法与情的合理维度

周培洪

古言：“法者，缘人情而制，非设罪以陷人也。”

法律在体现正义的同时还应庇佑对人权价值的追求。人权分为法律人权和道德人权。法律人权主要包括三个方面的权利：人身权、政治权和经济权。亲权包含于人身权中，是以道德规范为基础产生的道德权利，同时也是基于法律规范产生的法律关系。亲权在人类社会中无所不在，社会集群化的生产和生活方式下如若没有亲权的存在，就不会有人类社会的存在。故而亲权的不可忽视已然是人伦的需要。

“亲亲相隐”制度就是由伦理原则和法律制度的两相衡量而生。“亲亲相隐”制度又叫亲亲得相首匿原则，指一定范围之内的亲属之间对于符合法律规定条件的犯罪行为可以或应当相互首谋隐匿，不予告发和作证，并且这种隐匿犯罪的行为不负刑事责任的原则。

据《论语子路》中记载，叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子曰：“吾党之直者异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”孔子认为，父子相隐有其伦理上的适正性，是孝的体现，如若违背了就应当受到道义上的谴责甚至刑法处罚。笔者认为，“父子相隐”并非封建法制糟粕或其余毒，对之加以彻底的批判和摒弃的观点显失科学，同时背离了人情和法理的根本出发点。“亲亲相隐”制度在我国经历了上千年的历史发展，有其深厚的文化和社会渊源，是为老百姓所理解和接受的法。当下我们需要思考的是，如何在维护法律尊严的同时倡导大义灭亲的精神，以完善刑事诉讼法，推进我国的司法建设。

长期以来，我国法律更多强调个人对于国家的服从，以社会本位抹杀个体独立，往往忽略人之为人的基本权利要求。在这种观念支配下，立法者制定出来的法自然难以体现人伦精神。而“亲亲相隐”制度是立法者赋予犯罪嫌疑人和被告人亲属证人的一种抗辩权，使得犯罪嫌疑人和被告人亲属在对抗司法机关强制其作證时，能够依法享有现实的作证权利。范忠信先生在对 “亲亲相隐”制度”探讨后也得出类似的结论，随着现代法治的不断完善，“亲亲相隐”制度应当作为公民的一项权利，即“容隐权”对待。目前容隐权在法律上的确立还欠缺技术问题，但它在不违背法律的前提下更适应人情社会。因此，公检法机关在工作过程中，应尽量避免侵犯基于“亲亲相隐”制度为法律所明示的权利，在侦查中尽可能不使亲属进入两难境地，在刑事审判中尽可能不使亲属作被告人有罪的证言，在提高法律自身的威信力、公正性和存在意义的同时维护家庭稳定和社会秩序。

2012年3月14日通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》中第一百八十八条只把配偶、父母、子女作为容隐的主体，范围相对狭窄，笔者认为该规定在实际司法活动中显得不完善和不具体，对实际的社会事实、社会关系覆盖不全，亟待在后续的立法或司法解释中对容隐的主体作出更为明确的说明。新《刑事诉讼法》第106条的规定，“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。“亲亲相隐”制度的权利主体范围应继续沿用刑诉法中之界定，保持与既定立法内涵一致。具体表现在以下两个方面。其一，要在立法案的基础上进一步扩大亲属的范围。配偶、直系血亲、三代以内旁系血亲或姻亲、有监护和被监护关系的人有权拒绝作证或提供证据，作为“亲亲相隐”制度的最为基础的范围。其二，特定事项的秘密保护。可能导致证人或有前述亲属关系的人受到刑事追诉、刑事处罚，或者名誉受损害，或者直接遭受财产损失，证人应有权拒绝作证或提供证据。

在亲亲相隐制度的行使上还应明确权力行使的程序要求。侦查机关、审查起诉机关以及审判机关，对犯罪嫌疑人和被告人的近亲属的容隐权利具有告知义务。如果没有依法对证人进行权利告知而导致证人未能及时主张拒证特权，就应当根据实际情况判断是否排除该证言。排除的情形主要有以下三类。第一类，证人所提供的证言对被告有利，未对证人进行权利告知不影响亲属拒证特权之适用目的。第二类，证人所提供证言对被告不利，但证人表示自愿作证，权利告知与否，无过大影响证人之作证行为，亦不应以程序上未有告知的瑕疵而排除此类证言。第三类，亲属证人在非自愿且被强制要求情况下，做出不利于被告的证言，必然造成证人与被告间关系的较大破坏，产生消极影响，故而有必要对此类证言加以排除。

“没有救济就没有权利”，亲属拒绝作证权的实现需要相应救济程序的保障。我们可以设定两种途径对亲属拒绝作证权进行救济。第一种途径是赋予犯罪嫌疑人和被告人的亲属证人申请复议的权利。第二种途径是被告人可以通过行使上诉权來间接地使亲属免于作证权得以实现。

在将“亲亲相隐”制度收入刑法规定之时，需要从我国国情出发，在亲属的拒绝作证权的行使和国家、社会利益之间保持合理维度。因此，对亲属免于作证权的应当给予明确的限制和规定，在保护亲权的同时维护社会治安。严重危害社会秩序、危害国家安全类的暴力犯罪，危害人伦精神的犯罪行为，职务犯罪行为而导致政治黑暗、官场腐败，非出于亲情目的拒证以获得金钱利益或物质报偿等，都应该受到容隐条件的限制，不得享有免证权，不得窝藏、包庇。

孟德斯鸠说：“为了保存法纪，反而破坏人性，而人性就是法纪之源。”法律所要制裁的行是那些非正义、非人性的，那么制定法律就是为了维护正义，维护人性。真正的法应该是容情的，一部良法，一个健康的法律体系是要符合人性人情的。在具体的立法和司法实践中，我们应当考虑到制定出来的法律在某一特定阶段将发挥怎样的实际效用，产生怎样的社会影响。血缘关系是人类社会存在的基本关系，血缘立法是我们必须面临并解决的问题。“亲亲相隐”制度如何才能真正改良为符合现代法治精神？它的法制化进程需要立法者、司法者和学者们的共同努力。