存留养亲制度初探

摘要：存留养亲最早见于东晋咸和年间的一道召令，自清朝发展完善，至清末修律予以废除，其间经过了1500多年。为何数代王朝或在司法判例中应用，或在法律条文中明文规定存留养亲制度？一项制度得以确定并经久不衰必有其多方面的原因。本文首先介绍各朝代存留养亲制度，从确立、发展、完善三个层面来论述，并简要分析各朝代的差异，继而分析存留养亲制度在中国古代经久不衰的原因。

关键词：存留养亲;发展;原因

一、存留养亲制度的确立

存留养亲是指被判处重刑的罪犯，其尊亲属家中无成年男子及期近亲属，又年事已高或者所患重疾无人养老，而责令罪犯暂缓刑罚或者免除刑罚，待为其尊亲属养老送终之后再处置的一项制度，存留养亲制度以期贯彻儒家思想“以孝为先”的理念，维系家族内宗法礼教以及社会长治久安。东晋咸和年间的一道召令最早规定了存留养亲制度，《晋书》卷七中记载：“咸和二年，句容令孔恢罪弃，诏曰：恢自陷刑网，罪当大辟，但以其父老，而有一子，以为恻然，可悯之。”恢犯罪应当处死刑，但念及其父年老，只有一子，免除死刑。

北魏太和年间，《魏书》志第十六中记载，十二年诏：“犯死罪，若父母、祖父母年老，更无成人子孙，又无期亲者，仰案后列奏以待报，著之令格。”由此可见，北魏时即规定，对于家中尚有年老亲属且无成年儿子的罪犯，需将此类案件上报给朝廷，由朝廷以令格的形式规定处置办法。这一制度真正上升至法律条文中，始见于《北魏律·法例》：“诸犯死罪，若祖父母、父母年七十已上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请，流者鞭笞，留养其亲，终者从流，不在原赦之列。”这里规定，对于符合存留养亲条件的判死罪的罪犯，将其罪状以上请的程序承报朝廷，对于符合存留养亲条件的判流刑的罪犯，以鞭笞刑处罚，不过，待尊亲去世后仍需要执行流刑，不得赦免。

二、存留养亲制度的发展

唐朝在此基础上近一步完善，《唐律·名例律》中规定：“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老、疾应侍，家无期亲成丁者，上请。犯流罪者，权留养亲，谓非会赦犹流者，不在赦例，仍准同季流人未上道，限内会赦者，从赦原。课调依旧。若家有进丁及亲终期年者，则从流。计程会赦者，依常例。即至配所应侍，合居作者，亦听亲终期年，然后居。”相比于北魏，唐朝有关存留养亲规定更为详细，主要体现在以下几个方面。第一，限制了存留养亲的范围，规定犯十恶而被处死刑的罪犯不适用;第二，据《唐律疏议》的解释，对祖父母、父母老的年龄明确为八十岁。第三，对流刑的种类进行了限制，为“非会赦犹流者”;第四、存留养亲的罪犯仍需要“课调”;第五，将北魏时的服丧三年改为服丧一年。“家有进丁及亲终期年者”，规定如果罪犯在执行流刑时，存留养亲的条件才具备，那么责令回去侍奉尊亲，待尊亲过世一年后，再执行流刑。第六，流犯留养可赦免。“同季流人未上道”如遇赦，赦免刑罚。

宋元朝代关于存留养亲制度的规定基本上沿袭前朝，没有大的变化。《元史·刑法志》规定：“诸犯死罪，有亲年七十以上，无兼丁侍奉者，许陈请奏裁。”元對尊亲年老的年龄界定同北魏为七十岁。明朝对此的规定见于《明律·名例律》：“凡犯死罪，非常赦所不原者，而祖父母、父母老疾应侍，家无以次成丁者，有司推勘明白。开具所犯罪名并应侍缘由，奏闻，取自上裁。若犯徒、流非常赦所不原，而祖父母、父母老疾，无人侍奉者，止杖一百，馀罪得收赎，存留养亲。”从条文内容看，明不仅对罪犯的处罚更加统一、易操作，而且限制了适用范围，扩大了适用条件。具体而言，第一，判流、徒的罪犯，适用存留养亲时，一律以“杖一百”处罚。而且尊亲去世之后，原判刑罚不再执行，以赎刑代替。明代实际上对于存留养亲的罪犯实行的是免刑，这项规定对罪犯有了很大的宽恕。第二，适用范围为“非常赦所不原”，明朝对于“常赦所不原”规定范围很广，存留养亲适用很少，实际上形同虚设。第四，明近一步限制了适用范围，唐规定的成丁是21岁，明成丁为16岁。以“家无以次成丁”代替“家无期亲成丁”。这里的“期亲”指老疾之人伯叔父母、姑、兄弟姐妹、妻、子及兄弟之内的亲属，“成丁”指年龄在二十一岁以上、五十岁以下的男丁。

三、存留养亲制度的完善

清朝在借鉴前朝的基础上，对存留养亲制度进行了更细致和人性化的规定，这一时期是存留养亲制度的完善时期。清朝关于存留养亲制度的规定在律中仅有一处，和明基本相同。《清律·名例律》规定：“凡犯死罪非常赦不原者，而祖父母、父母老、疾应侍，家无以次成丁者，开具所犯罪名奏闻，取自上裁。若犯徒流者，止杖一百。馀罪收赎，存留养亲。”律文中小注说明，老指的是年七十以上，而且包括疾，老满足其一即可。同时又在例中对存留养亲的具体操作进行了说明。清朝律与例之间的关系是一般和特殊的关系，例有规定时适用例，例没有规定时适用律。

清朝用了大量的例细致规定存留养亲在实际中的适用规范，从这些例中可以看出，清朝不仅扩大存留养亲的适用范围，而且开始考虑被害人的权益、职官的职责。主要表现在：第一，明确了职官的义务，即职官需要查清存留养亲的条件，对于不符存留养亲的罪犯而准许减免刑罚的，或者贿赂职官的情形，职官要受到处罚。如《处分则例》“捏报留养”条规定有：“人犯到案，承问官务将该犯有无祖父母、父母、兄弟子侄及年岁若干，是否孀妇之子，详细取供。若漏未取供，系斩、绞人犯，承问官罚俸一年;系军、流、徒犯，承问官罚俸六个月”。[薛允升：《读例存疑》卷三，光绪三十一年刻本，第6页。]由此可见，查明犯人有 无留养情况，也是承审官的责任。第二，被害人如果家有尊老，符合存留养亲条件的，不允许罪犯减免刑罚，罪犯不在适用存留养亲。第三，对于“孀妇独子”的罪犯适用存留养亲。在《刑案汇览》规定“孀妇独子妇已再醮不准留养”、“守节已届二十年独子留养”，[祝庆祺：《刑案汇览》，北京：古籍出版社，2004年版。]对于犯人父亲已经去世的孀妇如果中途改嫁，不准适用存留养亲制度。孀妇没有其他儿子的前提下，需要满足两个条可以适用，一是守节二十年，而是中途不得改嫁，对于孀妇的年龄以及身体状况不做限制。第四，清规定了一套完整的存留养亲的适用程序，即身请留养、差办留养、皇帝钦定、枷责发落。

四、存留养亲制度存在的原因

从社会层面上面，这一制度存在的原因是小农经济对农业生产的需要，对农业生产的需要是该制度产生的直接原因。中国古代是自给自足的小农经济，离开了农业生产不仅一个家庭难以维持生计，整个社会也难以有序运作。被判处流刑的罪犯一辈子流放在边远之地、被判处徒刑的罪犯剥夺了人身自由，如此重刑对一个家庭的维持产生了巨大冲击，农业荒废，农民生活愈加艰难，长此以往，社会秩序混乱，不利于统治者的统治。北魏之所以产生这一制度也源于当时的社会环境。北魏时期，连年战乱，民不聊生，社会生产遭到了极大破坏。北魏制定法律受到了汉朝的巨大影响，陈寅格在《隋唐制度渊源略论稿》中写到：“北魏之初入中原，其议律之臣乃山东士族，颇传汉家之律学，与江左之专守晋律者有所不同”。《北魏律》的制定是在汉律基础上，参酌魏、晋律，经多次修改制定而成。汉律在制定之初没有明确考虑到对儒家思想的贯彻，因为汉初奉行的是黄老“无为而治”，目的是为了使百姓得以休养生息，这时期的立法更多地是为了鼓励生产。北魏在承袭汉朝法律时，也考虑到了鼓励生产的作用。唐律规定，适用存留养亲的罪犯在减免刑罚期间，仍然需要“课调”，是这一原因的直接体现。综上，存留养亲制度产生之初是为了鼓励农业生产，维持家庭的稳定和谐。

从思想层面上看，存留养亲制度是为了维护忠孝礼法纲常，对忠孝礼法伦常的维护是该制度产生的根本原因。汉武帝时期，董仲舒提出“罢黜百家，独尊儒术”，使儒家思想成为正统思想，并体现在法律条文中，不孝罪是漢代创设的罪名。至北魏时，将这一思想吸收，存留养亲这一制度对于维护忠孝礼法伦常发挥着不可替代的作用。儒家思想注重孝，从前述存留养亲制度的发展不难看出，其价值追求不是为了惩罚犯罪分子，而是为了维护孝道，使老有所依。古代没有现在的社会保障来解决养老的问题，家庭的老人年老之后只能依靠自己的儿子照料、处理后事，对尊老养老是孝的核心。清朝在例中规定对于常年工作在外的罪犯即使给尊亲寄送金钱维持生计，但没有回家看望老人的也不准许适用存留养亲。由此可见，这一制度设计的目的是为了推行孝道，在社会影响和惩罚被害人之间寻求平衡。

不论是出于小农经济生产的需要，还是为了维护忠孝礼法，其最终目的均是为了维护统治者的统治。受儒家思想的影响，古代孝道在全社会达成共识，统治者推行这一制度，可以为其赢得“仁政”的美名。此外，百姓各取所需，老有所依，安居乐业，不至发生社会动乱，社会秩序稳定，有利于统治者统治。

参考文献：

[1]周祖文.清代存留养亲与农村家庭养老[J].近代史研究， 2012.

[2]刘希烈.论存留养亲制度在中国封建社会存在的合理性[J].当代法学，2005.

[3]吴建璠.清代的犯罪存留养亲[J].法学研究，2001.

[4]色养与存留养亲[J].中国社会保障，2014.

作者简介：

张萍（1996-），女，汉族，河南信阳人，西北政法大学2019级在读研究生，研究方向为民商法学。