论人体器官移植的法律正当性

【摘要】厘清人体器官移植的法律正当性依据是规范器官移植立法、严格刑事司法的必要前提。死亡标准的判定直接影响器官移植行为的法律性质，脑死亡说目前尚较难以被法律和大众广泛接受。人体器官捐献和植入是自然人行使自我决定权的实际体现，是人格权的重要组成部分。活体器官移植是特殊的得受害人承诺，构成刑法中的阻却违法性事由。

【关键词】器官移植  自决权  得受害人承诺  脑死亡

随着现代生命医学技术的发展，包括人体器官移植、异种（动物）器官移植、3D生物打印器官移植在内的尖端生物科技突飞猛进，在造福人类的同时也不断诱发多种违法犯罪，挑战人类伦理、医学和法律。2020年5月28日审议通过的新中国首部《民法典》第1006条，在吸收我国《人体器官移植条例》相关规定的基础上，再次明确了我国人体器官移植领域的“自愿”“无偿”原则。该条款与《刑法修正案》（八）（九）中规定的“组织出卖人体器官罪”、“盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪”，以及《人体器官移植条例》等行政法规共同构成我国人体器官移植方面的法律依据。

一、人体器官移植与死亡标准

人体器官移植包括活体器官移植和尸体器官移植，其区分标准在于供体是否已死亡。传统观点采取“心肺死亡说”，即自然死亡，随着器官移植技术的进步“脑死亡”即“医学宣告死亡”，已经成为心脏移植领域不可回避的关键问题。

自1959年法学学者莫拉利特和古隆首次提出脑死亡观点，到美国、德国、瑞典等国先后多次对脑死亡标准进行立法，半个多世纪以来脑死亡已被医学界广泛认可，我国早在2003年卫生部就曾起草《脑死亡判定标准（成人）》征求意见稿，后经2009年、2013年修订，基本上都采取了“深度昏迷、脑干反射全消失、无自主呼吸、首次判定后12小时后复查无变化”的判定标准。尽管脑死亡目前在医学界已得到广泛认同，但并未被普通民众所广泛接受，在立法上多国采取了“双轨制”做法，既延续传统的心肺死亡说，又适度认可脑死亡。我国立法上目前仍然采取传统的“心肺死亡说”，《人体器官移植条例》也对脑死亡问题进行了回避。

采取何种死亡标准将直接影响器官移植行为的性质判断和法律效力。如采脑死亡说，则符合上述脑死亡判断标准的植物人患者即可被视为尸体，在征得其特定范围近亲属同意的情况下就可以摘取其心脏、眼角膜、肾脏等全部或部分器官，对于盗取植物人器官的行为则构成“盗窃、故意毁坏尸体罪”;如采取心肺死亡说，则上述行为摘取心脏等行为直接触犯故意杀人罪或故意伤害罪。同样的器官摘取行为在不同的死亡标准下，或产生出入罪的本质区别，或出现刑罚轻重悬殊的差异。

二、人体器官移植与自我决定权

自我决定权亦称自决权，是指自然人有权依照自己的真实意思行事而不受他人支配、限制或胁迫。自我决定权隶属于人身自由权这一基本人权，是人格权的重要组成部分，是自然人对自由权的实际行使，必须遵循自愿性、合法性、维护公序良俗等基本法律原则。

自决权在人体器官移植领域，于供体则表现为器官捐赠，于受体则表现为器官植入。通常而言对受体进行人体器官植入是典型的治疗行为，如移植眼角膜、植入新的肝脏、肾脏、心脏等。器官植入虽然可以挽救患者的生命、治愈其重大疾病，于受体是受益性的，但同时也伴随有供体缺口、供体瑕疵、排异反应、手术失败等多种风险，以及患者基于宗教信仰等原因拒絕器官移植的可能，所以器官移植与否，必须尊重受体的知情同意权、选择权（自决权在医疗行为中的表现），履行严格的告知程序和专业的医疗技术规范。

但对供体而言活体器官的摘取并非严格意义上的治疗行为，尸体器官摘取对供体更无任何治疗价值，器官捐献本身是一种社会奉献，是自然人基于自决权对本人身体权作出的处分。合法的活体器官捐献，主要表现为《人体器官移植条例》第10条明确规定的“配偶、直系血亲或三代以内旁系血亲”之间的捐献，或者是“因帮扶等形成亲情关系的人员”之间，以及特殊情况下的“交叉捐献”。活体器官捐献是最标准意义上的身体自决权的体现，其权利主体仅限于年满18周岁的、有完全行为能力的成年人，是对除生命权、有可能危及生命的重大健康权（如同意一次性摘除双肺）之外的其他身体权的自我处分。

尸体器官捐献是自然人身体自决权的延伸，自然人生前书面同意捐献全部或部分器官的，其亲属和相关组织、人员应当尊重其自决权并应履行相关的协助执行义务;自然人生前明确表示拒绝器官捐献的，其亲属和其他人员、组织一律无权擅自作出同意捐献的处分;自然人生前未表示不同意的，则该自决权延伸由特定范围内的近亲属共同行使，视为是死者人格权的延伸。我国法律对于该近亲属的范围要求极其严格，并未像法国、我国台湾地区等扩大为“三代以内血亲”且区分顺位，而是仅限于“配偶、成年子女和父母”，且要求必须是上述全体人员“共同的”、“书面同意”方才有效。即在尸体器官捐献中，自然人无论是否同意捐献自己的遗体，均是其自我决定权的应有之义，任何人不得妨碍该权利行使;在死者生前作出明确书面同意或拒绝捐献的情况下，其“自我自决权”要优于延伸而来的“亲属决定权”;在死者生前未表示不同意捐献的情况下，遵循特定范围内近亲属的“共同决定权”。

自然人死亡之前有权自主选择同意或拒绝活体器官移植，有权采取书面的形式签署遗体捐赠同意书。对于死者生前明确拒绝捐献或生前未反对但近亲属明确反对捐献遗体的情况下，如果私自摘取其活体器官的，不仅构成民事侵权，还可能触犯刑法中的故意伤害罪、故意杀人罪;如果是未经同意私自摘取其尸体器官（尸体火化、腐烂之前）的，将触犯盗窃、侮辱、故意毁坏尸体罪。对于组织一人或多人买卖他人器官的，无论行为人是否以牟利为目的、交易的是活体器官还是尸体器官、发生在中国境内还是跨国边境（如“器官移植旅游”），无论是实行行为还是帮助、教唆行为，均构成组织出卖人体器官罪。

三、人体器官移植与得受害人承诺

得受害人承诺亦称经被害人同意，是刑法中的阻却违法性事由之一，是公民自决权在刑法中的体现。作为排除犯罪的正当化理由，得受害人承诺集中体现于安乐死合法化、帮助他人自杀自残、活体器官移植等特定情境，成立得受害人承诺，必须满足特定条件：

（一）权利主体必须具备承诺能力

受害人承诺的内容其实是对自身部分权利的放弃，如同意他人毁损自己所有的车船等大额财物、同意医生对自己实施截肢手术等，这些权利关涉受害人的重大利益，承诺人必须是达到一定年龄的、具备完全行为能力的、能够表达自己真实意思的自然人。在我国安乐死并未被合法化，即使在安乐死合法化的荷兰等国，作出安乐死请求的人原则上要求必须是成年人，特殊情况下（极其痛苦的绝症晚期未成年人）亦不得低于14周岁。而关于活体器官捐献，大多数国家法律都规定只有成年人方可有权作出捐献决定，韩国《器官移植法》第18条则规定“摘取年满16周岁以上的未成年人器官或不满16周岁未成年人骨髓的，除其本人同意外还必须征得其监护人同意”。

我国《人体器官移植条例》和《刑法修正案（八）》第37条明确排除未成年人，即承诺人必须年满18周岁且精神状况正常，能够独立承担责任。摘取不满18周岁未成年人的器官，无论其同意与否，该承诺均归无效，得按《刑法》第234、232条的故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。同理，摘取精神病人或痴呆患者的活体器官、盗取脑死亡患者（植物人）的活体器官、强制摘取战俘或罪犯的活体器官等行为，均依照故意伤害罪或故意杀人罪论处。

（二）该承诺必须具备真实性，且须事先明确书面同意

承诺人做出的活体器官捐献必须是其真实的意思表示，绝对排除被胁迫、被强制、被欺骗或者捐赠对象认识错误等情形。得受害人承诺要求必须在行为前、至迟在行为过程中作出承诺，排斥事后承诺或非明确的意思表示，对于器官捐献则要求必须是承诺人事先作出明确的书面捐赠同意书，即承诺不能仅限于内心活动，必须“形于外”且书面表示之。

活体器官移植必须建立在医师以通俗易懂的语言对供受体双方尤其是对供体充分进行“告知”基础上的“知情同意”，即对相关医疗方案、预期风险、伦理原则等信息进行了充分的提示，且供体对相关核心信息或实质信息有了充分的理解。对于未经供体事先同意而摘取其活体器官的，或者强迫、欺骗他人捐赠活体器官的，或者本人原先同意捐献但手术前或手术中拒绝捐献但仍继续摘取其器官的，一律视为承诺无效，得依照《刑法》第234、232条故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。

（三）该承诺必须在法定限度内

器官捐献的承诺必须是权利人对自己的身体权作出的处分，而不能是他人的合法权益（尸体器官捐献中的亲属共同决定权视为是死者自决权的延伸）。活体器官捐献必须以不危及捐赠人的生命、身体健康为基本原则，由于生命具有不可让渡性，任何人无权决定捐赠自己的生命。此外对于维持自然人生命存续不可或缺的重要器官，亦不可承诺进行活体捐赠，如非脑死亡患者的心脏、双侧肾脏（一并捐赠）、胰腺等器官，此类身体权、健康权的放弃将直接导致承诺人的死亡，故也被排除在承诺范围之外。质言之，活体器官捐献只能承诺捐赠成对生长的健康器官之一侧（如单侧肾脏）或代偿能力极强的器官（如皮肤、肝、骨髓）。如对于超出捐赠人承诺范围的器官摘取行为，得依照行为人主观罪过形式分别按照故意伤害罪、故意杀人罪或过失致人重伤罪、过失致人死亡罪定罪处罚。

（四）该承诺必须自愿、无偿

这是活体器官捐献与其他形式的得受害人承诺相比的最特殊之处。例如甲购买价值500万豪车一部，驾驶不足一周却出现种种质量问题，经与汽车4S店等部门反复沟通无果，遂愤而将车开至4S店门口并雇佣两名农民工乙丙砸车以示不满。甲事先与乙丙商定仅用铁锤击碎车窗玻璃、砸毁轮胎等部件，但不可砸坏内部车座及发动机等部件，并承诺各付乙丙3000元“薪酬”。甲的这个行为即是对自己特定财产利益的放弃，无论有偿无偿，该承诺都是甲基于自己真实意愿、事先作出的有权处分，从而阻却乙丙二人故意损壞财物行为的违法性，乙丙不构成故意毁损他人财物罪。

在器官移植领域，禁止任何形式的器官买卖是国际公认的基本规则，自愿无偿是绝对不可突破的伦理底线，有偿的“器官捐赠”是伪承诺、真买卖，不得以经受害人承诺为由阻却其违法性。关于人体器官移植刑事立法最全面的当属法国，澳大利亚的刑事处罚则最为严厉，我国澳门特区和香港特区的刑事立法亦相当完善。不仅非法摘取、非法交易人体器官行为构成犯罪，为人体器官交易进行的广告宣传、招募运送等中介或帮助行为同样须科以刑罚。当前我国《刑法修正案（八）》仅规定了“组织出卖人体器官罪”，鉴于器官捐献数量极度匮乏、受体医疗救治的紧迫性等现实困境，对于供受体之间直接进行的单纯器官交换行为并没有单独设立罪名。

参考文献：

[1]莫洪宪，李颖峰.韩国器官移植法对我国的启示[J].复旦学报（社会科学版），2010（6）.

[2]熊永明.器官移植的刑法问题研究[M].北京：法律出版社，2019.

作者简介：李晓瑜（1981-），女，河南林州人，中共郑州市委党校法学教研部讲师，主要研究方向：宪政法学、刑法学。