习惯法的严格概念与类型——兼与陈景辉教授商榷

文/张琼文

我国通行习惯法研究大多基于不严格的习惯法概念。陈景辉教授在《法学》2018年第1期发表了《“习惯法”是法律吗？》一文（以下简称陈文），尖锐地批评了此种习惯法概念，他认为该概念错把其他范畴的规范视为习惯法；而按照严格的习惯法概念标准，习惯法将不可能存在，因此“习惯法”并不是一个有效概念。该文是国内对习惯法严格概念的一次重要探索，其方法和命题都具有示范意义。本文认可陈文对通行习惯法概念的批评，但指出按照严格习惯法概念，仍至少可能存在着两种习惯法，即作为其他法律类型效力来源的习惯法和作为独立法律类型的习惯法，分别称之为习惯法Ⅰ和习惯法Ⅱ。这一结论虽然将习惯法限缩到相对狭窄的范围内，但证立了习惯法是存在的，再次恢复了“习惯法”这一经典概念的有效性。

通行习惯法概念及其基本学说类型

通行习惯法概念分为两种具体学说：“国家认可说”和“非国家认可说”。国家认可说认为，习惯法是由国家认可（写入立法或写入判例）而具有法律效力的习惯或惯例，它以法律的方式发挥指引行为的作用。非国家认可说认为，习惯不必以法律的方式发挥规范性指引作用，只需与法律分享指引行为这一作用就可以成为习惯法，无需借助立法、司法、行政等方式的“认可”。例如足球协会作为一种权威社会组织所制定的规章条例，又如不依赖于任何权威社会组织的民间规范。上述两种学说分享着一个共同的前提：习惯法的产生有赖于习惯和法律发生某种联系，这种联系要么体现为法律对习惯的认可，要么体现为法律与习惯分享指引行为的共同属性。但以上述联系为基础的通行习惯法概念有着致命的缺陷。

陈文对通行习惯法概念的批评

陈文的批评大致可以总结为三个方面。第一，习惯并非习惯法，习惯必须经过实在法体系的检验才能够成为法律。例如，结婚送红包的民间习惯显然不是法律。又如《民法总则》第10条“法律没有规定的，可以适用习惯”，尽管该条款授权法官在司法裁判中适用习惯，使得某些民间习惯与法律发生了关联，它们也不会成为法律的一部分。就像法律允许法官在数罪并罚时运用算数规则去计算刑期，却不会承认算数规则具有法律地位一样。第二，被“认可”（写入立法或判决）成为法律的习惯不是习惯法，只能是其他法律类型。这是由于法律类型之判定依靠其渊源，而无关内容为何。第三，习惯法不但在法律类型中找不到自己的位置，而且习惯本身的属性（陈文称之为“事实性”）也与法律的规范性属性相冲突，这从根本上消灭了习惯法存在的可能性。

从上述批评出发，习惯要么被法律拒之门外而不成其为法律，要么在进入法律之门的瞬间就被其他法律类型所吸收。而习惯与法律之属性冲突，更是意在从根本上切断习惯与法律发生联系的可能，使得“习惯”与“法”无法构成一个有效的组合词。陈文由此得出了习惯法不存在的结论。

严格习惯法概念的三个标准

陈文对通行习惯法概念的批评中隐含了一套评判习惯法概念的标准，但其并未进行系统阐述。欲证明习惯法这一概念的有效性，必须明晰严格习惯法概念所应当满足的标准。以陈文的观点为基础，本文认为严格习惯法概念应当满足以下三个标准：

（一）法律权威性标准：法律属性

法律与非法律规范最关键的区分就在于法律是具有独特权威性的指令体系。倘若缺少法律权威性这一重要特征，法律将不可能存在，更遑论习惯法。法律权威作为一种独特的实践权威，不仅具备实践权威的属性，还有其自身的独特性。实践权威的属性要求：（1）该规范必须能够在人们和适用于他们的理由之间起中介作用；（2）人们能够不诉诸于规范所依赖的理由而确定该规范的身份。法律权威的独特性主要体现在三个方面：（1）法律是全面的，即只要愿意它可以调整任何领域；（2）法律主张在其疆域内具有至上性，即它可以调整、取消、建立其他的规范体系；（3）法律具有开放性，其规范内容可以进行不同程度的变动，吸纳其他规范体系的内容。

（二）独立于其他法律类型标准

这一标准意在使得习惯法区别于立法、判例法等其他法律类型，习惯法如若存在，必然不能与立法、判例法等包容、交叉，否则习惯法概念就是冗余的。独立于其他法律类型并不要求内容上的独立性，而是要求效力来源上的独立性。这是由于不同法律类型完全可以包含同样的内容，而不会造成在法律类型上的混淆，例如，某立法机关制定的立法和法官发展出的判例法均可以包含相同内容的规则，但我们仍然可以清晰辨别其是立法还是判例法。由此，习惯法独立于其他法律类型的实质要求就是习惯法之效力不能来自立法、判例法的效力来源。

（三）习惯特有规范性标准：习惯属性

这一标准要求习惯法必须体现习惯特有的属性，即某规范通过习惯特有的方式而成为法律。那么什么是习惯特有的规范性呢？或者说习惯给出的行动理由具有什么独特性呢？习惯的一个必然特征在于其给出的理由中一部分是依赖于服从的理由。首先，依赖于服从的理由作为习惯概念的必然要素，是指其他人实际遵循规范是我遵循该规范的部分理由。其次，依赖于服从的理由只是习惯给出的部分理由，而非全部。习惯给出的是一个理由结构，其中除了依赖于服从的理由还包含着其他理由。例如，右侧通行的习惯中的确包含了依赖于服从的理由，大多数人都右侧通行是我右侧通行的部分理由，但该规则之所以能指引人的行为，还在于其服务于“交通便利”这一价值。因此，依赖于服从的理由是习惯的必然要素，却并非其全部要素。根据习惯特有规范性标准，习惯法必须是被人们部分地基于依赖于服从的理由而接受为法律的规范，其习惯属性体现在成为法律的方式上，而非其内容上。

本文认为至少存在着两种同时满足上述三个标准的习惯法。其中习惯法Ⅰ是立法、判例法这些毫无争议的法律类型的效力来源，习惯法Ⅱ则是作为独立法律类型的习惯法。

习惯法Ⅰ：作为其他法律类型效力来源的习惯法

（一）承认规则：一种合理的法律类型效力来源理论

法律并非规范的松散集合，而是一个规范体系，各规范间存在着逻辑联系，某些法律规范的“法律身份”要依赖于其他规范，即其他规范更具有根本性。拉兹称这种法律体系构成原理为“起源原则”。根据起源原则，法律体系将以效力链条的方式形成内部结构。当我们追问某一条法律为什么有效时，必然会沿着效力链条追溯到效力来源之处。这说明了效力来源的存在具有必然性。当我们对宪法的效力来源进行追问时，得到的答案必然不是存在另一部可为宪法授权的立法，也不可能是宪法自称其天然有效。这就意味着该国立法这一法律类型的效力来源必然不是立法本身，而是要追溯得更远。判例法的情形也是如此。这说明了法律类型的效力来源不会等同于该法律类型本身，即效力来源具有独立性。相较于约翰·奥斯丁的“最高主权者”理论和汉斯·凯尔森的基本规范理论，哈特的承认规则理论是更为合理的法律类型效力来源理论。其优势在于：（1）承认规则作为官员的复杂实践，其允许效力链条的终端多元化；（2）最高主权者的立法权由承认规则赋予，这避免了奥斯丁理论中难以解释主权者权力来源的困境；（3）承认规则理论的内在方面要求官员持有一种批判反思态度，这解决了凯尔森法律体系统一性的困境。

（二）承认规则的法律属性

承认规则显现在官员们的实践中，这意味着，在这个社会中哪些是鉴别法律的效力标准，我们不需要完全诉诸政治价值的辩论，只要观察官员们的实践即可。这意味着官员们的实践替代了实质性价值争论，充当了人们和适用于其的理由之间的中介。而且官员们的决定也会主张具有全面性、至上性和开放性，这就满足了法律这一特殊实践权威的独特性。因此，承认规则符合法律权威性标准。

然而，《法律的概念》中关于“承认规则是否属于法律体系的一部分”存在诸多模棱两可的表述。例如，承认规则无法被追问是否具有法律效力，因为法律效力有无需要借助承认规则来判断，承认规则无法判断其自身的法律效力。这一表述似乎意味着承认规则并非法律体系的一部分。但需注意的是，该论断存在从其他角度解读的可能性，我们可以将其理解为承认规则与普通法律的效力来源不同，其法律身份通过另外的东西来赋予。而且，该模棱两可的表述可能是哈特坚持法律与道德相分离这一前提预设所导致的不幸结果，而修正此前提并不会推翻承认规则作为效力来源的有效性。假如哈特愿意诉诸某些实质价值来论证承认规则的约束力，或许就能避免上述模棱两可的论述。

（三）承认规则的习惯属性

从《法律的概念》（第二版）后记的部分表述中，我们可以看到哈特后期似乎经历了一个关于承认规则的惯习主义转向，他一方面认可了承认规则是习惯，遵循承认规则的理由正是习惯所要求的依赖于服从的理由，即“司法同僚和他们的前辈们都这么做”，另一方面他又有所保留，说依赖于服从的理由只是“所持理由之一”。罗纳德·德沃金通过区分惯习性规则和偶合性规则，对承认规则的习惯属性提出了批评，因为法律并非仅仅协调行为，而是追求并实现各种价值的，否则会陷入任意性的误区。承认规则作为法律体系的根基，起到识别其他法律规范的作用，法官之所有承认国会立法为有效的法律规范，很大程度上是诉诸民主这一政治价值，而不仅仅是与其他法官的行为相协调。在这个意义上，承认规则更接近于偶合性规则，而非习惯。陈文之“习惯属性与法律属性冲突”的批评也与此类似。

本文承认德沃金对哈特惯习主义转向的批评是有道理的，但习惯法Ⅰ并未就此垮掉。理由在于：德沃金想要摧毁的与本文所试图证立的不是同一个命题。前者试图摧毁的是：“依赖于服从的理由”是承认规则产生的主要理由或必然理由；后者所要捍卫的则是：“依赖于服从的理由”是承认规则产生的“可能理由”。的确，承认规则的产生很大程度上是诉诸于政治价值的，但法律作为众人合作的事业，官员也需要协调彼此运用法律的行为，所以，依赖于服从的理由在其中仍有发挥作用的空间。而一旦承认规则的产生部分依赖于服从的理由，它就具有了习惯属性。因为根据习惯的定义，依赖于服从的理由原本就是习惯给出的“部分理由”，而非全部理由。由此，习惯法Ⅰ仍有其存在的可能空间。

习惯法Ⅱ：作为独立法律类型的习惯法

陈文细致分析了习惯可能与法律相关的四种方式，即：以习惯为内容的立法、以习惯为内容的判例法、通过法律授权可以适用的习惯、纯粹的民间习惯。其中前两种方式基于“创制法律”的授权分别产生了立法和判例法，而后两种方式没有得到“创制法律”的授权，其产生的也不是法律，而是法律外的习惯。因此，作为独立法律类型的习惯法毫无立锥之地。但是其并未考虑到在授予创制法律的权力和没有授予创制法律的权力之外，还可能存在“授权外造法”的情形。本文认为，恰恰是这种造法形式产生了习惯法Ⅱ。

（一）产生独立法律类型的“授权外造法”

所谓“授权外造法”是指拥有法律创制权的主体在授权范围之外创制规范，经由其他机构的认可与接受，该规范拥有了法律的身份。由于授权外造法的主体也拥有法律创制权，那么，它会不会就是立法呢？这也事关“授权外造法”是否满足独立标准。

第一，立法需要符合承认规则设定的条件，包括立法的程序限制规则和实体性规则，但“授权外造法”则不符合这些条件；第二，“授权外造法”产生的规则，其生效时间不符合立法的特征，立法自其颁布之时产生效力，但习惯法的效力要想产生往往需要经历一个渐进的过程，我们很难明确说出其生效的时间节点；第三，“授权外造法”要想成为立法，需要承认规则发生一次变更。随着“授权外造法”的内容被广泛接受，“授权外造法”可能会发展成为一条新的立法，但这一转变的关键在于承认规则（习惯法Ⅰ）发生了一次变动，当承认规则将这一造法方式记录下来，那它就不再是“授权外造法”了。但在有限授权之外还会存在新的造法方式，因此习惯法Ⅱ存在的可能性不会因为承认规则的一次变动而被完全消灭。

（二）习惯法Ⅱ的习惯属性

习惯法Ⅱ可以被看作官员群体的“合作造法”，某一立法官员在授权之外创制了一个规范，相当于发出的一个信号，有待于其他官员合作参与进来以赋予其法律效力。同样地，其他官员的接受和认可无需“主要地”“必然地”基于依赖于服从的理由，但依赖于服从的理由的确可以合理地作为官员们接受授权外造法的“可能理由”。法律作为一项合作性事业，除了考虑实质正义等价值外，官员们行动协调一致也有其价值，例如能够保证对法律内容的基本共识，进而保证公民行动的可预期性。因此，将依赖于服从的理由作为“部分”理由，是非常合理的。

（三）习惯法Ⅱ的法律属性

习惯法Ⅱ是否符合法律权威性标准不难判断，无论是对于普通民众还是对于官员来说，“授权外造法”产生的这条规范都可以替代我们对个案中具体价值的考量和权衡，这是法律权威发挥作用的典型方式。更具有挑战性的质疑在于，“授权外造法”是否违法。为了回应这一质疑，必须区分授权外造法和违法行为，这一区分需借助法律的理想形态。法律的理想形态由一些政治价值所界定，既包括程序性价值，也包括实质性价值，又以独特的方式将上述价值统合起来，使其不再等同于其中任何一种单独的价值，而是构成了法律独有的内在价值：法治价值。该理想形态使得创制法律的官员背负着一定的压力，源于程序性价值的压力和源于实质性价值的压力会产生冲突，而且没有哪一种绝对优先于另一种。“授权外造法”可以被看作是法律理想形态的压力下所作出的变动，这是其正当性所在，同时也是“授权外造法”与“违法”的根本区别。

结语

基本概念清晰严格是一门学科研究规范性的重要标志，习惯法研究也不例外。通行习惯法概念缺乏这种严格性，它所认定的“习惯法”要么并不是法律，要么是属于立法、判例法这些其他法律类型，这使得大多数习惯法研究无法清晰明确地树立起自己的研究对象。本文提出的法律权威性标准、独立于其他法律类型标准和习惯特有规范性标准就是一种将概念严格化的努力。依照上述标准，并不会得出“习惯法不存在”的结论，作为立法、判例法等其他法律类型效力来源的承认规则（习惯法Ⅰ）和通过“授权外造法”方式产生的规范（习惯法Ⅱ）能够同时满足上述三个检验标准，从而习惯法概念的有效性得以证立。