VIE架构下企业资金回流新解

摘要：VIE模式（Variableinterestentities，译为“可变利益实体”）又称协议控制模式，是指境外注册的上市实体与境内的业务运营实体相分离，境外主体通过协议而非股权控制境内经营实体、承担其风险、享有其利益的模式，这里的境内业务实体被称为上市实体的“可变利益实体”。本文基于VIE架构下企业资金回流新解展开论述。

关键词：VIE架构;企业资金;回流新解

0引言

VIE（VariableInterestEntities）最初是一个财务概念，翻译为可变利益实体，又称协议控制，是指不通过控股多数表决权的方式实现对一家公司的实际控制，从而合并报表。中国很多领域如信息技术服务、教育、医疗等存在外商投资准入和投资程度的限制，而中国企业由于国内融资渠道不畅而产生强烈的境外融资需求，两者难以调和的矛盾使得企业不断探索新的融资方式。VIE架构因此成为中国很多企业海外上市融资的重要途径。境内外交易所对上市公司采用双重股权结构的认可态度的差异，也是我国部分企业以VIE结构实现海外上市的重要原因。

1   VIE架构概述

一波新的技术革命和产业变革，导致更快的转型，使我国发生历史性的相遇，完全有条件在中国建立一个有利于高质量发展的现代和前瞻性经济结构。Vice（全限定名称可变兴趣实体）直接翻译成“可变兴趣者”。在通常被称为“合同控制”、“合同协议”、“结构化合同”等的国家，一家在国外注册的股份公司与一家在国外注册的业务实体分开，该业务实体代表一家在国外的业务实体，受合同控制。业务实体是驻外单位的生命单位。副总裁是2001年美国安全企业丑闻后产生的概念。安全事件发生后，美国财务委员会“FIN46”发布了美国会计方案税务机关提交的研究公报“合并财务报表”的报表46，其中载有一个可变股权实体的概念，条件是一个实体（a）实际上获得了对另一个实体（b）财务的控制权。此种控制不能以多数决制为基础，无论是源于股权控制还是合同控制，或以其他方式，其中可变收益单位（b）必须按照FIN46的规定合并。在建立国家协议控制（VIE）结构时，外部主体与从事实际业务的公司之间的联系不是所有权关系，而是一种合同关系，在这种关系中，外国上市实体为领土内受控业务实体的目的作出贡献，从而使业务实体成为上市实体的可变利益相关方。

2   VIE模式及其架构

随着我国企业在境外上市的数量越来越多，采用VIE结构模式的甚是增多，据统计资料显示，我国企业在美国上市的几乎都采用VIE协议控制模式来实现的，通过在海外上市是实现了相关方的利益，但是随之也带来了各种潜在的风险。所谓的VIE，是2001年安然丑闻之后产生的新概念。VIE模式（VariableInterestEntities，直译为“可变利益实体”），是指境外注册的上市实体与境内的业务运营实体相分离，境外的上市实体通过协议的方式控制境内的业务实体，业务实体就是上市实体的VIEs（可变利益实体），也在国内被称为“协议控制”。VIE控制模式的架构一般有三部分组成，包括境外上市主体、境内外资全资子公司（WOFE）和境内经营实体这三部分。VIE的这种结构模式实质上是在使公司股权结构能够保证持续稳定的前提条件下，外资股东并不是通过股权对公司直接实行控制的，而是通过其建立的国内外资全资子公司和一些特殊的协议间接取得企业的经营控制权。其利润最后还会借关联交易之手最终落到外资股东手中，只是要经过几次的转让周折。该种结构存在它的风险性，其主要在于通过一定的协议来间接控制企业，这样子对于股东来说有一定的风险性，协议如果没有履行，则会有不可预期的后果。对于这种结构它是为了避开国家的一些规定，所以有些行业所采用是有一定风险性的，这种政策上的风险也是不可忽视的，该结构的产生对于企业来说有利有弊，但是风险性是不可忽视的。

3   产生原因

VIE架构是中国企业境外融资和规避政策监管的重要法律武器。许多无法在国内上市的中国企业，采取VIE架构而在海外尤其是美国成功上市，获得大量融资。互联网、典型、媒体等企业成为境外上市的主力军，产生大量“中概股”。从融资角度看，上述企业的发展需要大量资金，但由于企业初期发展规模受限、盈利水平有限，而境内上市的门槛较高、时间较长，境内融资十分困难。相较之下，美国等发达国家资本市场成熟，上市门槛较低、融资速度较快、环境成熟，大量企业为获取融资而选择在海外上市。从规避政策监管角度看，商务部联合六部委发布的关于接管国内企业的外国投资者的规定详细规定了收购、资产收购，并要求将“联合”提交贸易部门审批，而外国公司或它们创建的在联合框架内运作的外国垄断企业。收购关联式并购对企业来说比较困难，但作为生命周期体系结构的一部分，可以绕过业务部门的批准要求，因为它们不涉及所在国业务部门的股权或资产。也就是说，生命体系结构提供了更高的可行性。

4   VIE模式监管存在的问题

国家监管目的在于防止外资进入我国特殊行业、威胁国家安全、防止外汇流出，流失良好的上市资源、防止外资企业垄断，冲击境内经济市场。然而纵观我国对VIE模式的监管现状，无论是规范性文件还是司法部门都没有正面回应VIE模式的合法性，相关政策文件更是散乱无章，难以明确监管部门的态度。反而增加了VIE模式的适用风险。其一，严格的准入门槛不但没有過滤出高质量企业，反而将更多的企业拒之门外。一些中小企业不得不冒着VIE模式带来的诸多风险在境外上市。其二，散乱的政策增加了合同的不确定性。不但助长恶意主张合同效率低下的行为和法院无法有效解决争端的问题。第三，监督机构忽视了后续控制的重要性。纪律处分不明确，不遵守增加机会的公司政策的成本低，例如b.令人满意的业务、信息不足和对其他市场参与者的利益产生不利影响。如果不注意上述问题，现行政策不仅可能实际上避免生活方式的风险，而且还可能导致出现法庭在发生争端时无法确保其充分安全的尴尬局面。

5   VIE架构境外募集资金回流方案

VIE模式为互联网等特殊行业公司提供了有效的境外融资解决方案，但其实现融资的流程较复杂，且牵涉大量境内外关联企业交易。因此，企业资金使用过程中，需要银行配套提供专业的外汇管理政策法规咨询、账户开立、资金结算等全流程服务，企业对银行综合金融服务需求迫切。近年来我国持续深化外汇管理体制改革，2016年国家外汇管理局在全国范围内统一规范资本项目外汇收入意愿结汇及支付管理，下发了《国家外汇管理局关于改革和规范资本项目结汇管理政策的通知》（汇发[2016]16号），对于资本项目结汇的用途采用负面清单形式做出相关规定，“境内机构的资本项目外汇收入及其结汇所得人民币资金，不得直接或间接用于企业经营范围之外或国家法律法规禁止的支出;除另有明确规定外不得直接或间接用于证券投资或银行保本型产品之外的其他投资理财;不得用于非关联企业发放贷款，经营范围明确许可情形除外;除房地产企业外，不得用于购买非自用境内房地产。”建设银行深入研究政策管理导向，汇发[2016]16号明确规定资本项目结汇资金不得用于非关联企业委托贷款，反之资本项目结汇资金用于关聯企业间的委托贷款是符合政策规定的。一般来说，WFOE和境内运营实体均属于同一实际控制人，可以认定为关联企业。在此基础上建设银行在VIE架构境外募集资金回流方面做出创新探索，向企业提供了“境外募集资金+集团委托贷款”操作方案。

6   VIE模式公司面临的法律风险监管政策

第一，应看到VIE模式的阶段性意义。VIE协议的稳定性极其依赖上市主体实际控制人与VIE的实际控制人利益的一致性以及二者的道德水准，从现阶段看，如果运用得好，企业可以借此实现快速便捷的海外上市;反之VIE也会成为控制人侵犯投资者利益的工具。值得注意的是，刚刚发布的《外国投资法》征求意见稿中“外国投资者控制的境内企业不得投资禁止实施目录中列明的领域”这一规定或许会对VIE带来重大影响，一旦按照此规定通过且被执行，那将会对由外国投资者控制的VIE架构公司产生颠覆性的影响。第二，正视VIE风险，完善VIE监管。前述几个案例的爆发，意味着国内监管部门再也不能做“鸵鸟”了，应当正视VIE的风险，正是由于VIE结构公司所存在的大量风险，才导致了中概股被集体做空和遭遇集团诉讼的困局，在2012年更是使得中概股赴美上市几乎“绝收”。除了需要反思现有的外商投资监管政策，从证券监管部门的角度看，也应当重视对赴美上市企业的相关风险予以足够的重视，减少其负面影响。第三，拓宽融资渠道，迎回“异乡游子”。实际上，VIE架构的公司虽然在海外实现了发行融资，但是无论从他们面临的诉讼风险、监管成本、公司治理成本等多个角度来看，可能都会带来长期的约束，近年来部分赴美上市公司重新私有化就是很好的例证。因此，从监管部门的角度看，应当支持符合条件的互联网、科技创新企业在A股上市，对于未盈利企业上市标准如何和创业板上市标准衔接的问题，切实的为这些企业提供融资渠道。

7结束语

在我国，可变利益实体（VIE）被称为“协议控制”。这是一家外国附属公司，它不是直接拥有一个业务单位，而是投资于一家外国和外国附属公司，向国内外业务单位提供垄断咨询、管理和其他服务，而一家当地公司将其部分经济利益作为“服务费用”支付给在国外注册的市场机构。与此同时，在国外注册的上市实体必须以与其抵押、表决权、经营控制等有关的协议或合同的形式统一其境内营业单位的控制权和财务，即不能通过股权控制权而通过各种协议统一其境内营业单位的控制权和财务。

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作者简介：

余岩岩，男，汉族，就读于东南大学经济管理学院，研究方向：经济管理.