精神损害赔偿惩罚性功能探析——基于医疗侵权精神损害赔偿的实证研究

屈茂辉 王 中

由于精神损害赔偿惩罚性功能与惩罚性赔偿所欲实现之目的存在一定的同质性(5)部分提倡进一步扩大惩罚性赔偿制度适用范围的观点甚至提出，可以在完全没有或者仅部分地引入惩罚性赔偿之前，通过提高精神损害赔偿的方法来实现对于一些严重恶意侵权行为的惩罚和遏制。参见白江:《我国应扩大惩罚性赔偿在侵权责任法中的适用范围》，《清华法学》2015年第3期。，对于侵权责任体系中惩罚性赔偿制度的构建，以及侵权责任体系确立等问题的理论探讨，均无法回避对于精神损害赔偿功能的厘定。且在我国《民法典》将惩罚性赔偿适用范围进一步扩大的背景下(6)我国《民法典》中增加了生态环境损害的惩罚性赔偿制度。，为确保侵权责任制度的实施水平与效果，对与《民法典》相关联、相配套的法律法规和司法解释的修改完善，必然需要包含对精神损害赔偿功能的明确。与此同时，由于精神损害赔偿金额认定中法官的自由裁量权限较大，精神损害赔偿是否实际体现出惩罚性难以完全通过理论推导予以证实。且同样基于法官所具有的自由裁量权限，不同案件中法官对于个案因素的考量可能存在差异，个案分析结果可能与实践总体状况存在较大偏差。因此，在理论研究尚未就精神损害赔偿惩罚性功能达成共识且制度规范尚存瑕疵的情况下，完全有必要基于大样本数据，从总体层面对我国精神损害赔偿金额认定是否体现出惩罚性，进行实证检验，以期对精神损害赔偿功能的理论探讨以及侵权责任体系的构建与规范，有所裨益。

一、研究假设及检验逻辑

(一)研究假设

学界对精神损害赔偿功能的直观表述，无外乎于补偿、抚慰及惩罚三者。一般认为，精神损害赔偿的补偿与抚慰功能的实现，均依赖于受害人对金钱的态度(7)张新宝、郭明龙：《论侵权死亡的精神损害赔偿》，《法学杂志》2009年第1期。。与之相对应，惩罚性功能则主要通过衡量侵权人的过错程度来实现(8)王利明：《侵权责任法研究》上卷，第669页。。当然，支持通过考量侵权人过错程度来实现惩罚性功能的部分观点也认为，基于获得报复感的需求，对侵权人过错程度进行考量能起到一定的抚慰作用。但该部分抚慰作用仅属于惩罚性功能的附带效果，真正意义上的抚慰性功能，仍是通过增加受害人基于金钱的满足感来实现的(9)张新宝、郭明龙：《论侵权死亡的精神损害赔偿》，《法学杂志》2009年第1期。。申言之，从功能实现角度来说，惩罚性功能关注的是侵权人的过错程度，而其他功能则主要关注受害人对金钱的态度。

从理论上来说，为实现惩罚性功能之目的，法官会在确定精神损害赔偿具体数额的过程中，对侵权人的过错程度进行考量。具体而言，法官首先基于个案因素对侵权人过错程度进行区分，即区分故意和过失，在此基础上进而区分恶意、一般故意、重大过失、一般过失与轻微过失，再行决定侵权人应当承担的精神损害赔偿金额(10)王利明：《侵权责任法研究》上卷，第669页。。与此同时，基于对故意与过失的区分，在以惩罚为目的决定精神损害赔偿金额时，如果是故意，则主要考量侵权人的主观恶意程度；如果是过失，则需要对以侵权人应承担“注意义务”为典型的其他因素进行考量(11)黎桦：《人格权侵权适用惩罚性赔偿的法律问题研究——基于新消法第55条第二款的分析》，《学习与实践》2016年第1期。。

因此，基于以上理论分析可以得知，精神损害赔偿的惩罚性功能在具体案件裁判中应表现为法官对侵权人过错程度进行考量。由于《精神损害赔偿司法解释》中关于过错程度考量的相关条款确实存在(12)如前文所述，由于法官的自由裁量权较大，司法解释对过错考量做出规定，并不等同于司法实践中精神损害赔偿惩罚性功能必然得到体现。，故本文拟以肯定精神损害赔偿惩罚性功能为出发点，提出本文的研究假设：为实现精神损害赔偿的惩罚性功能，法官在确定精神损害赔偿金额的过程中对侵权人的过错程度进行了考量。该假设的验证包含两部分：第一，该假设要求验证法官在认定精神损害赔偿金的过程中，是否对与侵权人过错程度相关的个案因素进行考量。第二，侵权人的过错程度越高，相应的精神损害赔偿金额也越高，故该假设还要求验证该部分个案因素是否与精神损害赔偿金额呈正相关关系。当然，基于对故意与过失的区分，出于惩罚目的来评判侵权人过错程度时，故意与过失程度评判所要考量的具体个案因素可能存在差别。

(二)检验逻辑

精神损害赔偿所涉及的具体案件类型较为广泛，且不同类型案件中所包含的个案因素存在较大差异，故难以从精神损害赔偿所涉及案件的总体层面进行大样本数据抽样并获取统一的研究变量。因此，本文拟以当前学界及社会公众关注程度较高的医疗侵权案件为切入点，对精神损害赔偿惩罚性功能进行检验。

具体到医疗损害责任语境中，医疗机构及其医务人员的过错主要表现为过失(13)杨立新：《医疗损害责任概念研究》，《政治与法律》2009年第3期。，对于过错程度，主要基于医疗机构及其医务人员所负有的注意义务来判断。而根据《侵权责任法》中关于医疗损害侵权责任的规定，医疗机构及其医务人员的过错判断依据，主要包括说明义务、当时医疗水平、法律规范或诊疗规范以及病历资料相关瑕疵等。其中是否尽到说明义务，是否符合法律规范或诊疗规范，以及病历资料是否存在瑕疵等，都涉及对具体医疗行为的评判。而对具体医疗行为的评判通常超出法官的知识水平，必须依赖于鉴定机构或其他专业人员。如此一来，对于上述因素的评判，可能无法通过归纳总结法官集体经验获得。但对于“当时医疗水平”的评判，学界观点普遍认为应考虑当事医方所具有的级别、资质，医方所在地区，以及医方实施医疗行为所属类别等因素(14)窦海阳：《法院对医务人员过失判断依据之辨析——以〈侵权责任法〉施行以来相关判决为主要考察对象》，《现代法学》2015年第2期；曾见：《论“当时的医疗水平”的法律评价》，《法学评论》2016年第4期；夏芸：《再考“医疗水平论”及医疗过失判断标准》，《东方法学》2011年第5期。。《侵权责任法》颁布后，部分地方性司法指导文件及最高人民法院颁发的《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》，也对该部分考量因素做出明确规定(15)参见《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》(京高法发〔2010〕第400号)；《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2017〕20号)。。而对于“医疗水平”所对应的个案因素，基本可以由法官结合其自身经验和知识水平来进行有效判断。

与此同时，当医疗机构及其医务人员具有较高医疗水平时，其应当负有相对更高的注意义务。当因相同医疗侵权行为导致患者受害时，由于注意义务标准不同，医疗机构及其医务人员所负有注意义务之间的差距，不仅决定了是否存在过错，还决定了过错程度，如决定医疗机构及其医务人员的过错属于重大过失、过失或是一般过失(16)关于注意标准的过错程度判断逻辑，参见杨立新：《医疗损害责任构成要件的具体判断》，《法律适用》2012年第4期。。

据此，本文以医疗水平为切入点，实现对于精神损害赔偿惩罚性功能的探析。具体而言，在检验医疗水平相关个案因素对精神损害赔偿金额认定是否存在影响的基础上，基于医疗水平与医疗机构过错程度之间的逻辑关联，来实现对于过错程度与精神损害赔偿金额之间相关性的检验，从而实现对于精神损害赔偿惩罚性功能的检验。

二、实证分析方案

(一)样本来源

本研究主要以中国裁判文书网上公开的民事判决书为分析样本。通过分层随机抽样方法，从案由为“医疗损害责任纠纷”的民事判决书中，抽取五分之一作为分析样本(17)抽样截止日期为2017年12月29日。。样本选择步骤为：第一步，明确全国所有省级行政区划的医疗损害责任纠纷案件民事判决书的全样本分布。第二步，按比例确定每个区域内应抽取的样本数。第三步，根据确定的应抽样本数，抽取各个区域的判决书。按照以上步骤，共获得5679份民事判决书，筛选后获得符合条件的判决书共2084份(18)删除了维持原判、本审不涉及精神损害赔偿认定、驳回原告诉讼请求、撤回起诉、适用公平原则确定精神损害赔偿金、未判定被告赔偿精神损害赔偿金，以及原告未提出精神损害赔偿请求等案件，并删除了精神损害赔偿金离群值，即个别法官明显超出司法文件指导标准所认定精神损害赔偿金。。

(二)变量选择及定义

本文确定的被解释变量为精神损害赔偿金，即患者最终获赔的精神损害赔偿数额(19)虽然《精神损害赔偿司法解释》中将精神损害赔偿金与死亡赔偿金及伤残赔偿金混同，但本文抽样所获得的裁判文书中，均将精神损害赔偿金进行独立认定。。

依据理论研究成果及相关规范性文件中所明确的医疗水平决定因素，本文从样本裁判文书中提取出地区、医疗机构等级以及医疗行为所属科目三个变量(20)本文变量选取局限于裁判文书所承载的内容，而在数据完整性方面存在缺陷，这是当前基于裁判文书而进行的法学实证研究所面临的共同问题。参见屈茂辉：《基于裁判文书的法学实证研究之审视》，《现代法学》2020年第3期。。但由于大部分省级行政区域均制定了精神损害赔偿金认定的指导性文件，地区变量对精神损害赔偿金认定的影响，可能主要源自指导性文件对法官裁量的影响。因此，本文将解释变量确定为医疗机构等级与医疗行为所属科目。

为提升分析结果的可靠性，参照相关规范性文件对精神损害赔偿金认定的具体规定，本文选取地区、患者年龄段、患者被抚养人情况、患者伤残等级、患者精神损害赔偿请求、物质损害赔偿等6个变量为控制变量。具体变量定义及赋值见表1。

表1 变量定义赋值表

续表1

(三)数据分析方法

本次抽样所获得的样本案件中，患者所遭受的损害后果主要包括伤残与死亡两大类。而伤残与死亡所涉及的精神损害赔偿问题，具有一定的独立性(21)张新宝、郭明龙：《论侵权死亡的精神损害赔偿》，《法学杂志》2009年第1期；王一土：《侵害生命权的精神损害赔偿性质探析》，《法治研究》2009年第9期。。为更好地分析精神损害赔偿金额认定的影响因素，本文在分析过程中将样本区分为伤残案件与死亡案件两部分。

本文主要采用多元线性回归方法对精神损害赔偿金认定的影响因素进行分析，并以医疗机构等级、医疗行为所属科目作为解释变量，以精神损害赔偿金作为被解释变量。在对损害后果为死亡的子样本分析中，将地区、患者年龄段、患者被抚养人情况、物质损害赔偿、患者精神损害赔偿请求，作为控制变量。在对损害后果为伤残的子样本分析中，将地区、患者年龄段、患者被抚养人情况、患者伤残等级、物质损害赔偿、患者精神损害赔偿请求，作为控制变量。与此同时，将自变量中所有的分类变量转化为哑变量后，确定参照水平为三级医院、急诊科、东部地区、14至60周岁以及有被抚养人。

三、实证分析结果及假设检验

(一)描述性统计分析

根据表2中的变量描述性统计结果(22)在个别案件中，法院采纳鉴定机构的建议，按不超过十级伤残的二分之一程度计算伤残赔偿金，因而伤残赔偿系数最小值为5。，当损害结果类型为伤残时，患方实际获赔的精神损害赔偿金均值，远小于患方主张的精神损害赔偿金均值及患方所获得的物质损害赔偿均值。通过比较各自变量所生成哑变量的均值可知，东部地区与中部地区涉及的案件数量较为接近且多于西部地区，三级医院涉及的案件数量最多，案件中患者年龄主要集中在14至60周岁，案件所涉及科室主要集中在外科(23)医疗行为所属科目中的骨科、普通外科及其他外科均属于外科。，案件所涉及患者中无被抚养人的患者居多。

当损害结果类型为死亡时，患方实际获赔的精神损害赔偿金均值，同样远小于患方主张的精神损害赔偿金均值及患方所获得的物质损害赔偿均值。通过比较哑变量均值可知，当损害结果类型为死亡时，东部地区涉及案件数量最多，而其余变量的分布情况与损害结果类型为伤残时基本一致。

对比损害结果类型分别为伤残和死亡时的精神损害赔偿金，可以得知，损害结果类型为死亡时的精神损害赔偿金均值明显较高。与此同时，由于物质损害赔偿、患方精神损害赔偿请求及精神损害赔偿金的数值较大，故取其自然对数参与线性回归分析。

表2 变量描述性统计分析结果

续表2

(二)变量相关性分析

表3显示了因变量与部分自变量间的相关性分析结果。从表中可以看出，无论是损害结果类型为死亡还是伤残，患者精神损害赔偿请求及物质损害赔偿均与精神损害赔偿金显著相关。而在损害结果类型为伤残时，伤残赔偿系数也与精神损害赔偿金显著相关。由此可见，该部分自变量与因变量间的相关性，在一定程度上验证了本文控制变量选取的合理性。并且，自变量间的相关系数均未超过可能导致多重共线性问题的临界值，能够较好地满足回归分析要求。

表3 Pearson相关性分析结果

(三)线性回归分析

通过对1060个死亡子样本及1024个伤残子样本分别进行线性回归，得到关于精神损害赔偿金的回归分析结果，如表4所示，两个子样本回归结果调整后的R2分别为0.224、0.558。

根据精神损害赔偿金的死亡子样本回归结果，在患者死亡的情况下，依据标准化系数绝对值大小，对精神损害赔偿金认定产生显著影响的变量，依次为物质损害赔偿、患方精神损害赔偿请求、中部地区、二级医院及75周岁以上。根据哑变量“同进同出”原则，对精神损害赔偿金认定产生显著影响的因素，依次为物质损害赔偿、患方精神损害赔偿请求、地区、医疗机构等级及患者年龄段。

根据精神损害赔偿金的伤残子样本回归结果，在患者伤残的情况下，依据标准化系数绝对值大小，对精神损害赔偿金认定产生显著影响的变量，依次为患方精神损害赔偿请求、伤残赔偿系数、物质损害赔偿、西部地区、75周岁以上及二级医院。根据哑变量“同进同出”原则，在伤残子样本回归结果中，对精神损害赔偿金认定产生显著影响的因素，依次为患方精神损害赔偿请求、伤残赔偿系数、物质损害赔偿、地区、患者年龄段及医疗机构等级。

表4 精神损害赔偿金的线性回归结果

(四)假设检验

基于大样本数据的分析结果反映出的，应是样本数据中所存在的集中趋势(24)屈茂辉课题组：《医疗损害侵权责任认定中鉴定意见适用研究》，《政法论丛》2019年第4期。。然而，基于法官所具有的自由裁量权，不同法官在个案中所考量的具体因素可能存在差异。故此，仅有在法官群体中形成一定集中趋势的个案因素，才能在大样本数据分析结果中得到反映。对于本文所选取的研究变量而言，也并非所有衡量医疗水平的潜在指标，均能在实证分析结果中显示出对精神损害赔偿的显著影响。因此，对于本文研究假设的检验，只要存在与医疗水平相关的解释变量对精神损害赔偿金产生正向显著影响，即可认为审判人员认定精神损害赔偿金额时，出于惩罚性目的对医疗水平进行了考量。

结合前述分析结果可以得知，无论损害结果类型为死亡还是伤残，医疗机构等级均对精神损害赔偿金认定产生了显著影响。因此，根据前文所提出的研究假设检验逻辑，存在与医疗水平相关的个案因素对法官认定精神损害赔偿金产生显著影响，本文所提出研究假设的第一部分得到了验证。

从多元线性回归结果可知，回归分析所使用的与医疗水平相关的变量中，医疗机构等级对精神损害赔偿金认定产生了显著影响。但从线性回归结果中并不能直接判断出医疗机构等级与精神损害赔偿金的关系类型。因此，为实现对研究假设的有效检验，需要对医疗机构等级与精神损害赔偿金的相关关系作进一步分析。本研究在进行数据整理过程中，将所涉及医疗机构划分为医院、基层及其他医疗卫生机构两类。根据现行医疗机构管理机制，目前我国仅对医院实行明确的等级划分，且各级医院之间在所拥有的医疗技术和医疗资源方面，存在较为明显的阶梯性，进而导致各级医院在医疗水平方面的阶梯性差异。故而，本文拟通过分析医院等级与精神损害赔偿金之间的关系类型，来实现对研究假设的进一步检验。

图1为精神损害赔偿金均值与医院等级关系的折线图。从图中可以看出，当损害结果类型为死亡时，三类医院的精神损害赔偿金额均值差异不大，未表现出精神损害赔偿金额随着医院等级升高的正向增长。由此可以得知，当损害结果类型为死亡时，医疗机构等级与精神损害赔偿金之间不存在正相关关系，前文研究假设不能成立。当损害结果类型为伤残时，随着医院等级的增加，其各自所对应的精神损害赔偿金均值也相应增加，可以认为医疗机构等级与精神损害赔偿金正相关。也即当损害结果类型为伤残时，医疗水平相关的因素与精神损害赔偿金呈正相关，前文研究假设成立。

图1 精神损害赔偿金均值与医院等级关系的折线图

四、基于实证分析结果的学理阐述及其展开

(一)基于实证分析结果的惩罚性功能阐释

前文研究假设检验结果表明，当患者损害结果类型为伤残时，医疗机构等级与精神损害赔偿金认定存在正相关关系。基于医疗水平与注意义务之间的关联逻辑可以得知，医疗机构等级越高，其所拥有的医疗资源和技术水平也相应越高，高等级医疗机构在实施相同的医疗行为时比低等级医疗机构应尽更高的注意义务。因而，当由于同样的医疗行为而导致患者损害时，医疗机构的等级越高，其在损害结果发生上的过错程度越高。故此，医疗机构等级与精神损害赔偿金认定正相关则可以说明，法官在精神损害赔偿金认定过程中对医疗机构过错程度进行了考量，并且法官对过错程度的考量符合精神损害赔偿惩罚性功能的外在要求。因此，根据研究假设检验结果可以得知，在我国医疗侵权纠纷案件审理过程中，当患者损害结果类型为伤残时，法官对精神损害赔偿金的认定体现出了精神损害赔偿的惩罚性功能。

与此同时，伤残赔偿系数与物质损害赔偿均能反映出患者因医疗过错行为所遭受的身体及财产损害后果，二者均与精神损害赔偿补偿性功能的实现相关。回归分析结果显示，伤残赔偿系数与物质损害赔偿两个变量对精神损害赔偿金认定产生的影响，均远大于医疗机构等级，这说明，精神损害赔偿金所体现的惩罚性功能要远小于补偿抚慰功能，这符合补偿抚慰功能应为精神损害赔偿主要功能的理论共识，从而进一步印证了本文研究结论的可靠性。

然而，医疗行为所属科目没有对精神损害赔偿金认定产生显著影响，说明法官对医疗过错的考虑并不全面。此外，根据本次抽样结果，超过一半案件的损害结果为死亡，而针对该部分案件的分析结果显示，本文所选取与过错程度相关的个案因素，均未对精神损害赔偿金认定产生显著影响。这说明，在较大部分案件中，法官对精神损害赔偿金的认定可能并未体现精神损害赔偿的惩罚性功能。

综上所述，本文关于精神损害赔偿惩罚性功能的实证检验结果表明，在我国司法实践中，精神损害赔偿确实体现出惩罚性功能，但惩罚性功能的具体适用还缺乏规范性。当然，基于本文所选取分析样本的局限性，医疗侵权精神损害赔偿所体现出的惩罚性，虽然能够证实惩罚性功能的客观存在，但并不能以此推论所有类型的精神损害赔偿均体现出惩罚性。

(二)精神损害赔偿惩罚性功能的承认与规范

1.承认精神损害赔偿的惩罚性功能

对侵权行为人施以惩罚之目的，包含实现对于其他人的警戒。具体到本文所分析的医疗侵权，基于医疗侵权主体的特殊性，在补偿受害人损失的同时对医疗机构施以适当的惩戒，可以在一定程度上对整个医疗服务行业起到教育与警示作用，从而提升医疗服务行为的规范性，达到进一步缓解医患关系的社会效果(25)社会效果是司法必须考量的重要因素。参见江必新：《在法律之内寻求社会效果》，《中国法学》2009年第3期。。由此可见，对侵权行为人施以惩罚，确有其存在之必要。并且，虽然惩罚性赔偿制度以特殊规定形式在我国侵权责任体系中得到确定，但并不能以此否定精神损害赔偿惩罚性功能的存在价值及其必要性。

与此同时，本文关于精神损害赔偿惩罚性功能的实证检验结果表明，在我国司法实践中，精神损害赔偿确实体现出惩罚性功能。这在一定程度上说明，司法实践对于精神损害赔偿惩罚性功能存在客观需求。故此，基于精神损害赔偿惩罚性功能与惩罚性赔偿制度所存在的互补性，以及司法实践对于精神损害赔偿惩罚性功能的客观需求，应当在坚持以补偿抚慰为主的基础上，承认精神损害赔偿所具有的惩罚性功能，并与惩罚性赔偿制度相配合，以有效实现侵权责任的社会调整功能。

2.规范精神损害赔偿惩罚性功能适用

从本文分析结果来看，法官在确定精神损害赔偿金额的过程中，存在对精神损害赔偿惩罚性功能适用不全面、对涉及过错程度的个案因素考虑不完整等具体问题。因而需要进一步加强对精神损害赔偿金额认定的指引，以有效明确精神损害赔偿的惩罚性功能，在司法实践中更好地实现对精神损害赔偿惩罚性功能的适用。

本文实证研究成果显示，法官对于过错程度的考量缺乏规范性，这说明《精神损害赔偿司法解释》并未实现对法官贯彻精神损害赔偿惩罚性功能的有效指引(32)本次分析的样本案件最早为2009年，其中精神损害赔偿金的认定均应受《精神损害赔偿司法解释》指引。。而结合前文对精神损害赔偿相关制度的理论阐述，《精神损害赔偿司法解释》所存在的诸多缺陷与不足，可能是导致精神损害赔偿惩罚性功能的适用没有达到应有效果的主要原因。一方面，由于《精神损害赔偿司法解释》将精神损害赔偿具体金额表述为“精神损害抚慰金”，而该表述与精神损害赔偿所具有的功能属性存在逻辑冲突，容易造成对精神损害赔偿功能属性的误解，导致精神损害赔偿的抚慰性功能过分凸显，而其惩罚性功能没有得到应有的重视。另一方面，《精神损害赔偿司法解释》中对于过错程度认定的考量因素并没有进行详细阐述。根据本文研究结果，与过错程度相关的个案因素仅有医疗机构等级对精神损害赔偿金认定产生了显著影响，但在本文分析过程中所选取的个案因素中，至少还有医疗行为所属科目应对精神损害赔偿金认定产生显著性影响。

因此，为加强对精神损害赔偿金认定的指引，就司法解释层面来说，一方面，应对精神损害赔偿的表述方式进行规范，统一使用“精神损害赔偿金”替代“精神损害抚慰金”的表述；另一方面，应在涉及特定类型案件的司法解释中，进一步明确与过错程度相关的个案因素及其判断标准。具体到医疗侵权纠纷中，虽然最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条，对医疗机构及其医护人员过错程度认定的主要考量因素，做出了比较详细的规定(33)本次分析的样本案件截至2017年12月19日，由于该司法解释自2017年12月14日才正式实施，因此对本文实证研究不会产生影响。，但其中明确表述的考量因素仅为“患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质”，而实际上，对医疗机构及其医护人员过错程度的认定，至少还应包括“医疗学科发展差异”及“技术风险差异”等其他重要因素。并且，对于该条款中使用的“可以”一词，基于精神损害赔偿惩罚性功能的必要性，在围绕《民法典》制定新的相关司法解释时，建议使用“应当”一词进行替换。