刑事企业合规视域下企业归责原则研究

林坤明

【摘 要】我国正在推进刑事企业合规考察试点工作，经过考察，尽到合规义务的企业将可以获得优待处理。但是我国现有的企业犯罪归责方式让司法实践中对企业的归责要以企业内部人员作为判断媒介，与企业刑事合规的原理冲突，本文以比较法的方式对域外实行刑事企业合规制度的国家的企业刑事责任归责原则和理论进行分析，提出我国应当建立“企业法人责任理论”及“组织体刑事责任理论”，独立判断和对企业刑事责任进归责，为刑事企业合规提供实体法的基础。

【关键词】刑事企业合规;替代原则;组织体刑事责任理论

一、刑事企业合规概述

刑事企业合规之风吹遍全国。2020年3月，最高人民检察院在上海浦东、金山，江苏张家港，山东郯城，广东深圳南山、宝安6家基层检察院开展企业合规改革第一期试点工作，2021年4月，最高人民检察院下发《关于开展企业合规改革试点工作方案》，正式启动第二期企业合规改革试点工作，并将试点单位扩大到北京、辽宁、上海、江苏、浙江、福建、山东、湖北、湖南、广东等十个省（直辖市），《方案规定》这些省级检察院可根据本地情况，自行确定1至2个设区的市级检察院及其所辖基层院作为试点单位。似乎我国只要“复制”域外的刑事合规制度就可以顺利解决上述的问题。但是刑事企业合规并不是简单的一项司法“措施”，它是在刑事政策指导下的实体法与程序法相结合的一项“制度”，我们在引进这一项制度时必须搞清楚我国是否已经具备了刑事企业合规不起诉制度的土壤，而首先必须加以考虑的就是是否存在适当的实体法基础。

二、比較法视野下的刑事企业合规不起诉制度与企业犯罪归责原则

在本部分，笔者将以比较法的角度，分析域外已经推进实施刑事企业合规不起诉的国家的具体措施及其实体法基础与规则原则。

（一）美国刑事企业合规与归责原则

美国刑法实践主要有两大企业犯罪追责原则，一是在联邦和部分州的司法系统使用的雇主责任原则（the doctrine of respondeat superior），这个原则有某些国家又被称为“上级责任原则”。根据该原则，企业对其员工或代理人在其职务范围内，为实现企业的利益所实施的犯罪行为应当承担刑事责任。

该项原则最早于1909年联邦最高法院确定1，按照这一原则，只要企业的代理人实施了犯罪行为，无论其具有怎么样的级别，也无论犯罪的严重性，只要在职责范围内行事并且是为了实现公司的利益，该公司就要为该代理人的行为承担刑事责任。2

另外一项为大多数州司法系统所采用的归责原则为同一性原则（the principle of identification），是指公司内部的高级管理人员才被认定为法人的高级代理人，而高级代理人为实现法人利益在其职责范围内实施的犯罪行为，应当由法人与其各自承担刑事责任。

上述两项原则最大的区别在于是否评价法人的主观过错。根据上级责任，只要是符合上述条件的代理人行为都要由企业法人承担刑事责任，不再评价企业法人本身是否存在过错，而同一性原则则是要求评价企业法人的主观过错，但是因为其将符合条件的高级管理人员视作企业第二自我（alter ego），进而通过评价“第二自我”是否存在过错而认定企业法人是否存在过错，实际上是跳过了认定企业法人的过错本身。

上述两大原则一直以来都是美国司法系统处理美国企业犯罪归责问题的主要原则，究其原因笔者认为是因为英美法系传统普遍认为法人组织缺乏普通法中犯罪所需要的犯罪意思（mens rea）3，正因为企业犯人被认为缺乏犯罪意图，所以无法在法律层面上考量涉刑的企业法人是否有过错，只是随着社会的发展，越来越多的企业犯罪出现，处罚企业犯罪的需要让法律实践开始以法人的代理人和从业人员为媒介来判定企业法人本身是否存在过错。

可以说上述原则的出现是一种对原则与实践的“妥协”。但是两项原则的适用已经越来越不能满足实践的需要。

一方面随着经济的发展，企业的规模变得越来越大，组织架构也不断变得复杂，甚至对于部分跨国企业，其某些部门的规模已经比一些其他企业的规模要大得多，这使得如何判断做出犯罪行为的员工是否为“高级管理人员”存在困难。另外一方面是因为将一般企业的员工和高级代理人的犯罪行为直接视为企业法人本身的犯罪行为实际上导致对企业法人的处罚过于宽泛和严苛。比如上级责任原则中，因为只要符合职责范围内、部分为了公司利益两个条件即可对企业法人入罪，无疑是过分降低了企业入罪标准，不符合刑法罪责刑相适应的原则。

为了解决上述两项原则的问题，“组织责任”理论的出现并逐渐获得认同。

支持该理论的学者将法人拟制为一个刑法上的人格体，并赋予其认识能力和意志能力。这样的理论不再要求企业组织内部人员犯罪行为的成立作为对法人追责的前提，只要法人和法人成员的行为体现了企业法人的整体意志就应当对企业追责。4

这种理论从法人体在犯罪行为前的预防行为和事后的对应行为或者法人本身的文化与犯罪行为出现之间的关系判断法人的刑事责任。虽然各有利弊，但是值得肯定的是对于企业法人的犯罪不再以传统的以内部成员为中介的归责路径，强调法人独立人格和独立意志。

法人的犯罪行为固然需要由法人内部成员来具体实施，但是法人的主观意志却不需要内部成员的意志而独立存在。这样的原则发展使得司法机关对涉案企业采取宽大刑事处理的直接依据。美国检察机关再决定是否对企业提起公诉，或者是否与其达成缓起诉协议或者不起诉协议的时，要考虑诸如“企业犯罪的性质和严重程度”“企业内不当行为的普遍程度”“企业不当行为史”“企业对不当行为的反应”“企业内部对犯罪容许的程度”等等，充分体现了上述“整体责任原则”的影响。甚至我们可以说刑事企业合规不起诉是伴随着企业犯罪归责原则的发展而发展，并以此为实体法基础。

（二）英国刑事企业合规与归责原则

英国的刑事企业合规发展较迟。与美国一样，英国传统对于企业刑事归责也是遵循着以“替代责任原则”和“同一性原则”。即使和美国对于企业“第二自我”的界定范围不一致，但是从是否以企业内部代理人为媒介判断企业刑事责任方面，英国传统的企业刑事责任归责依然没有进入对企业自身的主观意志的判断，这也同美国一样使得对于大企业的起诉案件少之又少。

但从近年来的立法与司法实践来看，“预防是指模式”（failure to prevent model）正逐渐在打击经济犯罪和欺诈犯罪的实践中获得认可。具体来说就是只要企业法人的相关人员实施了上述行为，企业法人本身就要因为预防失责而承担刑事责任，这样的立法实际上是将“预防失责”行为本身独立成罪，根据《Bribery Act 2010》section 7（1）、（2），一个商业组织如果不能证明自己有充分程序（adequate procedures）来预防相关人员实施贿赂行为，则构成预防贿赂失职罪。5

不难看出，在司法实践上虽然英国没有正式确立“组织体责任理论”，但是通过证明自身建立了充分程序作为抗辩实际上是给了企业法人证明自身主观过错是否存在的抗辩机会，这也意味着不再需要通过企业内部代理人作为媒介来判断企业法人的刑事责任。当然这也成为后续英国出台企业DPA制度，对企业实行附条件不起诉提供了充分的实体法理论基础

（三）我国的单位犯罪归责模式

通过上述比较法分析，建立了企业刑事合规不起诉制度的国家或多或少都开始跳过公司内部的代理人刑事责任判断而直接对企业刑事责任进行考察。

我国的单位犯罪归责原则为何？我们在确定单位的刑事责任时是否根据内部自然人的行为和意志进行归责抑或是可以直接很具单位自身的行为和意志来确定呢？刑法本身没有给出直接的答案。

我国单位犯罪的构成需要满足三个条件：一是单位成员以单位名义实施犯罪行为，也即是需要经过单位集体决定或者单位的负责人或者被授权的其他人员决定或者同意;二是单位成员为实现单位利益而实施的犯罪;三是需要具有独立的“单位意志”，条件和第一点类似。陈瑞华教授总结了我国单位犯罪存在“入罪标准不统一问题”、“单位刑事责任与行政责任问题”“单位主观意志认定问题”6，其中在构成单位犯罪的条件中有着要体现独立的“单位意志”这一项要求，司法实践中经过单位决策层讨论决定的情形当然可以认定为单位犯罪，但是如果企业内部人员积极实施犯罪行为，企业一不作为的方式参与，或者没有尽到防止该犯罪行为发生的责任应当如何判定企业的刑事责任方面我国法律没有规定。

同时，由于主要根据主要责任人员的行为和过错来推论单位的行为和罪错，我国缺乏对单位从其组织整体上判断其组织体责任。这也导致了对于那一些没有经过决策层或者找不到直接责任人员的犯罪无法处理。另外我国法律对“为进行违法活动而设立的企业或者单位设立后以实施犯罪为主要活动而设立的企业”一律不认定为单位犯罪而只追究直接责任自然人的刑事责任。有学者认为这直接否认了单位具有独立的犯罪意图。7

三、结语

通过上文论述，我们不难发现，企业合规的发展与英美法系逐渐对替代原则下的“上级责任原则”与“同一性原则”的舍弃而逐渐关注企业本身的主观过错，考虑企业法人在整个犯罪过程中的预防、补救措施中是否存在可以苛责的过错而承担刑事责任。

我们应当讨论刑事企业合规和不起诉与归责原则之间的关系，最终提出我国建立刑事企业合规不起诉的实体法缺失与未来构建路径。

孙国祥教授认为刑事合规是指为避免因企业或企业员工相关行为给企业带来的刑事责任，国家通过刑事政策上的正向激励和责任归咎，推动企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防公司的刑事风险，制定并实施遵守刑事法律的计划和措施。

也就是说，国家在立法和司法活动中设立对已经尽到了适当的“合规义务”的企业一定的刑事责任和处罚的减免措施作为激励，而这最典型的就是在审查起诉程序中的不起诉，要实现上述的目的，实体法至少要提供以下两点基础：

第一，承认企业犯罪。传统的英美法系国家和现在部分的大陆法系国家不承认企业法人有犯罪的能力，这样就无讨论刑事法上的企业合规的必要，而我国1997年前只有在单行行政法上规定单位犯罪的处罚，如1987年的《海关法》将单位规定为走私罪的主体进行处罚，虽然主要对主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任，只对单位处以“没收走私货品、物品、走私运输工具和非法所得”的处罚，直到1997年刑法后，我国完成了从个人一元主体到自然人与法人二元主体的刑法嬗变，使我国刑法成为个人与法人刑事责任一体化的刑法。8从这样的角度来说，至少我国具备了对法人追究其刑事责任的基础。

第二，在刑事责任归责上接受企业独立意志理论。比较法的考察足以显示，目前那种以自然人为归责基础的企业归责方式，不仅在理论上漏洞百出，难以自洽，而且在司法实践中既无法保护企业的合法利益，也容易使那些真正承担罪责的企业逃脱法网。9

对我国上面的分析可知，我国在进行企業刑事责任归责的时候必须要找到企业中具体作出犯罪行为的个人，并从个人开始判断其是否属于可以代表单位意志的个人，其身份本身是否属于高级管理人员等可以直接做出同一性判断，但随着犯罪与企业规模的发展，同一个犯罪行为可能可能由不同的内部人员共同构成，但每个人的行为独立并不构成犯罪，或者犯罪行为本身是由不作为的形式构成的话，就要判断企业除了故意之外是否存在“过失”的主观心态。在这样的“无行为”或者无“行为人”的犯罪模式中，我国现有的归责模式并不能处理这样的犯罪行为。

而在这样的情况下，对这一部分犯罪更无法适用刑事企业合规不起诉制度。其次，若将内部人员的犯罪行为与刑事责任的成立作为判断企业刑事责任的根据，企业建立合规体系的动力将会大大削弱，因为企业无法通过完美的体系防止企业员工实施犯罪行为，只能为员工的犯罪行为承担刑事责任。

故我国要进一步推动刑事领域的刑事企业合规，有学者提出我国应当建立区别于传统的建立在自然人责任基础上的“企业归责理论”10，将企业刑事责任与企业内部员工的刑事责任相分离，进而独立认定企业法人自身的主观故意和犯罪行为。

笔者认同以上说法，并且认为我国应当接纳“组织体刑事责任理论”，在刑事司法实践中对企业犯罪的认定从企业本身的行为出发，首先考虑企业是否在组织架构、经营活动方针等因素上故意致使内部成员做出犯罪行为，若有，则应承担刑事责任。

同时，应当赋予企业建立刑事合规体系以防止企业内部犯罪行为发生的义务。我们也许不需要如法国一样将是否建立合规体系作为刑事责任直接挂钩的因素，但是当犯罪行为发生时，是否已经建立了充分、妥当的合规体系应当成为判断企业刑事责任的因素，也就是说可以成为判断和免除刑事责任的根据。

参考文献：

[1]参见New York Central&Hudson River Railroad Co.vs.United States

[2]参见徐鹏博、黎宏：《美国法人犯罪刑事责任的认定及其启示》，载《人民检察》2017年第19期;

[3]卢建平，《法人犯罪的刑事责任理论—英美法系与大陆法系的比较研究》

[4]See Klaus Heine and Kateryna Grabovets，Organizational liability，（September21，2019）https：//link.springer.com>encyclopedia-of-law-and-economics;

[5]Bribery Act 2010;

[6]陈瑞华，《企业合规基本理论》（第二版），232-234;

[7]徐鹏博、黎宏：《美国法人犯罪刑事责任的认定及其启示》，载《人民检察》2017年第19期;

[8]陈兴良，《单位犯罪—以规范为视角的分析》

[9]陈瑞华，《企业合规基本理论》（第二版）235

[10]同上注②