并合主义视角下贪污罪量刑步骤的修正

2020-09-10牛奇川

客联 2020年10期

关键词：情节

牛奇川

【摘要】我国《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定的量刑步骤并不区分责任刑与预防刑，导致贪污罪量刑情节适用混乱、量刑结果不均衡，有违宽严相济刑事政策的要求。需在并合主义模式下，遵循责任主义原则，对我国的量刑步骤进行修正，严格区分责任刑裁量与预防刑裁量，规范适用各种情节，更好地实现贪污罪量刑罪刑相适应与刑罚个别化的统一。

【关键词】贪污罪;责任刑;预防刑;情节

一、并合主义视角下我国贪污罪量刑存在的问题

根据并合主义与责任主义原则的要求，量刑先确定责任刑，进一步在责任刑的限度以内考虑预防刑。预防必要性大的就在责任刑的限度以内从重处罚，预防必要性小的则从轻处罚。可见，预防刑与责任刑都在各自的裁量阶段发挥特有的功能，共同实现量刑均衡。而我国量刑对责任刑与预防刑不加以区分的做法，直接导致司法实践中责任刑突破责任刑裁量阶段的限度，在预防刑裁量阶段继续发挥作用，影响预防刑功能的发挥以及预防刑情节适用混乱的问题。

（一）不当扩大责任刑裁量范围，导致部分案件量刑偏重

不管罪行与责任的轻重，只要被告人具有减少预防刑的情节，就必须从宽处理。但是我国司法实践中的做法对此存在疑问，2009年3月12日两高印发的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》表明，在职务犯罪中需综合考虑行为人的责任刑情节，造成社会危害性大的，即使其具有自首、立功等表明其预防必要性低的情节，也应当限制其从轻、减轻量刑的幅度甚至不予从轻、减轻处罚。

1.因贪污罪罪行严重，不予从轻、减轻处罚

在“刘刚贪污案”中，一審法院在认定刘刚构成自首，坦白的情况下，以其长期、多次骗取公款进行赌博，案发时仍有巨额财产无法归还，决定对被告人刘刚不予从轻处罚，判处刘刚无期徒刑。在“周建国贪污案”中，一审法院认定周建国具有坦白情节，但以其犯罪数额巨大，且大部分赃款未能追回，判处周建国无期徒刑。以上两个案件均具有从轻处罚情节，刘刚与周建国相比还具有法定从轻处罚情节，但法院均以犯罪数额特别巨大、巨额赃款尚未追回为由拒绝从轻处罚。因责任刑较高，否定预防刑从宽量刑功能的发挥，导致数额与情节存在差异的两个案件均在贪污罪犯罪数额特别巨大的法定刑幅度内做出了顶格判决。

2.因贪污罪罪行严重，限制从轻、减轻处罚的幅度

在“武长顺案”中，仅就其构成的贪污罪而言，因贪污数额特别巨大（3.42亿余元人民币），并使国家和人民利益遭受特别巨大损失，法定刑幅度为无期徒刑或死刑，在认定武长顺具有自首、坦白、立功、认罪、悔罪、积极退赃多项从轻、减轻处罚情节的情况下，仍判处武长顺死缓、终身监禁。反观“王天普案”，其贪污数额巨大（79万元人民币），法定量刑幅度在有期徒刑3年以上，因其具有自首、坦白、认罪悔罪、积极退赃多项从轻、减轻处罚情节，判处1年6个月有期徒刑。与武长顺相比，王天普在缺少立功情节的情况下被大幅度减轻处罚，而武长顺被严格限制从轻处罚。可见在“武长顺案”中，因其责任刑较高，预防刑从宽量刑功能受到了严格的限制。

决定是否适用从轻、减轻处罚的依据应当是预防必要性，考虑的是行为人真诚悔过的程度、弥补造成损害结果的迫切程度、再犯可能性的大小。不当扩大责任刑的裁量范围，本质是对责任刑情节的重复评价，会压缩预防刑裁量的空间，限制其功能的发挥，导致罪行严重与罪行特别严重的犯罪从轻、减轻处罚的可能性被不适当地降低，这是我国司法实践不正确区分责任刑与预防刑所导致的。

（二）适用预防刑情节混乱，导致部分案件量刑不均衡

1.适用法定预防刑情节与酌定预防刑情节混乱

在同时具有法定预防刑情节与酌定预防刑情节的案件中，有的案件被减轻处罚而有的案件仅被从轻处罚，其中原因不明。在“潘建华案”中，潘建华贪污数额特别巨大（1047万元人民币），法定量刑幅度为有期徒刑10年以上或无期徒刑，因其具有自首、坦白、积极退赃情节，判处有期徒刑六年。在“杨逐超案”中，杨逐超贪污数额巨大（90万元人民币），法定刑幅度为有期徒刑3年以上10年以下，在其具有自首、坦白并积极退缴全部赃款的情况下，判处有期徒刑四年二个月。对比两案可以发现，在均具有自首、坦白情节的情况下，潘建华积极退赃而杨逐超积极退赔全部赃款，但是在量刑上潘建华被大幅度减轻处罚，而杨逐超仅在法定刑幅度内从轻处罚且幅度不大。虽然法律规定自首可以减轻处罚，是否减轻处罚由法官自由裁量，但是法官的自由裁量也应当受到限制，是否减轻处罚也应当具有一定的评价标准，而在判决书中法官并没有对此进行说理。在肯定两地经济差距的情况下，这样的量刑差异也是难以接受的。

2.适用预防刑情节不区分行为人的主动性与被动性

退赃是被告人的主动行为，追缴是司法机关的职权行为，相比追缴，退赃更能体现被告人悔罪的态度、表明再犯可能性低。但是司法实践中只要赃款被追回的，一概视为有退赃表现，这种不细究犯罪分子在赃款追缴过程中的主观态度的做法客观上导致了一些贪污罪量刑上的不均衡。在“韩克峰案”中，其贪污八万元人民币，具有坦白情节并主动退还全部赃款，判处有期徒刑一年六个月。在“金秋芬案”中，其贪污九万元人民币，具有坦白情节，主动退还部分赃款，被追缴部分赃款，判处有期徒刑一年六个月。两案在数额与其他情节基本相同的情况下，法院没有对主动退赃和被动追缴进行区分，判处了相同的刑罚。

3.认定特别宽宥制度过于宽松

立法机关出于“常见酌定情节法定化”的考虑，设立了贪污罪的特别宽宥制度。希望以立法的方式确定贪污罪中常见、特有的酌定情节从轻、减轻量刑的功能，统一贪污罪酌定情节的适用标准。但是司法实践中存在认定特别宽宥制度过于宽松的现象，导致部分案件量刑不当从宽。（1）存在重复评价，将自首等同于“提起公诉前如实供述自己罪行”，自首在单独发挥从轻、减轻处罚功能后，在特别宽宥制度中再次发挥从宽量刑的功能。（2）存在特别宽宥制度的类推适用，当存在一个退赃情节时推定其满足构成特别宽宥制度的全部条件。例如：在“吴宏兵案”中，二审法院以其退出全部赃款为由，认为其符合特别宽宥制的有关规定，判处贪污罪有期徒刑一年。

综上，因我国贪污罪量刑不区分责任刑与预防刑、适用预防刑情节混乱，导致量刑结果不符合宽严相济刑事政策中“相济”的要求，割裂了宽与严的联系，没有做到罪刑相适应与刑罚个别化的统一。

二、贪污罪量刑中责任刑裁量与预防刑裁量的界分

（一）责任刑裁量与预防刑裁量的评价对象不同

责任刑裁量评价的对象是责任刑情节，责任刑情节影响罪责轻重;预防刑裁量评价的对象是预防刑情节，预防刑情节影响预防必要性大小。在贪污罪中，贪污数额等能够说明行为不法性程度的，属于责任刑情节;而退赃、退缴情节无法回溯性地减小贪污罪的法益侵害性，仅仅反映被告人的悔罪态度，属于预防刑情节。需要说明的是预防刑考量的预防必要性大小仅指特殊预防，因为预防刑裁量属于量刑阶段，而量刑的对象是特定的犯罪行为人，若在量刑时考虑一般预防则会使被告人沦为刑法的工具，有违人道主义原则。

（二）责任刑裁量与预防刑裁量的顺序不同

并合主义下的量刑，总是遵循先责任刑裁量再预防刑裁量的量刑步骤，已经在责任刑裁量阶段予以考量的情节，不得在预防刑裁量阶段中再次进行评价。虽然有些情节既能反映罪行的危害性又能反映行为人的主观恶性，例如：贪污特定款物、赃款赃物用于非法活动等行为，但是这些行为已经作为责任刑情节予以考量，提高了行为人责任刑，就不能再作为预防刑情节进行评价，认为行为人特殊预防的必要性大，而从重处罚。这样的做法有重复评价之嫌，会不当加重行为人遭受的处罚。

（三）责任刑裁量与预防刑裁量的功能不同

责任刑划定刑罚的上限，预防刑在责任刑的限度以下调节量刑。责任刑是对刑罚做“加法”，一切可能使得刑罚增加的情节都是责任刑情节;预防刑是对刑罚做“减法”，一切可能使得刑罚减少的情节都是预防刑情节。预防必要性有大小之分，为何预防刑情节仅发挥减少量刑的功能？原因是：（1）并合主义遵循责任主义原则，刑罚不得超过责任刑的上限，预防刑仅在责任刑限度以内调节刑罚的量，预防必要性大的从重处罚，预防必要性小的从轻处罚。责任刑就相当于刑罚的容器，不可能要求被告人承担责任刑容量范围以外的刑罚。（2）单纯依据责任刑划定的刑罚上限并不考虑预防刑，其实就是在被告人具有绝对预防必要性情况下应当判处的刑罚。只要存在预防刑情节，即使特殊预防必要性大，也可能被从轻、减轻处罚，因为预防必要性大小的区别在于从宽量刑力度的大小，而不在于增加还是减少刑罚。

三、并合主义模式下的贪污罪量刑步骤

（一）贪污罪的责任刑裁量阶段

1.贪污罪的责任刑裁量以数额為主

责任刑裁量阶段应当与我国贪污罪“数额+情节”的立法模式相结合，数额在贪污罪中发挥了定罪与量刑的双重功能，同时数额因其客观、容易量化等特性能够直观地体现贪污行为的社会危害程度，在量刑方面具有其他情节无法比拟优越性，我国司法实践中对贪污罪的犯罪数额也形成了较为完善的认定体系。因此，贪污罪量刑以数额为主是符合现实需要的，其并不等于“唯数额论”的错误量刑方式。

在我国的立法中数额与情节有所区分，但在合并主义中，数额本身就属于责任刑情节中的一种。责任刑的裁量并不要求我们对贪污罪中的所有责任刑情节一视同仁，数额作为责任刑情节中的一种，因其天然的优越属性在责任刑裁量阶段予以重点考量并无不妥，也并不影响其他责任刑情节功能的发挥，我们没有必要在贪污罪的量刑中苛求数额与情节发挥同等的作用。《刑法修正案（九）》实施以后，贪污罪量刑中数额与情节总体呈现出“数额为主、情节为辅”的关系也是实证调查所得出的结论。

综上，我国贪污罪责任刑裁量阶段的评价对象应当为“数额+其他责任刑情节”，即符合责任刑裁量阶段的评价对象，也满足我国贪污罪量刑“数额为主、情节为辅”的现实需要。在具体的贪污罪量刑中，将个罪中的数额与立法中的抽象数额相对应确定个罪的法定量刑幅度，参考同类判例或者量刑区间内贪污数额与刑量之间的等比例关系，在法定量刑幅度内确定起点刑，进一步考量数额以外的其他责任刑情节，在起点刑的基础上依据其他责任刑情节的轻重增加刑罚从而确定贪污罪的责任刑。

2.合理界定数额以外的其他责任刑情节

在贪污罪的责任刑裁量阶段，数额以外的其他责任刑情节应当是贪污行为所造成的其他不法结果。我国《关于办理贪污贿赂刑事案件若干问题的解释》第一条规定造成恶劣影响或者其他严重后果的属于“其他较重情节”。但笔者认为，其他不法结果仅限于物质损失，并不包括社会影响。如果认为社会影响属于责任刑情节，那么其应当与犯罪数额、严重后果、较重情节构成并列或者种属关系，但是其与其他责任刑情节不同，并不具备实质的内容，法官难以进行评价。日本审判实践认为社会影响包含两方面内容：（1）使公民产生社会不安全感，（2）犯罪样态的模仿性强。贪污罪是职务犯罪发生在特定的领域，其行为手段也不会导致公民对社会产生不安全感，反倒会激起民众对国家行政系统内部不廉洁的愤恨;如果以犯罪样态易于模仿而加重刑罚则是基于一般预防的目的加重了被告人的量刑，显然不妥。所以，社会影响不属于责任刑情节，法官不能以社会影响恶劣为由，提高被告人的责任刑。

（二）贪污罪的预防刑裁量阶段

1.明确预防刑裁量阶段的独立性

如前文所述，在我国量刑中预防刑从宽量刑功能的发挥极易受到责任刑的影响。尽管责任主义原则要求“责任刑为主、预防刑为辅”，预防刑裁量的独立性也是不容质疑的，在仅考虑预防必要性大小的情况下对量刑进行调节。在贪污罪中，犯罪数额特别巨大与赃款尚未追回属于责任刑情节，法官量刑时可以因责任刑情节严重而确定较高的责任刑，但不能因此否定预防刑情节从宽量刑的功能。就像不能以巨额赃款尚未追回为由，否定行为人为追回赃款所做的努力以及部分已追回的赃款，赃款尚未追回并不是预防刑裁量的对象，在预防刑裁量阶段应当考量的是退赃、退赔行为。只要行为人有自首、坦白、退赃、退赔等预防刑情节，表明其人身危险性小、再犯可能性低的，法官在预防刑裁量阶段就应当作出从宽量刑的决定。

2.规范预防刑情节的评价体系

（1）对预防刑情节进行整体评价

当同时存在多个预防刑情节时，《量刑指导意见》中采取“同向相加，逆向相减”的方法，但是当多个预防刑情节同向发挥从宽量刑功能时，并不能用简单相加的方法确定从宽量刑的幅度，宜进行整体评价。其一，当贪污罪满足可以免除处罚的特别宽宥制度，并且存在可以从轻处罚的自首情节，则可以考虑减轻、免除处罚。因为，特别宽宥制度在自首的基础上进一步表明行为人再犯可能性低，预防必要性小，同时法律规定自首、特别宽宥制度均可以减轻、免除处罚。其二，当贪污罪存在一个可以减轻处罚的自首情节和可以从轻处罚的退赃情节时，可以决定从轻处罚或减轻处罚。若决定减轻处罚，则不得在下降的法定刑幅度内继续从轻处罚，若决定从轻处罚则可以扩大从轻处罚的幅度。其三，若仅存在可以从轻处罚的预防刑情节时（包含法定与酌定），是否可以产生减轻处罚的结果司法实践做法并不统一。笔者对此持否定观点，若法定预防刑情节和酌定预防刑情节均只能产生可以从轻处罚的效果，从轻处罚的同向竞合并不能得出减轻处罚的结果。因为从轻处罚和减轻处罚存在质的区别，以存在多个从轻处罚的预防刑情节决定减轻处罚缺乏立法依据，整体考量多个可以从轻处罚的预防刑情节，只能产生提高决定从轻处罚的可能性和扩大从轻处罚幅度的效果。

（2）对预防刑情节进行实质判断

在认罪、悔罪、退赃、退赔等酌定预防情节被大量适用的情况下，应当对贪污罪量刑的精细化程度提出更高的要求，不能仅就被告人的行为进行简单的形式的判断，而应进行实质判断，对同类行为进行区分，以体现特殊预防必要性大小的区别。例如，同样是退赃行为，应当区分为主动退赃与被动追缴，虽然只要是退赃行为就能弥补行为人造成的损害结果，但是主动退赃与被动退赃表明行为人恢复被侵害法益的迫切程度不同，在特殊预防必要性上存在差异，当一个案件同时存在主动退赃与被动追缴时，也应当考量行为所涉及数额的比例。还应当区分主动认罪与被动认罪，与被动认罪相比主动认罪当然地体现更小的预防必要性。而悔罪以认罪为前提，悔罪在认罪的基础上进一步体现人身危险性的降低，所以同时具有悔罪、认罪情节时，不宜认定为两个预防刑情节，仅认定悔罪情节即可。

（3）严格适用特别宽宥制度

特别宽宥制度是酌定情节法定化的产物，严格适用特别宽宥制度，应当满足《刑法》383条第3款规定的全部条件，酌定预防刑情節满足刑法规定被纳入特别宽宥制度后不能再单独作为酌定预防刑情节对量刑产生影响。

特别宽宥制度的前半部分表明被告人悔罪的态度，后半部分体现被告人积极弥补危害结果的行为，是从主观方面与客观方面对被告人特殊预防必要性大小的综合评价，故在适用特别宽宥制度时应从主客观两个方面进行把握，缺一不可。主观方面，特别宽宥制度并不是自首、坦白制度的补充规定，也不与之相冲突。部分判决将自首等同于提起公诉前如实供述自己罪行，导致重复评价。与自首相比，特别宽宥制度并不要求行为人主动归案，只要行为人在提起公诉前如实供述自己的罪行即可，对于自首与特别宽宥制度应当分别评价。特别宽宥制度与坦白之间也存在区别，如实供述自己的罪行是构成坦白的唯一条件，而如实供述自己的罪行仅是构成特别宽宥制度的条件之一;同时，特别宽宥制度分阶段对量刑发挥不同的影响，在《刑法》383条第（一）项规定的情况下可以减轻、从轻或者免除处罚（从宽量刑的力度大于坦白），而在第（二）、（三）项规定的情况下仅可以从轻处罚（从宽量刑的力度小于坦白）。客观方面，部分判决简单地将特别宽宥制度适用于存在退赃、退赔情节的案件中，扩大了特别宽宥制度的适用范围。笔者认为，根据特别宽宥制度的规定，积极退赃的行为也应当发生在提起公诉前，并且要求行为人积极主动退赃，客观上产生了避免、减少损害的实际效果。因此，特别宽宥制度中的退赃行为相比酌定情节中的退赃、退赔范围更加狭窄。

最终，责任刑裁量阶段确定的责任刑成为宣告刑的上限，在预防刑裁量阶段根据预防刑对刑罚的修正幅度决定宣告刑。

【参考文献】

[1]李冠煜.贪污罪量刑规范化的中国实践——基于《刑法修正案（九）》生效后的案例分析[J].法学，2020（01）：154-167

[2]刘为波.《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题题的意见》的理解与适用[J].人民司法，2009（09）：19-23

[3]欧阳本祺.论《刑法》第383条之修正[J].当代法学，2016，30（01）：12-20

[4]冉巨火.经验而非逻辑：责任主义量刑原则如何实现[J].政治与法律，2015（06）：119-129

[5]王瑞君.如何解决个案量刑时报应刑与预防刑的冲突[J].政治与法律，2013（05）：145-152

[6]于阳.量刑规范化之适应性调整研究[J].政法论丛，2018（04）：24-35

[7]徐宗胜.量刑基准与规范化量刑方法研究[J].刑法论丛，2019，58（02）：1-28

[8]章桦.贪污罪“数额与情节”关系实证研究——基于全国18392例量刑裁判[J].法学，2020（06）：175-192

[9]张明楷.论影响责任刑的情节[J].清华法学，2015，9（02）：5-24

[10]张明楷.论预防刑的裁量[J].现代法学，2015，37（01）：102-117