抗诉，让这家民企从上千万债务中“解套”

吴贻伙

安徽省滁州市甲建筑安装公司（下简称甲建筑公司）是一家民营企业，因违法出借资质而摊上一桩借贷纠纷官司，不仅导致公司账户被查封，几个工地被迫停工，好端端的企业处在了倒闭边缘，而且原法定代表人还由于涉嫌拒不执行判决裁定罪差点受到刑事追究。

8月25日，记者从安徽省检察院了解到，安徽省高级法院采纳检察机关抗诉意见并予以改判后，该建筑公司原法定代表人钟某已被作不起诉处理，所涉相关民事案件的执行回转目前正在进行。

缘起：让人挂靠“招来”上千万债务

2012年4月，时某、金某甲与案外人金某乙三人商议，以时某名义借用甲建筑公司资质，合伙投标滁州市凤阳县府城镇的一项工程，每人各占三分之一股份。中标后，金某甲、金某乙和时某签订协议，约定金某甲、金某乙将股份转让给时某后退出合伙，并帮助时某协调资金，资金按2.1%的月利率支付利息，工程竣工验收后在工程款支付至60%时，由时某负责结清资金本息。

同年9月，时某与甲建筑公司签订了一份书面合同，约定甲建筑公司将凤阳县府城镇的工程发包给项目承包人时某施工。之后，时某组建工程项目部进行施工，金某甲则筹措资金借与时某施工。2012年8月至2014年5月，时某多次向金某甲借款本金合计1135万元。2013年10月之前（此前借款合计850万元），时某均按时支付利息，此后未再支付利息，也未归还本金。

安徽省检察院案件承办人认真听取申请监督人对于监督事项的意见

2016年1月，时某按照金某甲的要求，在上述借款借条上补盖了其私刻的案涉工程项目部印章。之后，金某甲向凤阳县法院提起诉讼，要求甲建筑公司与时某共同偿还借款本金及利息。当年8月，凤阳县法院就此案作出一审判决，对时某与金某甲形成借贷关系及1135万元借款本金数额予以认定，判决甲建筑公司与时某共同返还金某甲借款本金1135万元并支付相应利息。

甲建筑公司不服一审判决提出上诉。2017年2月，滁州市中级法院经审理认为，甲建筑公司未能提供有效证据证明金某甲与时某恶意串通损害其利益，遂判决驳回上诉，维持原判。二审判决后，金某甲向法院申请强制执行，法院查封了甲建筑公司账户，并从该公司其他在建工程账户上划扣1000多万元。同时，公安机关以甲建筑公司法定代表人钟某涉嫌拒不执行判决裁定罪立案侦查，并采取逮捕强制措施。后当地检察机关就钟某案提起公诉。

甲建筑公司不服二审判决，向安徽省高级法院申请再审。2018年8月，安徽省高级法院裁定驳回该公司的再审申请。该公司仍不服，向滁州市检察院申请监督。滁州市检察院审查认为，法院二审判决适用法律确有错误，提请安徽省检察院抗诉。

监督：精准抗诉让刑民案件都“峰回路转”

安徽省检察院第六检察部副主任张克德是这起提请抗诉案件的承办人，他在审查该案时了解到，此案二审判决生效后，甲建筑公司几个在建工程账户都已被查封，相关工地被迫停工，加之公司法定代表人钟某因涉嫌拒不执行判决裁定罪被逮捕，导致该公司正常经营无法开展，面临着倒闭的风险。

“本案原审判决是否正确，不仅涉及该企业的生死存亡问题，而且事关其法定代表人钟某能否被定罪处罚，因此对该案的处理必须做到精准。”张克德说。

案件办理过程中，张克德一方面前往案发地向该案执行法院了解执行情况，向钟某涉嫌拒不执行判决裁定罪承办检察官了解刑事案件办理进展情况，并与执行法院、工程发包方和时某一起研究下余工程款的执行方案，以最大限度降低案件对企业经营活动的不利影响。另一方面，主持召开公开听证会和专家论证会，认真听取各方意见。此后，张克德又将此案提交检察官联席会议进行充分讨论，取得了一致意见。

2019年5月30日，安徽省检察院以滁州市中级法院的二审民事判决适用法律确有错误为由，向安徽省高级法院提出抗诉。抗诉理由围绕甲建筑公司是否应承担还款责任这一争议焦点展开。安徽省检察院认为，时某并非甲建筑公司职工，其系借用该公司资质承包工程，向金某甲借款的行为不是职务行为;时某系以个人名义借款，后补盖的项目部印章系其私刻，甲建筑公司对其借款并不知情，没有共同借款的合意，不构成共同借款;金某甲出借款项前明知时某系挂靠经营，也明知借款人是时某个人，在时某不能偿还借款后要求时某在借条上补盖项目部印章，意图将债务转嫁给甲建筑公司，因此，金某甲不符合表见代理中善意第三人的条件，时某的借款行为不构成表见代理。

安徽省检察院提出抗诉后，安徽省高级法院亦裁定提审此案。其时，钟某拒不执行判决裁定一案已在凤阳县法院开庭审理，但尚未作出判决。获悉检察机关已就民事判决提出抗诉后，2019年7月19日，凤阳县法院对钟某取保候审。

2020年3月30日，安徽省高级法院就此起抗诉案作出判决，采纳检察机关的抗诉意见，决定撤销原二审判决，变更原一审法院作出的民事判决为“被告时某偿还原告金某甲借款本金1135万元并支付相应的利息”，并驳回金某甲的其他诉讼请求。

基于安徽省高级法院的上述判决，办理钟某拒不执行判决裁定一案的凤阳县检察院决定撤回起诉。6月5日，凤阳县检察院以钟某不构成犯罪为由，作出不起诉决定。几天后，钟某申请国家赔偿。8月12日，相关单位决定赔偿钟某11.6万余元。

在此期间，甲建筑公司向法院申请执行回转，凤阳县法院裁定金某甲返还甲建筑公司1075万余元及孳息。目前，该执行回转尚未执行到位。

思考：审查“挂靠”纠纷案件应把握三要点

记者在采访中了解到，我国建筑市场上，实际施工人借用其他建筑企业资质承揽工程的现象屡禁不止，不仅扰乱了建筑市场秩序，而且由此产生的大量经济纠纷，也挤占了司法资源，一定意义上影响着社会稳定，必须引起重视。

据安徽省检察院第六检察部检察官助理魏少敏介绍，挂靠经营过程中，实际施工人不可避免地会对外借款、赊购建筑材料、租赁设备等，一旦实际施工人不能履行付款义务，第三人往往就想方设法让出借资质的建筑施工企业承担責任。而在司法实践中，法院一般都会判决建筑施工企业承担责任，有的是以实际施工人的行为系职务行为或者表见代理行为为由，有的则以实际施工人与建筑施工企业是共同行为为由，有些判决在认定上述行为性质时对证据的要求较宽、判决建筑施工企业承担责任较为随意。一些建筑企业特别是民营企业，因被判承担巨额债务而陷入困境，甚至面临着倒闭。

“建筑施工企业出借资质的行为，当然应受到行政处罚，并且应通过加强行政监管力度等方式解决，但不能因其行为的行政违法性就判决其承担不应由其承担的民事责任。”魏少敏说。

工程建设中，无论是建筑施工企业自己施工，还是实际施工人借用资质施工，均会成立工程项目部，由工程项目部组织施工。张克德为此从检察机关如何审查判断的角度提出了自己的建议，“检察机关在审查此类案件时，要特别注意甄别工程项目部负责人、经办人的身份及其与建筑施工企业的关系”。

张克德认为，首先要注意审查项目部负责人的行为是否属于职务行为。这要从项目部负责人与建筑施工企业是否具有劳动关系等方面进行判断。

其次，要注意审查项目部负责人、经办人的行为是否构成表见代理。这要从签订借款等相关合同时，第三人（债权人）是否有理由相信项目部负责人的行为能够代表建筑施工企业、项目部经办人的行为能够代表项目部等来判断。

第三，要注意审查建筑施工企业是否为共同行为主体。这要从交易行为发生时，是否有证据表明建筑施工企业与项目部负责人是共同的合同主体来判断。“不过，在借用资质纠纷案件中，能够将建筑施工企业认定为共同主体的不多，更多的是认定为表见代理。”

张克德还结合自己所承办的这起抗诉案件提醒说，检察机关提出监督意见后，要注意跟踪法院审理情况，通过出席再审法庭、与审判人员进行联系沟通、列席审判委员会等途径，充分阐述检察机关意见，以提升监督效果。

编辑：郑宾  393758162@qq.com