正本清源：职业打假维权行为与敲诈勒索罪之界分

李夏一心

(华东政法大学，上海 200042)

近年来，我国法律法规对消费者的保护这一问题愈加重视，2014年颁布的《消费者权益保护法》提升了惩罚性赔偿的倍率，加大了对消费者权益维护的力度。与此同时，职业打假维权行为也随之孕育而生，并且该类行为所具备的组织化和专业化特征也随着时间的推移逐步加强。目前，对职业打假维权行为的性质认定仍无定论。有些学者认为，职业打假人是以打假维权之名，行敲诈勒索之实，需适用刑法予以规制；有些学者认为，刑法不宜过多的在该类问题中介入，此类问题应首先考虑由民法进行调整；也有学者认为，对职业打假人的维权行为不能一概而论，需要结合个案情况逐一分析。

总而言之，现有文献在职业打假维权行为罪与非罪这一性质认定问题上存在较大分歧，运用刑法视角对此类行为进行定性阐述的文章较少，为数不多的文献也未对此问题达成一致意见。

一、全景扫描：职业打假类案件司法实证分析

(一)职业打假类案例数量态势居高不下

以知假买假为手段，职业索赔为目的的职业打假人，其维权行为在实践中合法与否，是否会触犯刑法，法学界和实务界均尚无定论。由于欠缺相关的法律法规指导和参照，欠缺健全有效的市场监督机制，以上海为例，2014至2018年，发生的“职业索偿”举报数量呈井喷式增长[1](详见图表1)。

笔者于威科先行·法律数据库(https://www.wkinfo.com.cn/)上以“知假买假”为关键词进行案件检索，共检索出2010年至2019年6326份裁判文书。检索结果分析如下图表2所示。其中，民事案件占绝大多数(6151件)，涉及刑事案由的案件仅为极少数(105件)。此外，由于打假成本低，证据易收集，近年来职业打假人在维权类案件中越来越活跃，相关案件数量从2010年的几乎为零开始持续上升，在2017年达到顶峰(2058件)，2018年又有所回转(1715件)。

(图表1：2014年至2018年上海职业打假案件的数量变化情况)

(图表2：2010-2019年案件类型分布图及数量变化图)

(二)正当维权or敲诈勒索，法律适用层面争议不断

笔者在上述案例中，再加入关键词“敲诈勒索”进行检索，共检索到裁判文书380份，其中民事案件为347份，刑事案件为13份(详见图表3)笔者针对上述380份裁判文书进行了梳理。其中，在347份民事案件中，有37份裁判文书系法院根据《最高人民法院办公厅法办函[2017]181号对十二届全国人大五次会议第5990号答复意见》第3条规定认为“职业打假人是利用惩罚性赔偿为自身牟利或借机对商家进行敲诈勒索”，但并未就职业打假人是否构成敲诈勒索罪进行进一步的分析与说明；剩余裁判文书系中有28份裁判文书的原告/上诉人提出被告/被上诉人构成敲诈勒索罪，请求法院将案件移送至有关公安机关处理。其中，仅有一份裁定书((2019)鄂01民终8117号)基于《立案告知书》，裁定将案件移送公安机关。

而在13份刑事裁判文书中，争议焦点主要集中在被告人系消费者，实施的是正当维权行为；被告人无非法占有目的以及被告人投诉举报的手段不属于胁迫(详见图表4)。其中，有9份裁判文书的辩护人提出无罪辩护。在9份裁判文书中，仅有一份判决((2019)辽02刑终382号)采纳了辩护人提出的无罪辩护意见，审理法院认为，被告人作为职业打假人以购买商品要求赔偿，虽然对商家实施了不赔偿就投诉、起诉等手段，但尚未达到犯罪的程度，不构成敲诈勒索罪。这与其它九份裁判文书中的法院观点截然不同。

(图表3)

(图表4)

综上可知，在司法实践中，职业打假类案件的主要争议焦点为职业打假人实施的维权行为是否属于消费者正当维权，其是否具有非法占有的主观目的以及其投诉、举报等为获取赔偿的手段行为是否会严重至触犯敲诈勒索。而职业打假人的维权行为究竟是否需要运用敲诈勒索罪予以规制，不同公安机关和法院对类似案件存在不同的观点，职业打假人的维权行为与敲诈勒索罪的界限模糊不清，没有明确的划分标准，导致此类案件同案不同判的司法乱象屡见不鲜。

二、拨云见日：职业打假与敲诈勒索罪之司法界限探究

正是因为职业打假与敲诈勒索两者之间存在密切联系故极易产生混同。如何有效区分两者间的界限是当前司法实务中的客观存在的顽瘴痼疾。且由于刑法规范本身的概括性、抽象性，很多条文需要通过解释才能具体适用于复杂多样且不断变化的具体案件，[2]当案件处于权利行使与敲诈勒索的中间地带时，法院的审判结果不可避免地出现较大差异。本部分将从职业打假人的身份属性、主观方面和客观方面进行分析，以探究职业打假人的维权行为在何种情况下会构成敲诈勒索罪。

(一)职业打假人是否属于消费者范畴

如果职业打假人不具备消费者身份，那么其并不享有法律赋予消费者向商家进行维权的私力救济权利。只有明确了消费者的法律界定及适用范围，才能更加有利于解决职业打假行为带来的争议。

学术界对职业打假人是否具有消费者身份争论不一，无统一定论。王利明教授认为，只要购买者没有后续销售行为，即可认定为消费者；[3]梁慧星教授则持相反观点[4]

在司法实践中，我国各级法院针对该问题所持的观点并不一致。肯定职业打假人具有消费者身份的法院，主要有以下三种理由：(1)购买人只要有购买行为即构成消费者，无需判断其主观目的；(2)若无证据证明购买人购买该等商品的目的系为销售，则肯定购买人为生活需要而购买的目的，具有消费者身份；(3)目前并无法律禁止职业打假行为，且该行为具备一定的社会效益，因此不否认职业打假人的消费者身份。而持否定观点的法院大多以职业打假人不具备为生活消费而购买商品的目的为由，否定其消费者身份。

笔者认为，由于我国现行立法并没有对消费者的法律界定作出明确规定，由此引申出来的职业打假者是否属于消费者范畴的问题，需要我们从消费者本身的概念及立法意图等多方面进行综合分析。

目前我国适用的是于2014年3月15日生效的《消费者权益保护法》，在该部法律生效之前，《消费者权益保护法修正案(草案)》针对消费者定义提出了修改意见，笔者将该意见展示在下表中(详见图表5)。针对上述问题，法律委员认为，消费者需要的表述涵盖范围较宽，可以为法律适用留有余地，因此暂不修改。因而，即便新《消费者权益保护法》实施生效，我国仍未对消费者概念进行明确定义，使得“消费者”概念在法律文件上只有间接依据。

(图表5：《消费者权益保护法修正案(草案)》中对第二条的修改意见)

2017年5月26日最高院办公室法办函(2017)181号回复了十二届人大第五次会议关于引导和规范职业打假人的建议，表明认定食药领域“职业打假人为消费者”是在群众对食药安全问题反映强烈的大背景下的特殊考量，最高人民法院根据目前“职业打假”的形势变化，日后可能会在食品、药品以外的消费领域，对职业打假人的牟利性打假行为做出限缩解释。

因此，笔者认为，就主观目的而言，消费者只要不存在经营目的即可；就客观行为而言，消费者不得存在后续将所购买商品出售的经营行为。故，只要职业打假人的主观目的和客观行为符合上述要求，职业打假人就应当被认定为消费者。

(二)职业打假人是否具有非法占有目的

我国《刑法》中并未明确规定敲诈勒索罪的行为人需要具有非法占有目的，但是根据刑法学界和司法实践的普遍观点，非法占有目的是该罪的构成要件。故，当行为人对对方具有财产请求权时，可以排除行为人的非法占有目的。笔者将就职业打假人索赔是否有事实依据、法律依据，索赔金额超出《消费者权益保护法》和《食品安全法》所规定的范畴是否等同于具有非法占有目的三个问题进行分析，以探究职业打假人在何种情况下会被认定为具有非法占有目的。

1.索赔是否有事实依据。在职业打假人维权的案件中，如果售卖的商品本身不存在任何瑕疵，系职业打击人刻意捏造维权事实，例如，对商品小票的购买日期进行篡改，辩称购买了过期商品；故意设置陷阱，使得经营者的行为具备欺诈外观等，在这种情况下，职业打假人并无真实的“权”可以维护，其主观系通过本不存在的纠纷进行牟利，具有非法占有目的；但是，如果售卖商品存在瑕疵，即便职业打假人知假买假，其进行维权也具备事实依据，主观上不具有故意牟取他人财物的目的。

2.索赔是否有法律依据。消费者向经营者提出损害赔偿进行私力救济的法律依据是《消费者权益保护法》。职业打假人如若基于商品本身瑕疵，比如，以商品造成的财产损失或人身伤害为由，向经营者提出赔偿，此时，职业打假人的索赔请求权有正当的法律依据，即为《消费者权益保护法》。

但是，如果职业打假人以该产品公司的高管存在贪污贿赂等非商品问题为由要求赔偿，即便商品存在质量瑕疵，职业打假人的索赔请求也不具有正当的法律依据。例如，在(2017)湘02刑终21号一案中，法院认定，被告人以向纪检部门举报被害人骗取国家征地补偿款的事情为由，向被害人索要财产，虽然被害人的确存在违法行为，但是被告人仍构成敲诈勒索罪。刑法并未赋予他人向相对人提出损害赔偿以解决违法事由的权利，如果职业打假人选择以经营者违反刑法为由提出索赔，其基于该等理由提出的损害赔偿并无合法的请求权基础。因此，在索赔无法律依据的情况下，职业打假人存在获取他人财产的不法意图，具备非法占有的主观目的。

3.索赔金额超出法律规定是否等同于具有非法占有目的。在消费者维权案件中，对于消费者索要巨额赔偿是否具有非法占有目的的认定具有争议。消费者索要赔偿案件与一般索要债务案件不同，消费者索要的赔偿是内容不确定的债权，财物数额的大小对于界分正当的权利行使与敲诈勒索并无意义。[5]笔者认为，我国《消费者权益保护法》与《食品安全法》虽然对索赔数额的范围做出了原则性规定，但是并未对消费者与经营者就赔偿数额进行协商予以禁止，如果双方协商的索赔金额超过上述法律规定的数额范畴，根据私法“法无禁止即自由”的原则，该索赔也具有法律效力。我们不应期待消费者能准确判断和知晓自己可以提出的索赔金额究竟在何范畴内，这是对消费者提出了过高的要求。消费者有权在自己的认知范围内就索赔金额与经营者进行协商从而达成一致。如果只是因为要求赔偿的数额过高就将索赔行为认定为具有非法占有的目的，则意味着对私法自治原则的彻底否定。[6]

既然职业打假人具备消费者身份，那么在对待职业打假人时，同样不应仅因其提出的索赔数额过高就认定其具有非法占有目的或牟利目的，否则有失偏颇。但是，如果职业打假人在获得合理赔偿后，仍然多次向经营者提出索赔，或再向有关部门举报或提起诉讼，以期获得更加高额的赔偿，此时，职业打假人对后续提出的赔偿金额是具有非法占有目的。

(三)职业打假人的索赔手段是否合法

敲诈勒索罪规制的手段包括口头恐吓与使用暴力威胁。该罪构成要件中的暴力威胁，是指以恶害相通告，使被害人陷入恐惧的心理，受到精神强制，自由意志受到一定控制，不需要达到足以压制被害人反抗的程度。笔者从职业打假人的索赔手段发生的时间、索赔手段是否属于威胁、要挟以及经营者是否因该手段产生恐惧心理从而进行赔偿三方面进行分析，以明确职业打假人的索赔手段是否合法，是否会构成敲诈勒索罪。

1.索赔手段发生的时间。如果职业打假人先采取了向有关部门举报等手段，再向经营者提出损害赔偿，此时，无论经营者是否是进行赔偿，职业打假人的披露、举报行为均已完成，就该已经实施的披露、举报行为而言，其不会给一个还未发生或即将实施的行为产生威胁/要挟。因此，如果职业打假人先行采取披露、举报等措施，再向经营者提出索赔，无论经营者是否赔偿、基于何种目的或心态进行赔偿，此时职业打假人不会构成敲诈勒索罪。

如果职业打假人先向经营者提出损害赔偿，当无法与经营者达成一致时，职业打假人再采取向媒体曝光或向有关部门举报等手段进一步向经营者提出索赔，此时，职业打假人是否构成敲诈勒索罪不能一概而论。当职业打假人先提出远超其损失的巨额赔偿，且后使用的索赔手段属于威胁/要挟时，可以认为职业打假人对超出损失范围的赔偿数额具有非法占有目的，经营者若出于恐惧而给付赔偿，此时职业打假人构成敲诈勒索罪。即，在已经超出正当权利的范围，超过部分和权利部分能够分开的范围内，对超过部分成立敲诈勒索罪，在不可分割的场合，就整体来说，成立敲诈勒索罪。[7]反之，若该手段不属于威胁/要挟，职业打假人的行为则不符合敲诈勒索罪的构成要件，不构成犯罪。同理，当职业打假人提出的是法律规定范围内的合理索赔且不具有非法占目的时，无论其采取的索赔手段是否属于威胁/要挟，职业打假人均不构成敲诈勒索罪。

2.索赔手段是否属于威胁/要挟。职业打假人往往采取向媒体曝光、向有关部门举报或者向法院提出诉讼这类具有披露、举报性质的手段进行维权。《消费者权益保护法》第三十九条规定，消费者可以选择投诉、仲裁、调解和诉讼的途径解决与经营者的纠纷，因此，目前争议较大的问题在于，职业打假人向媒体曝光的行为是否可以构成威胁/要挟。

有学者认为，媒体因其传播信息迅捷、广泛，一旦商家商品缺陷或服务恶劣被公之于众，将对其带来不利的后果，因此，向媒体曝光可以对经营者造成精神控制，属于敲诈勒索罪的行为手段。[8]有学者则持相反观点，认为在商品存在问题时，消费者采取向媒体曝光的手段，这是被社会所容忍的，不应以敲诈勒索罪论处。[9]

笔者认为，职业打假人的维权行为本质是私力救济，而私力救济是否具备正当性主要取决于该等手段的实施是否会使得社会公共利益和他人合法权益遭受侵害。就职业打假人向媒体曝光这一行为而言，如果职业打假人曝光的信息是与实际情况相符合的，那么此时，该行为并不会对他人及社会的权益造成损害，这仅仅是在信息化时代利用媒体将维权行为的效力扩大，利用社会舆论合理行使对经营者的监督权利。如果职业打假人并非如实曝光经营者的相关行为，而是夸大或恶意捏造事实，则会对经营者的商誉造成不实诋毁或诽谤，对其名誉造成损害，因此，在该等情况下，职业打假人采用的手段属于威胁/要挟，可以纳入敲诈勒索罪调整的范畴。

当然，如果职业打假人采取人身威胁等非法手段进行索赔，则毫无疑问可以动用刑法予以规制。总而言之，只要职业打假人的维权手段与其提出的索赔诉求之间具有相当性，未采取过于激烈或过当的手段进行索赔，则可以视为正当维权而非敲诈勒索。

3.经营者是否因威胁/要挟手段产生恐惧心理而赔偿。当职业打假人提出巨额索赔并采用威胁/要挟手段时，如果经营者因产生恐惧心理而对其进行赔偿，那么职业打假人系以维权之名行敲诈勒索之实，可以构成敲诈勒索罪。如果职业打假人采用威胁/要挟手段索要法律规定范围内的合理赔偿，即便经营者产生了恐惧心理，根据前文论述可知，此时职业打假人索赔的是真实存在的债权，其不构成敲诈勒索罪，仅对其采用的威胁/要挟手段是否违反《刑法》进行相应评价。

若职业打假人采用威胁/要挟手段进行索赔，但该威胁/要挟手段未达到敲诈勒索罪所要求的使经营者陷入恐惧心理的程度时，无论该索赔数额是否超出法律规定范围，可适用民法予以规制。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第六十九条对民法中的胁迫行为进行了释义，因此，在前述情况下，经营者若与职业打假人签订了赔偿协议或已给付赔偿，可以适用我国《民法总则》第一百五十条规定的“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”为由进行抗辩。

三、柳暗花明：职业打假维权行为与敲诈勒索之司法界限优化路径构建

虽然我国近年来已经加大对食品、药品等一系列消费市场的管控，对消费者保护的法律体系也日益完善，但是，在众多繁杂的消费市场中，仍然存在着许多角落难以完全依靠公权力以维系秩序，因此，职业打假人便应运而生，在公权力之余提供补充作用。结合前文，笔者认为，解决职业打假人目前的混乱状态，清晰划分职业打假维权行为与敲诈勒索的司法界限，需要从以下三方面予以完善。

(一)应立法明确何为“消费者”

就消费者的法律定义而言，立法机关应当早日予以明晰，并且对职业打假人是否具备消费者身份进行明确解释，以免职业打假人长期处于法律灰色地带。同时，详尽的立法及保护机制可以对广大普通消费者起到激励作用，当普通消费者的维权意识逐步提高之时，经营者也将愈加谨慎规范，职业打假人在消费市场中的维权空间便会逐渐缩减。因此，只有民法、刑法、经济法等一系列法律法规在对消费者定义这一问题上达成一致且形成交叉体系，才能最大化的维护消费者权益，保障消费者正当维权的权利，规制职业打假人的维权行为，从而保证各类消费市场稳定有序。

(二)刑法应更加严格审慎的介入

在法律未对相关概念进行完备规定时，针对此类新鲜事物，司法机关应当慎用刑法进行规制。除在必须适用刑法予以维护社会利益，防止造成社会危害时，司法机关应当对入罪标准进行审慎克制及严格的把关，与刑法的谦抑性相适应。由于职业打假人是近几年随着经济发展而应运而生的新产物，司法实践中对职业打假正当维权与敲诈勒索之司法界限的判定并无确切的理论和实践依据。该问题不仅让不同司法机关之间存在较大争议，一些同案不同判的案例也给社会各级带来了较多困惑。在此种情况下，笔者认为应当避免扩大适用敲诈勒索罪，应当发挥刑法的教育作用，严格介入，完全依照敲诈勒索罪的构成要件予以分析，避免敲诈勒索罪的扩大适用，同时，也避免因刑法过于宽泛的介入而磨灭了消费者正当维权的积极性，或使得消费者不敢进行维权。

(三)监管部门可与职业打假人合作共建合规市场

相关监管部门可以改变与职业打假人对立的局面，与其进行积极合作，加大市场监督管理力度，如此既能对职业打假行业起到一定的规范作用，也能打击经营者的违法行为，对市场进行净化。监管部门可以尝试邀请职业打假人作为市场监督员等，配合其市场监管工作。如此一来，职业打假人既能帮助监管部门对市场进行监督管理，使得市场监管更加全面化；同时监管部门也能对职业打假人的维权行为起到一定引导和规范作用，从而较大程度的避免职业打假人触犯刑法。

本文旨在就职业打假行为与敲诈勒索罪之司法界限进行探究。笔者认为，根据我国目前的《消费者权益保护法》及相关法律法规，司法实践中不应将职业打假人排除在消费者之外，应当给予其具备消费者身份的评价。同时，在职业打假维权领域应当更为谨慎的适用刑法，对于职业打假人的维权行为，除非能明确证明其具有非法占有目的且采取威胁/要挟手段进行索赔外，不应适用刑法对其进行规制，以防敲诈勒索罪的扩大适用从而违背刑法谦抑性。此外，笔者就如何完善职业打假维权行为与敲诈勒索罪之司法界限的划分这一问题提出了举措建议，如，完善法律法规中对消费者的定义；监管部门可尝试与职业打假人合作，共同对市场进行监管等，以期为在司法实践中解决该等问题提供有益支持。