人格权立法的进步与局限——评《民法典人格权编草案（三审稿）》

文/石佳友

2018年8月下旬，立法机关公布了民法典各分编草案一审稿；其中，人格权编位列第三编；这标志着中国立法机关正式决定在未来的民法典之中设立独立的人格权编。2019年4月下旬，立法机关完成了人格权编二审稿。2019年8月，立法机关公布了人格权编三审稿草案。在极为有限的时间里，如何抓紧修订现有的人格权编草案，尽快形成比较完善的文本，无疑是人格权立法工作的当务之急。

人格权的一般规则

人格权编草案的“一般规定”部分确立了人格权的一般性规则，也是人格权编的总则，具有特殊的重要意义。

1.关于人格权编的调整范围。三审稿第773条规定：“本编调整因人格权的享有和保护产生的民事关系”。其中，“享有”一词是显然考虑到人格权的独特性，考虑到人格权在当代社会越来越多的具有积极权能，建议本条在“享有”与“保护”之间，还应增加“行使”，以突出其在传统的防御性功能之外的积极利用功能。

2.关于人格权的定义。三审稿第774条第1款几乎成为《民法总则》第110条的翻版。从立法技术来看，本条是典型的决疑论模式。人格权的独特性一方面表现为其取得方式为与生俱来，另一方面在于其客体的不确定性，其外延边界具有高度的演进性。民法典既无必要也不适宜对人格权作出定义；因此，建议删除本条。

3.将现有的第791条人身自由保护条款前移至人身自由的条文部分（第774条）。草案第791条在身体权框架中纳入了“行动自由”，而“行动自由”是作为一般人格权的人身自由的重要内容。草案的这一做法存在其局限性，身体权更多的强调人对于身体完整性的维护；而行动自由则强调人身行动的自主性，不受外界干预；对身体完全的侵害显然并不必然导致对行动自由的侵害，反之亦然。因此，应将行动自由从身体权的框架中移至人身自由之下。

4.草案第778条第2款关于人格权请求权不适用诉讼时效的规定之中，删除了赔礼道歉。赔礼道歉的功能在于让侵权人意识到其行为的错误，厘清是非，也给受害人一个“说法”；其功能与消除影响及恢复名誉相同，都在于力图将受侵害的人格恢复到侵害之前的状态。作为非财产性的行为责任，赔礼道歉是人格权被侵害的补救措施，非金钱价值所能衡量和替代，性质上属于恢复原状。因此，赔礼道歉的请求权并不应因时间的经过而消灭。

5.集中规定精神损害赔偿制度，实现与侵权责任法的分离。现有人格权编草案第779条规定在违约情况下亦可主张精神损害赔偿；这一条款比较孤立和突兀，有违法典的体系性。为此，需要将侵权责任编第960条关于精神损害赔偿的规定迁移至人格权编加以集中规定。由此，人格权法将成为调整人身关系的基本法。这样的构建将使得人格权法形成一个具有完整逻辑的整体，与整体的财产法形成并立的人身—财产格局，这是对人的法律地位的巨大擢升；由此还可构建一个逻辑上独立和自洽的人格权法。

其次，在要件上取消“严重性”的要求。对精神损害赔偿设定标准，是立法的矛盾，实践中会导致性骚扰造成受害人精神损害，却因未达到严重程度而无法获得赔偿的不公平结果。建议民法典草案取消严重性要求，允许法官根据案件审判的实际情况，来判定是否需要给予受害人以精神损害赔偿。

再次，增设规定允许刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿。根据“举重以明轻”的原则，对于犯罪行为侵害对方人格权并造成严重精神损害的，受害人更应当可以主张精神损害赔偿。

最后，修订第960条规定，将“侵害自然人人身权益”恢复为《侵权责任法》第22条的“侵害他人人身权益”，为法人的精神损害赔偿预留余地，尤其解决非营利法人的非物质损害赔偿问题。

6.增加人格权侵权的惩罚性赔偿的规定。建议草案增加规定：如果通过故意侵害他人人格权益来获取不当的经济利益，应允许受害人主张惩罚性赔偿。

物质性人格权

建议人格权编在第二章开宗明义，其性质上属于公共秩序和强行法性质，禁止当事人以协议或其他方式回避其适用。

1.生命权部分，建议增设条款，规定设立专门的死亡赔偿基金，对因为犯罪行为而丧失生命的受害者家属，如果犯罪人未能就死亡赔偿金进行赔付，由基金进行赔付。

2.基于草案现有的生命尊严条款，建议进一步强化患者的同意权。对处于临终阶段的患者，如对其进行非常规的痛苦性治疗，必须征得其本人的明示同意；患者如在丧失意志表达能力之前，曾明确表达过拒绝意愿，则其意愿应得到尊重。

3.完善关于遗体的规定。笔者建议对遗体单列一款规定，除买卖外，禁止对遗体进行商业性利用。

4.关于医学实验，草案第789条删除了一审稿中关于禁止向受试验者支付任何形式的报酬、但可给予必要补偿的规定。然而，禁止支付报酬是人体不得有偿处置原则的重要体现，因此应予以恢复。另外，应允许受试者可随时撤回其同意；针对未成年人受试者，除应征得其监护人同意外，如本人有初步判断能力还应征得其本人的同意。

5.第787条器官捐献条款。匿名原则是指器官的捐献者与接受者之间保持双向匿名；但如捐献者家属对实施捐献手术的医疗机构提出明确要求，其可获得所捐献的器官的相关信息。有鉴于此，建议人格权编草案引入匿名原则，防止出现交易或可能的讹诈等情形。另外，还应增加限制条件：器官捐献不得严重损害自身的身体健康；防止出现“职业捐献者”群体和变相的买卖器官。

6.关于789-1条基因编辑条款。基因编辑必须考虑未来世代的利益，强调“代际正义”，因为对未来世代会产生目前无法估量的影响；因此，此类行为不得危害人的健康和安全，不得危及未来世代的健康利益。因此，建议该条文进一步加以明确：“涉及或影响人类基因组、人类胚胎改变的行为，应当以治疗疾病和提升人类福祉为目的，并依法通过伦理审查，不得危害人类健康、不得违背伦理道德，不得损害公共利益。”

7.第790条性骚扰条款。应考虑区分性骚扰与性侵害。建议在本条第1款“实施性骚扰”之前，增加“故意”要件，防止一些人因为过失而被“误伤”。当然，过错可以采取推定的形式。另外，在民法典通过以后，未来可在相关单行法或司法解释明确用人单位违反防治性骚扰义务应承担责任。

社会性人格权

关于名誉权部分，除了消极防御权能，还应突出人格权的积极权能。为此，草案需进一步完善：

1.应增设回应权。回应权是指定期出版的媒体如有涉嫌损害他人人格之报道，则被报道者有权作出回应；回应必须简明扼要，必须直接针对系争报道所涉事实；若回应的事实显然不正确，违反法律或公序良俗，则媒体有权拒绝刊发。如果所报道的事实系公权力机构所组织的公共活动，则被报道者无回应权。回应权也存在例外，允许媒体在一些例外情形下拒绝刊载回应，包括：回应内容损害公序良俗；侵害他人的合法权益；回应不符合相关性原则等。针对网络媒体，回应权适用于专业性网站（针对网站管理负责人提出）和个人网站（网站服务器提出）。

2.关于信用权。我国民法中的信用权概念内涵更接近美国法所指称的信用，本质上属于个人信息的处理，因此应该将其迁移到“个人信息”一章之下，而不应置于名誉权的框架之下；因为信用权的核心是特定征信机构对个人信息的使用与处理，而不是社会一般人对信息主体的评价。另外，对信用权应强调征信机构处理与信用相关的信息时，坚持公正、透明、非歧视等原则，禁止社会排斥与歧视，不得损害信息主体的信息自决权，防止因为评级机构的任意性评级而影响公众享受公共服务的权限。

还值得关注的是，当下有关政府部门正在推行的社会信用体系的建设，已经出现了某些偏差，信用体系具有演变为无所不包的“天网”的趋势，给公民的基本权利与自由带来严重的影响。需要强调的是，接受所谓信用评价是公民的权利，而不能被异化为义务，公民有拒绝被信用评价的权利；信用体系更不能成为评价公民所有行为的“网罩”，否则将对公民的基本权利和自由带来严重的威胁。

人格利益的自我决定权

1.草案第811条关于隐私权的定义。隐私权的主体建议改为“民事主体”，不必完全限定于“自然人”，因为法人在比较法上也有“私生活（如未公开信息）”。此外，“私人信息”应改为“私生活信息”。

2.草案关于隐私权的定义以私密性为核心要素来构建，保护范围可能过于狭隘。关于隐私的范围，比较法上有著名的“三圈”理论，隐私权所保护的是私密圈和私人圈的信息，而非仅仅是最内核的私密圈。一些属于“私人圈”范畴内的信息为一定范围内的人所知晓，因此既不具有私密性，也并非不愿意为他人所知晓；但是这些信息仍应属于隐私权的保护范围。关于安宁权，仍然应强调其属于隐私权的范畴，因为隐私所要保护的私生活，区别于公共生活，本质上就是个人有权回避和拒绝他人关注或知情的“生活圈”或特定区域。

3.就侵害隐私的手段，大体可分为非法获取行为和非法泄露行为 。现有草案第812条关于侵犯隐私权的列举模式缺乏内在逻辑，建议或者遵循上述从内到外（私密圈—私人圈）的排列标准，或者遵循静态—动态或者相反的逻辑次序，按照空间—状态—行为（活动）的渐进式逻辑予以次第列举。另外，本条第3款“拍摄、窥视他人身体的私密部位”，应排除公共场所的此类行为，而应限定为在非公共场合所实施。

4.强化隐私权的预防功能及“自设计时的隐私保护”原则。当前，我国已出现贩卖偷拍视频的黑色产业链，其手段可谓骇人听闻。民法典人格权编应就此作出规定，比照侵权法的安全保障义务，规定酒店等机构采取必要的安全保障和防范措施，禁止非法监控与偷拍；如未尽到此义务，应对消费者负赔偿责任。

5.关于个人信息部分。（1）首先应明确“个人信息权”的概念。草案的现有条文规定了信息主体获取其个人信息、更正、删除等多项权利。从权利内容来看，这已与一项完整的民事权利无多大差别。此外，“保护”的措辞具有局限性，容易引发歧义，因为“保护”更侧重争议发生后的司法保护与侵权后的法律救济，而对于争议发生前的积极利用和积极防御功能，则显然难以覆盖。

（2）就个人信息的范围，三审稿草案第813条在列举类型中增加了电子邮箱地址及行踪信息。但是，一般的电子邮箱并不具有身份识别功能，只有在使用特定的工作邮箱等极少数情况下，才可以单独或结合其他信息识别出特定的主体。较之于电子邮箱，更应该在个人信息作出列举的应该是IP地址，因此其可以识别用户所用于登陆网络的电脑身份，进而可以识别出用户的地址与身份等信息。

（3）关于信息主体删除权的使用情形，建议未来的人格权编草案至少应恢复所删除的两项内容：信息储存期限已经届满；根据信息收集和持有目的，持有信息已无必要。

（4）增设对于特定敏感信息收集的限制性规则。敏感信息通常包括个人的种族、生物信息、健康状况、政治或宗教信仰、性取向、性生活等敏感领域的信息。敏感信息的收集和处理应由获得法定授权的机构来实施，禁止普通机构（尤其是企业）对敏感信息进行收集处理；对敏感信息的收集处理，必须基于公共利益并遵循法定程序，并征得信息主体的明确同意。

（5）对生物信息的处理作出原则性规定。生物识别信息包括指纹、声音、虹膜、脸相、静脉等生物信息；生物识别信息属于敏感信息，原则上禁止处理，但经明确同意或为履行法定职责等需要可以处理。因此，应在个人信息之下设置专门条款：除基于公共利益，任何机构收集和处理此类信息需征得信息主体的明示同意；对所收集的肖像信息的储存、处理需严格符合法律规定；未经许可，不得与第三方分享信息。另外，人脸识别技术中的信息处理，要特别强调禁止歧视原则，防止出现歧视特定的群体（特定性别、特定种族、特定人体特征等），禁止通过人脸识别技术所造成的社会排斥现象。

（6）应针对自动化处理与网络画像作出规定。网络画像是互联网企业最常用的营销手段之一，直接涉及个人信息的合法使用与保护问题。而针对所谓“算法歧视”，应规定信息处理的透明度和禁止歧视原则。基于各种不同的适用目的（反恐、预测欺诈的可能性、预测消费倾向、实现人力资源的最优化等），相信算法预测的客观性、相信其有效及具有可操作性，这其实经常回避了对其的批判性评估，因为这种预测通常以建议或者辅助决策的面目出现。需要注意的是网络画像技术在人的保护方面所带来的风险，在网络画像中，其立足于技术中立（真实）和正义之间的完全重叠的假设（技术客观性、不含偏见、算法自动生成）；而这种表面上的客观性很可能掩盖所谓的“算法歧视”。由此，强调对基于自动化系结果的所有决定的司法可诉性而非仅仅是被动的服从与接受就尤其重要，以确保决定的公正、公平和合法性。

余论：人格权编的立法体例

关于人格权编的立法体例，从法典体系性的角度出发，包含两个问题：一是人格权编内在的编排体例；二是民法典中人格权编的立法体例。

关于人格权编的内在体例问题。现有的具体人格权列举模式，其实也是采取的人格权客体的类型化方法。就人格权编草案而言，由《民法总则》已经对人格权类型进行了详尽的列举；人格权编草案作为对《民法总则》的展开与具体化，沿用《民法总则》中既定的人格权分类显然是合理的：一方面，这保证了分则与总则之间形成对应关系，保持了逻辑一致性；另一方面，这也是避免引发不必要的理论争议的稳妥选择。

就人格权编的外在体例问题而言，归根结底是人格权编在整个民法典中的地位，这涉及民法典的结构编排问题。未来在对于民法总则及各分编进行“总装”时，应将其列为分编之首，其理由在于：《民法总则》的“民事权利”一章已将人格权列为全部民事权利之首，居于财产权之前。人格权编属于所谓“人法”，其核心在于规定作为民事主体的人的共同要素与生存条件，其规定具有一般性，可适用于分则其他各分编。而婚姻家庭与继承均取决于一定的行为或事实状态，某种意义上属于“特别法”，因此它们与人格权编之间并无必然的逻辑联系。总之，人格权编只有置于民法典分则之首，才能确保民法典在价值层面和逻辑层面的内在一致性，突出人的优先性，并彰显中国民法典的时代精神。