的静态和动态安全。《民法典》是民商事活动的基本法，但并不是调整民商事法律关系的万能法。在《民法典》未能充分调整商事法律关系，而且商事法律规则呈现离散、残缺状态的情况下，民营企业产权往往只能得到基本的保护，而难以真正得到充分保护。以《民法典》为主体的现行制度框架仍然为商事一般法律保护民营企业产权留下了相当大的作为空间。有必要以《民法典》的出台为契机，以《民法典》的基本内容为基础，整合我国的商事法律制度，制定《商法通则》，确定民营企业展开营业的基本规则。适逢学界又一次开展制定《商法通则》的学术讨论，本文就《商法通则》保护民营企业产权的作为空间进行分析，以求教于方家。

二、基础：保护营业财产与营业自由

产权在法律制度中通常被理解为“权利束”，即一束可分解的权利集合。在民营企业产权保护的语境下，产权可以等同于财产权。《民法典》构建了以物权、债权、知识产权、股权和其他投资性权利为主要内容的财产权谱系，形成了完整的财产归属与利用规则，奠定了民营企业产权保护的基础。诚然，《民法典》这种财产权谱系更加包容和广泛，一定程度上超越了基于“对物”与“对人”的区分原理构建起的传统大陆法系物权-债权财产权体系，和基于“财产法”与“合同法”连接形成的普通法系财产权制度，具有兼收两大法系財产权制度之优点并普遍吸收各类财产权利所形成的区分普通财产权与特殊财产权的谱系特征。然而，限于民法体系结构的路径依赖和全面保护各类民事主体权利的功能要求，《民法典》的财产权谱系仍然是以权利的客体与权能为基本标准构建，作为民营企业产权构建核心的营业并非基本标准之一。由于《民法典》只在法人章节采用了“营利”概念，没有确定作为常态化、持续性营利行为的“营业”概念，其保护民营企业财产采取以客体确定保护范围、以权能确定保护内容的静态路径，不能完全契合民营企业产权在生产经营过程中呈现出的客体多样性、内容复合性、价值浮动性特征。民营企业产权作为民营企业在营业活动中投入和积累的财产权进行组合形成的权利集合，需要以营业为核心构建法律保护机制。不同的分割方式或不同的组合方式制造出不同的财产权结构，《商法通则》以营业为核心调整对象，通过调整民营企业的营业，直接定义民营企业产权结构，并为其提供法律保护。

（一）确定营业财产

《商法通则》保护民营企业产权首先应当保护民营企业开展经营活动物质基础——营业财产。营业财产在商法理论中被称为客观意义上的营业，是指围绕着特定营业目的、具有独立经营机能的财产整体。根据《民法典》第58条的规定，民营企业应当有自己的财产，营业财产是其取得民事主体以及商主体身份的前提，也是其从事民事活动和进行商行为的根基。相较于作为财产权谱系中占有特定位置的财产权客体的财产，营业财产是以民营企业营业为核心，从谱系中分割并组合而成的财产集合。如果仅从客观营业的角度来解读民营企业，其本身甚至可以视为“共同所有权下的财产集合”。这个财产集合如果以能够在财产权谱系上找到与之相应的权利为确权前提，则难以在《民法典》中被视为一个特定的财产权利客体。然而，在民营企业的经营活动的动态过程中解构这一财产集合不难发现，尽管这一财产集合的权利内容具有复合性，价值往往也表现出浮动性，但其结构的变化引起了质变，超越了一般的财产集合，成为以民营企业营业目的为核心聚集的集合财产，其上可以成立一个整体性财产权——营业财产权。

《商法通则》应当在《民法典》财产权体系谱系化安排的基础上更上层楼，构建营业财产权保护制度，确定营业财产的归属与利用规则，保证营业财产充分发挥效用。一方面，《商法通则》应当在规定商主体时，沿袭《民法典》第58条规定之内核，明确具备一定的营业财产是成立民营企业的必备要件，并且列举民营企业作为商主体享有的各种营业财产权利，划定营业财产的应然范围，明晰营业财产的构成及其登记规则;另一方面，《商法通则》应当在商行为法上构建包括出资、转让、担保和租赁在内的营业财产利用和流转制度，保证市场机制中营业财产营利能力的发挥。

以商事担保为例，我国《民法典》的动产担保法制混合继受了德国法的动产质权和权利质权制度、美国法的动产抵押制度以及英国普通法的浮动抵押制度，导致规则存在不少模糊之处，增加了动产担保优先顺序规则解释适用的难度。这种混合继受体现出一定的“私法商法化”和“商法国际化”特征，符合《民法典》民商合一的立法理念，但却没有吸收独立担保、商事流质这两项具有创新意义和民营企业产权保护功能的担保制度。此外，《民法典》采取将应收账款质押和应收账款保理这两种应收账款担保融资模式分别规定于物权编“权利质权”（第十八章第二节）和合同编“保理合同”（第十六章）之中，制造了权利担保融资各种形式之间的协调问题。与其通过对《民法典》的司法解释分别解决动产担保优先顺序、独立担保、商事流质、权利担保融资各形式之间协调等问题，不如通过《商法通则》构建营业担保及其担保物权登记的规则体系，一体解决上述问题。此种方案可以实现《优化营商环境条例》第47条“建立统一的动产和权利担保登记公示系统”的立法愿景，使民营企业无论作为担保人或是担保权人，其营业财产都可以获得充分保护。

当然，《商法通则》需要并重营业财产的归属与利用，增补包括独立保证合同、商业特许经营合同、营业转让合同在内的重要商事合同，并保证营业财产的利用、移转规则与登记规则相互观照，使营业财产权在静态和动态状态下都可以得到法律的确定和保护。例如，《商法通则》在增补民营企业移转营业控制权的营业转让合同时，需要根据营业转让可以表现为企业合并分立、企业商号转让、企业资产部分或全部转让、企业股权转让、商铺租赁权转让和商业特许经营权转让等多种形式的特点，注意其与企业名称登记、股权登记、租赁登记、商业特许经营权登记规则之间的衔接，建立营业转让合同规则与各种营业财产登记规则之间的映射关系，保证营业转让的效果能够及时通过商事登记公示公信。《深圳经济特区商事条例》曾经尝试在第31～36条构建营业转让制度，但是由于缺乏配套的营业财产登记规则体系支撑，实践中被虚置，进而导致该条例在2013年被废止。《商法通则》应当以之为戒，一体设计营业财产的归属、利用、流转及其登记制度，形成系统化的营业财产确定制度。

（二）保障营业自由

营业目的是营业财产的核心，是民营企业产权经济活力的来源。《商法通则》为实现营业财产的全面、有效保护，需要在保护客观意义上的营业的基础上，进一步保护作为实现营业目的之手段的、主观意义上的营业，即营业活动。营业活动是民营企业通过商行为行使其营业财产权的方式，体现着民营企业的意思自治。《商法通则》保护营业活动本质上就是对营业自由的保护，而保护营业自由的关键在于更新商事登记制度，将市场准入负面清单制度、“证照分离”、“多证合一”等改革成果法制化，克服当前商事登记立法分散和冗余的结构性缺陷，统一商事登记立法。《民法典》在营利法人章节既未确定营业自由原则，對于其登记的规定也极为简略，仅在第77～78条对营利法人经依法登记成立及其以营业执照签发日期为成立日期作了规定，具有概括性和统领性的特征。诸如登记机关、登记原则、登记事项、登记程序等具体内容均需要《商法通则》进一步规定。以营业自由为基本原则，《商法通则》能够真将民营企业产权保护的张力扩展到“法无禁止即为自由”，破除民营企业面临的各种“玻璃门”“弹簧门”“旋转门”，在各种法律、行政法规没有明确准入限制的经济领域实现营业自由，保证民营企业充分实现产权。

企业登记占据商事登记的绝大多数内容，《商法通则》更新商事登记制度主要就是革新企业登记制度。当前，我国的企业登记立法采取双重标准：既区分组织形态进行企业登记立法，分别制定有企业法人、合伙企业和个人独资企业的登记办法;也区分企业所有制进行企业登记立法，如《企业国有资产产权登记管理办法》《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》。这不仅造成了企业登记规则的分散化和复杂化，而且极易从市场主体资格取得之日起就形成产权保护实质不平等的局面。因此，需要革新我国的商主体资格形成机制，摒弃监护式登记，充分保障各类商主体的一般经营资格。商事登记制度改革应当以企业登记为主干，整合当前分散的登记规则并精简其内容，形成一套具有统领性的、高位阶的商事登记法律。

在优化营商环境的政策背景下，国家市场监管总局起草了《商事主体登记管理条例（草案）》，以期解决当前商事主体登记分散立法的状况，建立统一的商事主体登记管理制度。草案中有关豁免登记、电子化登记、电子营业执照、歇业登记、强制退出、信用监管和法律责任的规定颇具创新价值，对民营企业产权保护也有积极意义。但是，该条例即使出台也难以实现商事主体登记制度的统一。首先，作为一部行政法规，其法律位阶低于《公司法》《合伙企业法》《企业破产法》等涉及商事登记的商事单行法，统摄能力较低。其次，草案虽然在附则部分对未尽事宜的授权立法、外商投资设立企业的法律适用以及同时废止《公司登记管理条例》《企业法人登记管理条例》《合伙企业登记管理办法》做出了规定，尽可能整合商事主体登记规则，但是其未能全部废止涉及商事主体登记和产权登记的其他法规及规章，发生规则冲突的可能性仍然较大，制度性交易成本仍有降低空间。最后，草案总则部分规定的商事主体及其登记之定义、豁免登记、登记原则、登记机关和登记要求虽然不违反《立法法》授权立法的相关规定，但是以法律体系的科学性和完备性观之，草案仍然只是一部行政管理法规，缺乏全面调整商事登记关系的能力，草案总则内容应归属于商事基本法。相较于《商事主体登记管理条例》，《商法通则》才是商事登记立法的最优解。在《商法通则》出台前，《商事主体登记条例》可以起到补位的作用。《商法通则》出台后，《商事主体登记管理条例》的内容应当纳入《商法通则》。《商法通则》应当摒弃当前强调企业所有制类型的登记立法形式，以组织形态作为标准对企业登记立法作出统一规定，淡化企业设立时的所有制印记，保证各种所有制企业都享有同等的创业自由和经营自由，从而真正实现对民营企业产权的全面、平等保护。

三、延伸：并重交易自由与竞争秩序

民营企业产权保护不仅应当从财产法制的维度确保民营企业对其营业财产的支配权，还需要从交易法制的维度保护民营企业产权的交易自由和交易安全，以确保营业财产能够实现自由和有效率地流转。营造良好的营商环境，确保交易的自由和安全不仅是保护民营企业产权交换价值的必要条件，而且是实现资源优化配置的必要条件。当前，民营企业有关产权交易的营商环境缺陷主要体现在两个方面：一是，强调经济安全和稳定过度限制了民营企业展开产权交易的范围和规模，在一些本应开放的经济领域形成了行政性垄断，阻碍了生产要素向民营企业的自由流动，致使民营企业产权交易成本升高，突出表现为融资难、融资贵;二是，为保证民营企业生存而对其展开“灰色”产权交易和不正当竞争采取事实上的放任，“地下钱庄”“影子银行”“山寨仿冒”“商业贿赂”等现象频出，导致民营企业产权的交易安全面临行为失范、关系不稳和期望不明等威胁，产权得不到有效保障。《商法通则》将交易自由与交易安全作为顶级原则，体现出其保护民营企业产权交易时自由与安全并重的价值取向。其中，自由主要体现在鼓励交易，而安全主要体现在对交易秩序的维护，尤其是对竞争秩序的维护。

（一）鼓励有序的自由交易

《商法通则》作为一般商事立法，是保障产权交易机制革新的基本法，是鼓励交易之法。其应当贯彻交易自由原则，在《民法典》第5条确定的自愿原则基础上对各项商事交易作出更加符合效率的制度安排，并且鼓励民营企业充分利用这些商事交易规则开展产权交易，实现生产要素在民营企业的自由流入和流出，通过市场交易机制保证民营企业产权发挥最大效用，进而实现资源在民营企业与其他市场主体之间的优化配置。以商事租赁为例，《民法典》虽然提供了调整租赁合同关系的一般性法律规则，但是对商事租赁与民事租赁在价值取向和实践需求上的分异关注不足，商事思维在法律规则中体现不够充分。这就需要《商法通则》增设商事租赁合同规则，充分保护民营企业在商事租赁活动中的租赁权。相较于《法国商法典》在第四编第五章商业租约用十节详细规定其适用范围、期限、延展和租金等内容，《商法通则》规范商事租赁合同的空间有限。根据“通、统、补”的立法共识，《商法通则》应当在《民法典》租赁合同规则的基础上，总结商事租赁不同于民事租赁的特征制定补充性的规则。

如对于《民法典》第709～711条严格限制租赁物用途束缚民营企业商事租赁自由度的问题，《商法通则》可以放松对租赁物用途的严格限制，以回应民营企业在生产经营中对商事租赁物使用长期化和灵活性的需求。具体而言，可以借鉴法国商法上的“部分兼营制度”和“完全兼营制度”，对承租人未按约定用途使用租赁物的情形分别处理：若利用租赁物开展完全与约定无关经营活动则赋予出租人同意权，出租人不同意承租人开展此类经营活动即可以解除租赁合同并要求赔偿;若属于与约定有联系或者补充性的经营活动则赋予出租人异议权，一旦异议不成立，出租人就应当容忍承租人扩展租赁物用途的行为。如此，民营企业在租赁活动中可以获得更多自主经营权，适度扩展经营活动的范围，充分利用租赁物。

当然，鼓励交易应当以社会整体意义上的经济效率为导向，鼓励合法、自愿、可能、效率最大化的交易。民营企业与其他市场主体一样，都具备经济人有限理性的特质，如果仅仅基于自身利益最大化进行产权交易，则有危及正常的市场交易秩序、损及社会经济的整体效率，甚至造成市场失灵之虞。以民营企业融资乱象观之，可见一斑。在正常融资渠道狭窄的情况下，民营企业为维持经营往往通過非法集资或者“地下钱庄”的高利贷实现融资。金融监管部门为保持民营企业的生存和发展，也事实上放任了民营企业这种“替代性”的不法融资行为。这不仅损及民营企业的长期发展而且会增加经济增长的金融风险。《民法典》提供了在保证社会整体经济效率前提下鼓励民营企业拓展融资渠道的基本制度框架：一方面，明确民营企业融资活动的合法性要求以维护正常金融秩序，规定民营企业经营活动应当遵守商业道德，维护交易安全（第86条），不得违反法律或者公序良俗（第8条）;另一方面，优化融资制度设计，为民营企业开拓融资渠道创造条件，在担保物权分编简化抵押合同（第400条）和质押合同（第427条）的一般条款，统一规定实现担保物权的受偿顺序（第414条），在典型合同分编明确禁止高利放贷（第680条），增设保证合同（第三编第十三章）和保理合同（第三编第十六章）。

《民法典》的基本制度框架奠定了鼓励而非放任民营企业拓展融资渠道的基调。然而，《民法典》民事活动基本法的一般私法底色决定了其需要在既有民法逻辑概念体系中衡量鼓励民营企业融资活动的尺度，审慎对待金融交易创新，仅撷取部分交易模式与民事法律行为规则体系兼容度好的融资工具，对于内容纷繁复杂、形式变动不居、操作技术性强的金融交易则未作规定，留白处理。这种以民法内在体系裁剪金融交易实践的立法情状尚不足以达到《优化营商环境条例》第26～27条所宣示的降低民营企业融资成本，授信中不得对民营企业设置歧视性要求和扩大民营企业直接融资规模的预期目标。因此，需要《商法通则》发挥保障产权交易机制革新的功能，以民营企业融资的现实需要为导向，“在交易实践中发现商法”，将独立保证、融资融券、可转换债权、往来账户、票据贴现、综合授信、保函等融资方式纳入，通过完备金融服务有名合同、商事担保机制和企业信用制度明确金融交易的典型模式及合法边界，在鼓励民营企业创新融资方式的同时，抑制其灰色融资行为，管控其非法融资活动，以良好的金融秩序为民营企业自由融资提供保障。

（二）维护自由的有序竞争秩序

民营企业要实现有效率的商事交易需要在市场上进行自由选择，而选择就意味着竞争。自由的有序竞争是市场经济有效运行的基本特征，也是民营企业产权保护的理想环境。民营企业的产权保护只有在市场经济有效运行的前提下才有实际意义，也只能在有效运行的市场经济的条件下才能得到保护。无论是国家政府排除或者限制竞争造成的不能自由竞争，还是由于市场主体垄断或者不正当竞争引起的竞争秩序紊乱都会干扰市场经济的有效运行，使民营企业产权有被侵害之虞。《商法通则》通过维护市场自由选择机制保护民营企业产权的理想情形是构筑完整的竞争性规则，从积极和消极两个层面保证市场竞争与自由选择：在积极层面上，《商法通则》需要积极通过立法打破行政性垄断，确立竞争中立规则，让民营企业和国有企业的竞争处于一个公平的环境当中，保证民营企业能够平等、自由地参与市场竞争;在消极层面上，《商法通则》需要建立各种不正当竞争行为的负向激励机制，规制市场竞争和交易选择，确保民营企业可以通过市场选择机制完成公平、有效的产权交易。

从商法角度解读《反不正当竞争法》和《反垄断法》，其可以视为“商法公法化”的产物，体现着商法的国家规制面向。根据《反不正当竞争法》第1条鼓励和保护公平竞争、保护经营者和消费者合法权益的立法目的，结合第2条经营者应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则和遵守商业道德之规定，其具有商法的制度意蕴，只不过在规则外形上呈现出强调国家干预的经济法特征。《反垄断法》虽然具有更强的国家宏观调控和市场规制的经济法特征，但是从《反垄断法》第5条经营者可以“公平竞争、自愿联合”的规定以及第12条以“从事商品生产、经营或者提供服务”为标准界定经营者也可以窥见其商法色调。

在立法例上，《法国商法典》第四卷“价格与竞争自由”专门对不正当竞争行为和垄断行为进行规制，甚至包括竞争主管机关等公法性内容。我国澳门地区《商法典》在第十编也规定了企业主之间的竞争规则。尽管有学者以法国和我国澳门地区立法例为借鉴，主张将竞争性规则统一置于《商法通则》是更便于该类规则适用的明智之举，但《商法通则》全面纳入竞争性规则恐怕只是一种难以实现的立法设想。在经济法与商法学科区辨的语境下，《反不正当竞争法》和《反垄断法》分别作为规范不正当竞争行为的公平竞争法和规范垄断行为的自由竞争法存在。在我国法部门划分的框架下，这两部法律也属经济法而非民商法。这成为《商法通则》纳入竞争性规则的实质性障碍。《商法通则》为实现充分保护民营企业产权之目标，并保持维护交易秩序规则的形式完整性，现实的立法选择是在总则部分确定自由竞争和公平竞争原则，宣示维护竞争秩序，并在商行为部分设置“引致”条款与《反不正当竞争法》和《反垄断法》相链接，使这两部法律作为商法的特别法存在。

四、深化：平衡私人自治与公权管制

无论是从财产法制维度还是交易法制维度解读《商法通则》对民营企业产权的保护，潜藏于深层的都是民营企业产权治理中私人自治与公权管制的平衡问题。于产权保护制度而言，其可以分为避免政府侵害企业的产权制度和保护企业之间合约有效执行的企业制度。其中，避免政府侵害企业的产权制度意在防止公权肆意扩张戕害民营企业产权。这种戕害往往发生在政府非为公共利益而主张对民营企业的财产加以征收、征用或者限制民营企业行使财产权。于商法而言，其兼具管制面和交易面，分别与强制性规定和任意性规定相连结，分别达到管制与自治的效果。商法能否发挥保护民营企业产权的功能取决于其是否保持公权与私权、私人自治与公权管制的合理张量。《商法通则》保护民营企业产权的关键就在于合理划定公私界限，平衡公私关系。鉴于当前我国既无一部行政程序法，也无一部市场监管法，市场监管部门对于民营企业经营行为监管的权限和程序并不明确，而明确公权干预商事活动的限度又是保障民营企业合法权利之所需，《商法通则》应当对公共利益的外延和公权干预的界限有所规定。

（一）审慎认定公共利益的外延

宪法明确了公共利益相对于私益的优先性，民法对此也有所体现。《宪法》第13条第3款规定国家为了公共利益的需要可以合法征收私有财产，是政府为公共利益干预私有财产权的宪法渊源。《民法典》第117条也对为公共利益可以征收、征用财产进行了规定。此外，《民法典》还在第86条明确了民营企业的社会责任，在第132条确定了民营企业不得滥用权利损害社会公共利益的义务。由于《宪法》《民法典》以及相关法律均没有公共利益的明确定义，致使其成为一个抽象、模糊的法律概念，往往由政府享有解释权。尽管在理论上，政府利益是社会公共利益的应然代表，但是在实践中，政府自身利益并不当然等同于社会公共利益。尤其是在PPP项目、政府招投标项目、招商合同等政府或者国有企业作为一方当事人的公共商事活动中，政府兼具交易参与者和监管者的双重身份，在判断公共利益时，存在政府为自身利益而假借公共利益名义侵害民营企业产权的情形。

公法只能保证公共利益认定的正当程序，司法救济也只能就认定程序进行合法性审查。政府衡量公共利益与私人利益的行为难以被现行法律实质约束。民营企业面临不当泛化的公共利益处于弱势地位，只能求得形式正义，实质正义难以得到保障。《商法通则》可以将公共商事活动纳入其调整范围，使政府与民营企业能够以平等身份在共同的法律框架下展开交易活动，借助公共商行为的特别规则或者商事合同解释的公平、诚信原则，实质约束政府对公共利益的解释，尽量使公共利益条款的解释产生更具实质公平的结果。为限缩公法和《民法典》上公共利益条款的泛化趋势，使公共利益回到法治化的轨道，《商法通则》应当对商事活动中的公共利益采取列举式立法，尽可能使公共利益认定标准清晰具体，防止因概括式的公共利益概念滥用或者误用给民营企业产权造成不当限制甚至损害。

（二）合理划定公权干预的界限

产权自治于民营企业而言意义重大。“对于企业而言，财产自治乃是生命的尺度和生存原则。”公权干预私人自治的界限是否合理决定着商事制度的成败。公权作为一种强制手段，天然具有侵扰性和扩张性，私法为遏制公权对私人自治的过度干预往往仅会设置数量有限的干预链接条款，并明确干预的法律效果。以民事法律行为效力的公法干预为例，《民法典》第153条消除了行政法规之外的政府规章和其他行政规范性文件对民事法律行为效力的影响，避免了公权过度干预民事活动。《商法通则》作为私法的重要组成部分，应当在商事领域延拓《民法典》划定公权干预界限的规则，遏制公权膨胀的趋势，防止过度管制侵害民营企业的产权。在强调推进國家治理体系和治理能力现代化的当下，公权干预应当改变以往频繁动用各种短期经济政策工具干预民营企业的产权自治和仅仅依靠刚性干预手段的状况，注重对民营企业产权自治的尊重与保护，更多运用柔性干预手段。《商法通则》应当坚持民营企业产权自治免于公权干预为常态，公权干预民营企业自治系属例外的理念，确定公权干预的比例原则，以列举方式限定公权干预的事项范围，通过商事交易管制规则保持公权干预手段的合目的性、效率性和适应性。尤其是对于直接限制民营企业产权的干预措施，《商法通则》的规定宜细不宜粗，在保持规则弹性的基础上尽量做到周详完备，避免抽象、概括的授权性条款。

干预民营企业产权自治的公权主要是市场监管权和司法裁判权。《商法通则》需要针对市场监管部门市场监管执法与人民法院商事审判的特点，分别划定公权干预的界限。《优化营商环境条例》第3条对政府干预市场活动的审慎监管原则作了宣示性规定，表达为“最大限度减少政府对市场活动的直接干预”，“加强和规范事中事后监管”，“切实降低制度性交易成本”。《商法通则》应当明确审慎监管原则，通过对于民营企业经营活动自由的赋权压缩政府直接干预的空间，确立市场监管权行使的“必要性”标准，明晰效力性强制性规范和管理性强制性规范的区分，使政府监管行为对商行为产生的法律效果明确。政府的市场监管造成的制度性交易成本不可避免，但是《商法通则》可以通过优化干预链接条款设计，确定合适的监管通道及其口径，降低制度性交易成本。《民法典》第680条禁止高利放贷条款的立法技术值得《商法通则》借鉴。一方面，明确借款人负有禁止高利放贷之义务，并且作为借款合同核心条款的借款利率不能违反国家有关规定，确定了政府监管的通道;另一方面，考虑到借款利率兼具市场浮动性和国家调控性的特征，将借款利率是否属于高利交由监管者根据有关规定判断，留足了政府监管口径的调整空间。

商事审判则属于法院对民营企业产权自治的干预。商事审判实践表明，民法逻辑与商事思维存在较大的差异性，商事审判需要尊重商事活动和商法的特殊性。《商法通则》应当将商事审判相较于民事审判的特殊性制度化表现，专门规定商事纠纷解决机制。民商事审判庭案件管辖划分与专门审判庭设置的司法实践为《商法通则》实现商事纠纷解决机制专门化积累了经验。以北京为例，根据《北京市高级人民法院关于贯彻执行<规范民、商事审判庭案件管辖分工的规定（试行）>的通知》（京高法发[2011]228号），北京市法院以案由为标准，形成了比较明确的民商事审判庭案件管辖分工。2017年，北京市西城区人民法院设置金融街人民法庭，探索金融案件审判的专门化。2019年，北京市第一中级人民法院成立了破产审判法庭，专门审理破产案件。随着商事纠纷解决机制的日益完备和专门化，《商法通则》可以通过设置商事法院（庭），构建商事案件的专门管辖制度，并将商事审判权介入民营企业产权自治的规范纳入。

此外，为降低民营企业产权交易过程中的行政违法风险和刑事风险，解放民营企业产权交易的桎梏，激发民营企业产权交易的活力，应当保持司法权干预民营企业产权自治的谦抑性。法院应当审慎对待每一个涉民营企业刑事案件，避免过早、过度的刑事介入。目前，司法审判采取先刑后民、先行后民的审判顺序，将商事法律关系裁判后置，将刑事犯罪、行政违法的认定作为认定商事交易法律效果的前提，有司法“超前”干预、过度干预之嫌。最高人民法院在《关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见》（法发〔2016〕28号）中规定，对于以刑事手段迫使当事人作出意思表示，导致生效民事裁判错误的，要坚决予以纠正。这从侧面反映出商事审判实践中先刑后民可能导致错误裁判的弊端。虽然最高人民法院尝试通过司法解释对此类案件的裁判结果进行纠正体现了对民营企业产权保护的裁判导向，但是司法解释的法律位阶较低并且带有临时性和应景性的色彩，不能提供商事裁判介入民营企业产权自治的长效机制。裁判作为一种事后介入机制，应当保持谦抑性，首先尊重当事人的意思自治和行为自由，然后考虑国家强制性规范的干预，最后运用法律赋予的自由裁量权。裁判者在评价行为人是否构成刑事犯罪或者行政违法行为时应当以商事法律关系的事实认定和法律评价为基础。《商法通则》应当明确在商事裁判中先商后刑、先商后行的审判顺序，将商事活动中刑事犯罪、行政违法的认定建立在商事法律关系裁判的基础上，摆正商事活动中民事、行政、刑事法律关系认定的逻辑关系。

五、结语

以上研究表明，为稳固民营企业在社会主义市场经济中的地位，推动民营企业转型升级，民营企业产权保护的商事法律制度必不可少。诚然，就制定《商法通则》的目标导向而言，保护民营企业产权只是目标之一，甚至不是最主要的目标。但是，《商法通则》作为一般性、统率性的商事立法，对于民营企业产权保护的重大意义不容否认。《商法通则》应当积极回应民营企业产权保护的制度需求，以推动民营企业转型升级和健康发展为导向，在财产权利、交易行为与公私关系三个层次对保护民营企业产权有所作为。我国对民营企业产权保护的政策目标与立法取向经历了长期而曲折的探索，逐步从政策驱动向法治化的治理机制和法律主导跃迁。《商法通则》保护民营企业产权不仅是现实的需要，也是历史的选择。以优化营商环境为政策背景，国家应当积极推动《商法通则》的立法进程，将各种保护民营企业产权的实践纳入法治化轨道，建立民营企业产权保护的长效机制。在我国《民法典》编纂完成和《优化营商环境条例》实施之际，学界应当加强对《商法通则》的立法研究，为《商法通则》保护民营企业产权提供价值指引和制度构想。

参考文献：

韩大元.中国宪法上“社会主义市场经济”的规范结构[J].中国法学，2019，（2）：5-26.

冉昊.财产权的历史变迁[J].中外法学，2018，（2）：379-392.

Thomas W. Merrill， Henry E. Smith. The Property / Contract Interface [J]. Columbia Law Review， 2001，（4）： 773-852.

田土城，王康.《民法总则》中财产权的体系化解释[J].河北法学，2018，（12）：53-64.

王涌.財产权谱系、财产权法定主义与民法典《财产法总则》[J].政法论坛，2016，（1）：103-118.

李凡，陈国奇.营业财产独立性辨析[J].政治与法律，2008，（3）：123-132.

Sanford Grossman，Oliver Hart. The Costs and Benefits of Ownership： A Theory of Vertical and Lateral Integration [J]. Journal of Political Economy， 1986，（4）： 691-719.

高圣平.民法典动产担保权优先顺位规则的解释论[J].清华法学，2020，（3）：93-115.

聂圣.论合同编有名合同之增补[J].社会科学动态，2019，（4）：94-102.

季奎明.商主体资格形成机制的革新[J].中国法学，2019，（3）：144-162.

蒋大兴.《商法通则》/《商法典》总则的可能体系——为什么我们认为“七编制”是合适的[J].学术论坛，2019，（1）：38-54.

王保树.商事通则：超越民商合一与民商分立[J].法学研究，2005，（1）：32-41.

聂圣，魏文基.租赁合同的再法典化[J].学术交流，2018，（5）：85-91.

张民安，龚赛红.商事经营场所租赁权研究[J].当代法学，2006，（4） ：16-17.

罗昆.鼓励交易原则的反思与合理表达[J].政治与法律，2017，（7）：25-38.

徐学鹿，梁鹏.商法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2009：70.

刘笋，许皓.竞争中立的规则及其引入[J].政法论丛，2018，（5）：52-64.

蒋大兴.《商法通则》/《商法典》的可能空间？——再论商法与民法规范内容的差异性[J].比較法研究，2018，（5）：44-70.

李胜利.反不正当竞争法与反垄断法的关系：突然现状与应然选择[J].社会科学辑刊，2019，（3）：164-169.

Acemoglu D.，S. Johnson. Unbundling Institutions [J]. Journal of Political Economy， 2005 ，（5）：949-995.

王文宇.从商法特色论民法典编纂——兼论台湾地区民商合一法制[J].清华法学，2015， （6）：62-78.

[法]克洛德·商波.商法[M].刘庆余，译.北京：商务印书馆， 1998： 40.

郑彧.民法逻辑、商法思维与法律适用[J].法学评论，2018，（4）：82-93.

刘宪权.涉民营企业犯罪案件的刑法适用[J].2020，（3）：30-39.

Abstract： Private enterprises are important commercial subjects and the most important manifestation of the private economy， which occupy an important position in the socialist market economy. The Civil Code has laid a civil legal foundation for the protection of private enterprise property rights， but the full protection of private enterprise property rights still requires the General Rules of Commercial Law to further act as a long-term commercial enterprise property rights protection commercial legal mechanism. The General Rules of Commercial Law can protect the property rights of private enterprises as three levels： the basic level is to ensure the business property and freedom of business of the private enterprise from the dimension of the property legal system; the extended level is the transaction to protect the property rights of the private enterprise from the dimension of the transaction legal system Freedom and transaction security; the deepening level is also the most critical level， which is to carefully identify the extension of public interest and reasonably delineate the boundaries of public power intervention to maintain a balance between public power and private rights.

Key words： General Rules of Commercial Law; Civil Code; Private Enterprise; Property Right Protection