公益诉讼视野下不可移动文物的保护路径

钱武生 金庆微

摘 要：鉴于不可移动文物具有公共属性，确有必要将不可移动文物纳入公益诉讼保护范畴。针对当前不可移动文物的保护存在保护意识淡薄与立法不完善、行政执法难与监管薄弱、破坏行为频发与责任追究难等诸多并存问题，检察机关作为公共利益的代表，应通过构建三位一体的线索发现机制、调查核实机制、审查处置机制和责任追究机制，完善不可移动文物的公益诉讼保护路径。

关键词：不可移动文物 公益诉讼 三位一体

不可移动文物作为历史文化遗产的重要组成部分，主要包括具有历史、艺术文化、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画以及与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑等。[1]近年来，损害不可移动文物的行为频发，但实践中普遍存在“无人起诉”的怪象。在这样的背景下，检察机关作为公共利益的代表，探索不可移动文物的公益保护路径具有现实意义。

一、不可移动文物纳入公益诉讼范畴的依据

（一）国家治理现代化的时代呼吁

习近平总书记指出：“我国今天的国家治理体系，是在我国历史传承、文化传统、经济社会发展的基础上长期发展、渐进改进、内生性演化的结果”。该论述深刻揭示了历史文化传统对国家治理体系和治理道路选择的影响。因此，要推进国家治理体系和治理能力现代化，离不开对历史文化传统的传承。而不可移动文物是中华民族优秀历史文化的重要载体，切实反映了我国治理体系的内生性演化和发展过程。从这个角度看，保护不可移动文物就是保护历史文化基因，是实现国家治理体系和治理能力现代化的重要手段。近年来，随着经济社会的快速发展，不可移动文物保护与城市化进程的矛盾日益凸显，拆除历史建筑、破坏不可移动文物原生环境等现象频发，但实践中却“无人起诉”。因此，在推进国家治理体系和治理能力现代化的大背景下，亟需将不可移动文物纳入公益保护范畴。

（二）不可移动文物具有公共属性

基于不可移动文物的公共性，将其纳入公益诉讼范畴具有内在合理性。一是不可移动文物是世界文化多样性的有机组成部分，具备现代“公物”或者“公共信托财产”的核心要素和特征，具有见证历史、促进文化多样性、增进文化认同等公共属性。[2]二是从不可移动文物的构成和呈现的文化价值看，不可移动文物不仅具有使用价值和交换价值，更为重要的是其所承载的历史文化资源具有不可替代性和可持续发展性。三是我国文物保护法等法律对我国公民欣赏、体验历史遗产的权利予以保护，也从侧面反映了不可移动文物所产生的精神利益应归属于全社会成员。

（三）公益诉讼具有拓展的可能性

目前，民事诉讼法、行政诉讼法对公益诉讼的保护范围均采取不完全列举方式，且分别以“损害社会公共利益”和“致使国家利益或者社会公共利益受到侵害”作为概括补充，这表明公益訴讼的案件范围并不局限于法律明确规定的“4+1”范围，实践中可紧扣“公益”进行拓展。党的十九届四中全会审议通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》在坚持和完善中国特色社会主义法治体系部分，明确提出“拓展公益诉讼案件范围”。因此，尽管不可移动文物不属于法律明确规定的“4+1”范围，但是基于不可移动文物的公共性，可将不可移动文物的保护纳入公益诉讼案件范围。

二、当前不可移动文物保护存在的问题

（一）保护意识淡薄与立法不完善并存

当前，在发展地方经济、推动旅游事业、开发利用历史文化资源等活动中，存在忽视不可移动文物保护的意识和观念，直接或者间接造成不可移动文物灭失的现象时有发生。与此同时，我国不可移动文物保护的一系列单行法层级混乱。例如，有些不可移动文物由行政法规规制，有些则由部门规章规制，且法律规范名称混乱，导致各自效力范围不清晰、适用率不高等问题。此外，这些法律法规主要以明确保护对象、保护内容和保护方法为主，但是对保护过程中涉及的具体操作和法律适用问题却规定甚少，导致实践可操作性不强。[3]

（二）行政执法难与监管薄弱并存

当前，不可移动文物的立法不健全，而执法又需要极强的专业知识，这直接导致行政执法难。以浙江省绍兴市为例，虽然文广局下设文化执法大队负责文物方面的执法，但部分涉及不可移动文物保护的行政执法由街道的综合执法大队负责。由于综合执法大队缺乏相应的专业技术人员，且有些不可移动文物的内部构件鉴定缺乏明确标准，依法管理尚处于半真空状态。与此同时，不可移动文物保护是一项综合性极强的工作，涉及到文物管理、城市规划管理、文化旅游等多个行政部门，呈现出多部门多重管理并存的现象。[4]多部门职责交叉、重叠，且不可移动文物保护主体和处罚主体合一的管理模式，导致不可移动文物行政执法混乱，甚至存在有法不依、执法不严、相互推诿等情况。而当前公众参与不可移动文物保护的渠道不畅通、积极性不高，又缺乏行之有效的监管机制，进一步加剧了这一困境。

（三）破坏行为频发与责任追究难并存

当前破坏不可移动文物的行为频发，但与之相对应的责任追究却不到位，主要表现在三个方面。一是部分破坏行为尚未被发现。调研发现，绍兴市越城区辖区内有367处不可移动文物，但文保线工作人员仅有2名。由于线索来源渠道不畅、人力物力有限等因素，部分破坏不可移动文物的行为没有纳入追责的范围。二是行政责任追究难。对破坏不可移动文物的行为追究行政责任的关键是违法行为是否造成严重后果或者违法情节是否严重，但目前对于由哪个机构负责认定以及认定的标准等均缺乏相应的规定，导致实践中行政责任追究难。三是民事责任规定不明。虽然文物保护法第65条第1款规定了民事责任，但由于不可移动文物所蕴含的价值难以评估、民事责任标准暂无明文规定等原因，民事责任追究难以落到实处。

三、不可移动文物的公益保护路径

（一）加强协作，构建三位一体的线索发现机制

针对破坏不可移动文物的行为难以被发现的现状，检察机关应加强沟通协作，构建“12309”“执法数据”“媒体监督”三位一体的线索发现机制。具体包括：一是积极发挥“12309”举报中心职能。检察机关要充分发挥“12309”举报中心职能，对群众反映的线索加强分析研判，并结合“两微一端”的影响力，扩大有价值案件的影响力和示范力，引起社会公众对不可移动文物保护的关注度，提高其参与不可移动文物保护的积极性。二是建立执法数据共享平台。通过会签文件、联席会议等形式，与文物、规划、环保、城管等行政机关共建执法数据共享平台，强化对行政执法数据的分析研判，实现检察监督和违法犯罪线索共享机制。三是引入媒体监督。将检察监督和媒体监督相结合，构建不可移动文物保护联盟，在当地媒体报纸上开设专栏，向社会公众提供参与不可移动文物保护的渠道，进一步拓展检察机关线索来源。

（二）整合资源，构建三位一体的调查核实机制

针对当前检察监督力量薄弱、监督能力不足等问题，检察机关应整合资源，构建“内部一体”“上下一体”“内外一体”的调查核实机制。具体包括：一是内部一体模式。刑事检察部门在办案中发现破坏不可移动文物线索的，应及时移送公益诉讼部门调查核实。公益诉讼部门可借助检察机关刑事职能优势，在刑事案件审查批捕和审查起诉阶段，对破坏不可移动文物的相关证据进行固定，实现刑事追诉和公益诉讼同步进行。二是上下一体模式。充分发挥基层检察室职能，由基层检察室对破坏不可移动文物的线索进行摸排，并将摸排线索情况交由上级检察院统一管理;上级检察院应发挥指导办案作用，在对线索进行分析研判的基础上，根据属地原则将案件线索交由下级检察院调查核实。三是内外一体模式。借助行政机关在调查核实、技术咨询等方面的优势，强化检察机关的调查核实权。同时，建立不可移动文物专家咨询库，充分发挥“外脑”优势，让专业人员介入调查核实运行程序，帮助检察人员明确调查方向。

（三）程序分流，构建三位一体的审查处置机制

鉴于不可移动文物属于“等”外领域，且不可移动文物损害鉴定难等客观原因，现阶段检察机关提起民事公益诉讼应持谨慎态度。因此，本文所探讨的程序分流仅限于检察机关对不可移动文物提起行政公益诉讼的分流处置机制。具体包括：一是监督前置到决策之初。检察机关可倡导建立由政府牵头，检察机关、文化局、住建局、旅游局、拆迁部门等共同参与的不可移动文物规划评估小组，对涉及不可移动文物的规划项目进行前期探讨、论证，将监督前置到决策之初，从源头上防治破坏不可移动文物的行为。二是以检察建议等方式进行动态监督。综合采取检察建议、约谈行政机关负责人、列席行政机关工作会议、撰写调研报告等多种方式对行政机关进行多元化动态监督。其中，针对行政机关主观因素导致不作为或者乱作为的情况，尤其是涉及整体规划、职能交叉多、影响范围大的案件，检察机关可通过约谈各部门相关负责人等方式，帮助行政机关形成协同治理格局，破解行政执法难。针对因客观因素导致的不作为或者乱作为的情况，检察机关可以调研报告、情况反映等形式向地方党委政府反映，提供决策意见;并通过向人大代表、政协委员发起议案、提案的方式，推动相关立法完善。三是提起行政公益诉讼。检察建议制发后，检察机关应及时主动跟进监督，并结合行政机关的整改落实情况，进一步确定是否提起行政公益诉讼。

（四）强化职能，构建三位一体的责任追究机制

不可移动文物破坏行为频发的原因之一就是追责机制不完善，要从根本上防控该行为，亟需构建“刑事责任”“行政责任”“民事责任”三位一体的责任追究机制。具体包括：一是刑事追诉。检察机关在办理涉及不可移动文物的公益诉讼案件时，发现涉嫌刑事犯罪，应及时移送公安机关立案侦查。同时，发现相关行政人员存在失职渎职等刑事犯罪的，及时将线索移送监察委，由监察委立案侦查，追究相关人员的刑事责任。二是监管失职问责。检察建议制发后，相关行政部门拒不配合整改的，检察机关可通过与纪检监察部门建立协助机制，由纪检监察部门对其进行问责。同时，针对相关人员在执法活动中存在违法但不构成犯罪的情况，以检察建议等形式建议该单位依据内部程序追究其行政责任或者纪律责任。三是损害修复责任。通过向行政机关制发检察建议或者提起行政公益诉讼的方式，由行政机关采取相关措施恢复受损的不可移动文物。此外，如果破壞不可移动文物的行为涉嫌刑事犯罪，检察机关也可直接提起刑事附带民事公益诉讼的方式追究相关人员的民事责任，或者等刑事判决生效后，由行政机关对行政相对人作出行政处罚。

注释：

[1]《中华人民共和国文物保护法》第2条。

[2]参见王云霞、胡珊辰：《公私利益平衡：比较法视野下的文物所有权限制与补偿》，《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2015年第6期。

[3]参见张舜玺、马作武：《公益与私益之间：论文物保护法的价值取向——以非国有不可移动文物保护为例》，《法学评论》2013年第5期。

[4]参见齐崇文：《论文化遗产保护中检察权的运用》，《中国文化产业评论》2017年第2期。