浅谈本领域技术人员所掌握的知识和能力

刘永辉

摘 要 在创造性审查过程中，经常会结合所属技术领域所掌握的知识和能力来判断现有技术之间是否存在结合启示或采用的技术手段是否属于常规技术手段。因此，为了得到更客观的、容易让申请人信服的结论，准确把握所属技术领域的知识和能力至关重要。本文借助几个真实案例，具体分析如何正确把握所属领域技术人员的知识和能力。

关键词 本领域技术人员;创造性;知识;能力

1所属技术领域的技术人员的法律概念

专利法第22条第3款规定，发明的创造性，是指与现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。而发明是否具有创造性，应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评价。所属技术领域的技术人员，也可称为本领域的技术人员，是指一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之间发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他应当具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力[1]。

2所属技术领域的技术人员所掌握的知识和能力

一项发明往往是基于该发明完成前的现有技术完成的，因此判断该发明是否具有创造性，本领域技术人员必须将其申请日考虑进来，整体把握最接近现有技术以及该发明的技术方案，客观认定本发明实际所要解决的技术问题，并准确判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见。而在显而易见的判断中，判断主体容易将申请文件的技术方案加入到本领域技术人员的知识范畴中，扩大本领域技术人员的能力，从而犯“事后诸葛亮”的错误。下面结合几个案例，具体分析如何正确把握所属技术人员的知识和能力。

3案例闡述

3.1 案例1

该发明涉及一种由网元执行的用于将网元的分组转发配置的更改通知控制器的方法，其权利要求1节选如下：网元将消息通过通信信道发送给控制器，主动将分组转发配置的更改通知控制器，所属分组转发配置的更改是流表项从初始状态到已更改状态的修订、改变、修改或更新。采用该技术方案可以使得控制器及时知晓网元中流表的更改情况，防止控制器具有关于流表的内容的不准确或过时的信息，从而可能造成控制器实现非预期、不合需要的分组转发操作。

审查员引用证据1进行评述，否认了该技术方案的创造性，该证据是一篇有关Open Flow交换机的技术说明，其公开了交换机不需要控制器的请求就可以发送异步消息，以表示数据的到达，交换机状态的更改，或者错误。作为异步消息的一种，当交换机端口配置状态信息改变时，例如该端口状态信息的改变是由用户直接带来的，或由802.1D协议指定的端口状态变化，交换机发送端口状态信息给控制器。

不可否认，本发明与证据1的区别并不大，权利要求1中分组转发配置的更改是流表项的更改，而证据1中分组转发配置的更改是端口状态的更改。但如果认为在证据1公开内容的基础上，本领域技术人员就很容易想到当流表项发生改变时也将该更改主动发送给控制器的技术方案，就会犯“事后诸葛亮”的错误。回溯到本发明优先权日之前的现有技术，其只是公开控制器发送流修改消息到交换机以控制该交换机如何转发分组，并没有披露网元确定流表项的更改并主动通知控制器该更改情况。虽然控制器和网元都是更改流表控制路由，但是本发明网元控制流表更改还起到了优化流表控制关系的作用，该改进超出了所属技术人员所熟知的普通技术知识的范畴。因此所属技术领域的技术人员不能从现有技术或所属技术领域技术人员具有的普通技术知识[2]中获取得到本申请的逻辑索引，因此该发明是具备创造性的。

3.2 案例2

该发明涉及一种应答信息的传输方法，权利要求1节选如下：基站确定至少两个物理上行链路控制信道PUCCH传输载波，并通知…发送所述配置信息;其中，所述基站确定的至少两个PUCCH传输载波中，包括第一PUCCH传输载波，所述第一PUCCH传输载波为上行主载波，或所述用户设备聚合的多个上行载波中覆盖半径最大的载波，所述基站确定的至少两个PUCCH传输载波分别对应不同优先级，且所述第一PUCCH传输载波对应的优先级最低。所述用户设备从所述至少两个PUCCH传输载波中，选择子帧n为上行子帧、且优先级最高的PUCCH传输载波作为传输应答信息的PUCCH传输载波。

评判一项发明是否具备创造性，应当站在现有技术的基础上进行判断，而不是在了解了本发明内容以及解决的技术问题之后，将其加入到创造性的判断逻辑推理中，这难免会对发明的创造性估计偏低。就本案而言，载波聚合领域申请日之前的现有技术给出的教导仅是将第一PUCCH传输载波设置的优先权最高，而不是最低，如CN102355733A所示，而该发明选择PCC或覆盖半径最大的载波的优先级低，其作用是为了优先选择SCC和覆盖半径小的载波进行PUCCH传输，从而保证较低的发射功率下就能实现相同于PCC或大覆盖小区传输PUCCH的性能，但可以相对于PCC或大覆盖小区节省PUCCH传输功率，其没有被对比文件公开，也不属于申请日之前所属技术领域人员所掌握的普通技术知识，因此该技术方案也是具备创造性的。

4结束语

从上面的案例可以得出，若一项权利要求保护的技术方案相对于最接近的现有技术存在区别技术特征，则必须判断其是否是本领域技术人员所掌握的普通技术知识，或从现有技术中寻找可结合的证据。如果现有技术中不存在明确的逻辑指引，促使所属技术领域技术人员将其他现有技术公开的内容用于最接近的现有技术中以获得该权利要求实际要求保护的技术方案，则应当认可该权利要求的创造性。

参考文献

[1] 中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南[Z].北京：知识产权出版社，2010.

[2] 马文霞.所属技术领域技术人员的知识和能力[N].中国知识产权报，2013-12-25（011）.