刑法应主动去适应民法典

刘金林

民法典的颁布将给刑法带来怎样的影响？刑法在理念乃至具体制度上将如何回应民法典？记者就此采访了北京大学博雅讲席教授、博士生导师陈兴良。

民法典立法对刑法的启示

记者：民法典立法对刑法必然有诸多启示。作为刑法学者，请您简要说说对民法典立法的感受。

陈兴良：民法典并不是完全从无到有，而是将以往分散的民法规范，采用法典编纂的方式整合在一部法典之中，由此形成统一的民法典。民法典的最后一条，即第一千二百六十条规定：“本法自2021年1 月1 日起施行。《中华人民共和国婚姻法》《中华人民共和国继承法》《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国收养法》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国民法总则》同时废止。”随着民法典生效而废止的这些单行民法规范，都被整合到了民法典之中。因此，民法典虽然是新立的，但其中绝大多数民法规范都是已有的，并且在司法实践中行之有年且行之有效。在这个意义上说，民法典的主要功能之一，就在于提供一部相对完备与完整的法典。民法典是新中国所有法律中第一部称“典”的法律。在一个国家的法律中，存在基本法律和普通法律之分。其中，民法、刑法都属于基本法律，这些基本法律下属的是普通法律，由此形成一个国家的法律体系。一般来说，只有基本法律才具备称“典”的资格，而普通法律则只能以“法”“条例”“决定”“规定”等名称出现。民法典之所以能够称“典”，主要是因为其内容的重要性和篇幅的巨大性。就内容重要性而言，民法典关系到国计民生，是调整平等主体之间的人身和财产关系的基本法律。就篇幅的巨大性而言，民法典的条文多达1260 条，是我国法律中第一部条文超过千条的法律。因此，民法典称“典”可以说是名副其实，当之无愧。

记者：相对于民法典的立法，刑法立法更早。有人提出，对刑法来说，是不是也可以制定刑法典？

陈兴良：刑法立法确实比民法更早。1979 年刑法是我国第一批通过的法律。1997 年刑法进行了大规模的修订，将1979 年至1997 年期间颁布的24 个单行刑法和其他散在于经济行政法规之中的附属刑法一并纳入刑法之中，形成总计452 条的规模。此后，经过10 个刑法修正案的增补，我国刑法条文已经远远超过452条。在1997年刑法修订时，立法的指导思想就是制定一部统一的刑法典。当然，限于当时的历史条件，刑法未能称“典”。从这个意义上讲，民法典是后来居上，率先称“典”。为此，刑法也要不甘落后。将来条件具备以后，在对现行刑法进行较大规模修订的基础上，完全可以形成我国的“刑法典”。无论是民法典还是“刑法典”，都是一定历史条件下的产物。事实上，法律规范的创制总是滞后于社会生活发展，因而难以在一部法律中穷尽所有的问题。就法律的形式而言，法典是基本载体，在法典之外还会有其他作为补充的法律形式。例如，世界各国的刑法一般都分为三种：一是刑法典，二是单行刑法，三是附属刑法。随着刑法立法的发展，单行刑法和附属刑法具有其独特的作用，是刑法典所难以取代的。只有这样，刑法规范才能适应不断发展的社会现实。对于民法典来说，亦是如此。

如何看待法秩序统一原理及出罪事由

记者：被认定为犯罪的行为具有二次违法性特征。民事合法，则必然无刑事违法。您如何看待刑法和民法的关系？

陈兴良：在一个国家的法律体系中，刑法和其他法律，包括民法，在法律体系中的地位与作用是不同的。可以说，刑法具有其独特的地位。民法和其他法律，对于刑法来说属于前置法，这些法律是根据调整的法律关系的性质进行分类的。例如，民法典第一条规定，制定民法典的目的是调整民事关系。那么，何谓“民事关系”呢？根据民法典第二条规定，民事关系是指平等主体之间的人身关系和财产关系。凡是调整民事关系的法律，就是民法规范。由此便可以将民法与行政法加以區分，因为行政法调整的是行政关系。那么，何谓“行政关系”呢？行政关系的基本特征是主体之间的行政隶属性，它与民事关系主体之间的平等性形成鲜明对比，并以此相互区分。因此，民法和行政法之间具有并列关系。相对于刑法而言，它们都是前置法。尤其是行政法与刑法之间具有十分密切的关系。例如，刑法中的犯罪可以分为法定犯和自然犯。法定犯，又称行政犯，是指以违反行政法规为前置条件的犯罪。如果没有违反行政法，就不可能构成犯罪。在这个意义上，我们将犯罪的违法性称为双重的违法性，即同时具有前置法的违法性和刑法的违法性，并且刑法的违法性以前置法的违法性为前提，两种违法性之间存在位阶关系。因此，刑法是置于行政法之后的，对于行政法的实施具有保障功能。

相对来说，民法与刑法之间的关系则较为隐晦。例如，在刑法中，与法定犯相对应的是自然犯，也称为刑事犯。按照一般理解，自然犯是自体恶，不同于法定犯的禁止恶。因此，法定犯的司法认定需要参照行政法规，而自然犯则仅需要根据自身行为特征进行认定。这种观点虽然具有一定道理，但仔细思考可以发现，自然犯并非完全没有前置法，只不过它的前置法不是行政法，而是民法或者民事法。

记者：请您举例具体谈一谈。

陈兴良：好的。在古罗马法中，就有公犯与私犯之分。其中，两种最为典型的私犯罪名就是盗窃和侵辱。盗窃是侵犯财产所有权的犯罪，而侵辱则是侵犯人身权的犯罪。此类犯罪，就其实质而言，与其说是刑事犯，不如说是民事犯。这里的民事犯是指以违反民事法律为前提条件而构成的犯罪，它是相对于行政犯而言的。在这个意义上，所谓自然犯也并非只有单一的违法性，同样具有双重的违法性，即违反民法和违反刑法。因此，刑法中的犯罪都是以违反各种前置法为前提而成立的。即使是盗窃罪，似乎只是单纯违反刑法，而不像法定犯那样以违反行政法为前提。但实际上，盗窃罪也具有违反前置法的性质，这个前置法就是民法。因为民法保护财产所有权，因而只有违反保护财产所有权的民法规范，才能为构成犯罪提供逻辑前提。如果占有在民法上不受保护的财物，则不可能构成刑法中的财产犯罪。例如，占有他人遗弃物是否构成犯罪？这在很大程度上取决于遗弃物是否具有所有权并且受民法保护。遗弃物是原来的物权人放弃了对该物的所有权。民法典对遗弃物虽然没有规定，但从民法理论分析，原来的物权人既然放弃了对该物的所有权，则该物就处于无主状态，成为无主物。对于无主物，除法律有特别规定以外，先占者获得对该物的所有权。因此，占有遗弃物的行为并未侵犯他人所有权，因而不构成财产犯罪。由此可知，除了法定犯以外，其他的刑事犯罪，在进行司法认定时，还是需要从其所违反的前置法，这里主要是指民事法的角度进行分析，只有这样才能正确认定犯罪。

记者：厘清了刑法和民法之间的关系，您如何看待法秩序统一原理？

陈兴良：法秩序统一原理是指一行为在某个部门法中是违法的，则不可能在另外一个部门法中合法，否则必然形成各个部门法之间的矛盾。例如，民法中的合法行为，不可能在刑法中被认定为犯罪，反之亦然。从法秩序统一原理可以推导出统一的违法性概念。所谓“统一的违法性”，并非否定民事违法、行政违法和刑事违法等不同部门法之间违法程度上的差异，而是说，一行为在某个部门法的违法决定了其在其他部门法中都只能获得违法评价，而不可能是合法的。根据法秩序统一原理，必然承认合法化事由的统一性，即在某个部门法中的合法，则可以成为在另外一个部门法中合法化的事由。正如德国学者所说：合法化事由也应当是从整体法秩序中归纳出来的。这意味着，无论是私法还是公法里的合法化事由，均可以直接运用到刑法领域里。同时也意味着，刑法中一些特殊的合法化事由，同样可使其他法领域里的行为被合法化。由此可见，法秩序统一原理对于刑法中正当化事由的建构，具有十分重要的意义。

记者：民法典颁布实施以后，对于刑法的出罪事由将会产生哪些影响？

陈兴良：根据法秩序统一原理，民法典中的合法行为，在刑法中不可能构成犯罪。反之，可以成为刑法中的正当化事由。因此，刑事法官在定罪时，不仅应当通晓刑法知识，而且应当了解民法知识。在司法实践中，不能将刑法与民法及其他法律相隔绝，而应当融会贯通。只有这样，才能保证定罪的准确性。在民法典颁布实施以后，我们应当关注民法的规定，尤其是和刑法较为相关的内容，为刑法出罪事由体系的建立奠定基础。

如何协调刑法与民法典的关系

记者：根据您前面的论述，不同部门法对一个行为的价值评判和法律评判应具有一致性。那么，民法典颁布实施以后，如何协调民法典与刑法之间的关系？

陈兴良：民法典对刑法确实会带来较大影响，在这种情况下，存在刑法与民法典如何协调的问题，我认为，主要是刑法应当主动去适应民法典。这涉及刑法的独立性与附属性问题，而这是一个在刑法教义学中争议较大的问题。刑法的独立性与从属性问题，来自刑法在法律体系中的保障法地位。刑法是相对于前置法而存在的，对于刑法而言，在其规范内容上不可避免地具有对前置法的从属性。例如，我国学者讨论了所谓犯罪的行政从属性问题，即在判断犯罪成立与否时，需要依附、根据、参考相关行政法律规范的规定或行政行为的实施。简言之，犯罪行为的认定取决于行政规范或行政行为。刑法除了行政从属性，还具有民事从属性。民法典也是刑法的前置法，民法典的规定对于刑法中的定罪活动具有一定程度的制约性。只有正确对待民法典，刑法中的定罪才能获得正当性与合法性。

记者：以往实践中，是否存在刑法与民法不协调的情形？

陈兴良：以往，确实存在刑法与民法不协调的情形。例如，关于婚姻法中事实婚的问题。事实婚是相对于合法登记的法律婚而言的，事实婚未经依法登记，本质上属于违法婚姻。考虑到现实国情，为了维持一定范围内，特别是广大农村居民婚姻关系的稳定，我国对未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的男女双方之间的关系有条件地予以认可，这就产生了事实婚这一概念。婚姻法对于事实婚曾经采取保护的立场，因此，在刑法中事实婚也可以构成重婚罪。但1994 年2 月1 日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。也就是说，在法律上取消了事实婚的概念。既然事实婚不再是法律承认的婚姻，那么，对于事实婚来说，便不能承认重婚。然而，1994 年12 月14 日最高人民法院《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》规定，新的《婚姻登记管理条例》发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。在这种情况下，刑法中的婚姻和民法中的婚姻就发生歧义。换言之，刑法重婚罪的婚姻概念没有保持与婚姻法中婚姻概念的同一性。现在，民法典第一千零四十九条明确规定：“要求结婚的男女双方应当亲自到婚姻登记机关申请结婚登记。符合本法規定的，予以登记，发给结婚证。完成结婚登记，即确立婚姻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”可见，民法典对婚姻采用登记主义。未经登记，不能成立法律上的婚姻。在这种情况下，刑法中的事实重婚问题就完全失去民法典的支撑，根据民法从属性原则，承认事实婚构成重婚罪的司法解释应当废止。

记者：刑法对于民法具有从属性，请您举例论述一下。

陈兴良：刑法对于民法在一定程度上的从属性，决定了民法规定对于刑法的定罪活动具有重大影响。例如，在司法实践中，对于发放高利贷行为并不按照犯罪论处，如果发生纠纷，只能通过民事诉讼程序解决。但2019 年10 月21 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条规定：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”这就开启了高利贷入罪的法律之门。那么，如何界定这里的高利贷呢？显然，高利贷的认定标准只能按照民法的规定。民法没有规定的，由司法解释作出相应规定。2015 年最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”根据上述规定，双方约定的借款利息超过年利率36%的就是高利贷。因此，刑法中的高利贷也按照这个标准进行认定。当然，高利贷的标准也可能发生改变。例如，2020 年7月22 日最高人民法院、国家发展和改革委员会联合发布的《关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》指出，为了促进金融和民间资本服务实体经济，要修改完善关于审理民间借贷案件适用法律问题的司法解释，大幅度降低民间借贷利率司法保障上限。在这种情况下，刑法中高利贷的标准也会随之调整。

记者：民法典没有规定的内容，刑法是否不会将其纳入犯罪圈？

陈兴良：这同样涉及刑法和其他部门法的关系问题。如前所述，刑法对于前置法具有一定程度的从属性。但这并不意味着刑法的立法，主要是指设立犯罪，完全受到前置法的限制。刑法与其他部门法的关系十分复杂，它们的立法进程也不是完全同步的。在某些情况下，刑法立法还可能走到其他立法的前面。在这种情况下，刑法对犯罪的规定不能完全受其他部门法的制约。不可否认，在通常情况下，先制定前置法，然后再将违反前置法的行为规定为犯罪。然而，某些情况下，刑法可能先行。因此，刑法对某种行为是否规定为犯罪，并不以民法是否有规定为前提。这也体现了刑法对于前置法的相对独立性，因而刑法的从属性和独立性都是相对的，应当具体情况具体分析，绝不能一概而论。

（摘自《人民检察》2020年第15期，作者为该刊记者。有删节）