论防卫过当的主观罪过形式

作为“正当防卫的理论中观点最混乱的一个问题”，防卫过当主观罪过直接关乎防卫过当行为罪名的认定。有必要依次对其展开探讨。

一、防卫过当主观罪过中不存在直接故意

首先，防卫的目的和动机与犯罪的目的和动机不能共处于同一个人的头脑，他们是互相排斥的，因为防卫意识的正当性与犯罪违法要素的恶性是 相矛盾的。

其次，防卫过当仍属于正当防卫，其防卫人本身的主观罪过不是很严重，所以若以直接故意来认定防卫过当的罪过形式会与正当防卫本身的谦和性相违背。

最后，使法律之间协调是最好的解释方法。我国刑法规定了特殊正当防卫，与一般正当防卫相比，区别在于防卫的起因条件不同。虽然不存在防卫过当的问题，但是在防卫意识必要说的前提下，若认为一般正当防卫的主观罪过形式包括直接故意，那么特殊正当防卫也应该包括直接故意，这样是不可思议的。

二、防卫过当主观罪过形式包括间接故意的合理性

首先，间接故意包括认识因素与意志因素。认识因素是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，而意志因素是指行为人为了某种利益而甘愿冒某种危害结果发生的心理态度，而这恰恰是大多数防卫过当中的防卫人在实施过当的防卫行为时主要的心理态度。在面对不法侵害的攻击，防卫人只想保护自己的合法权益免于侵害，心理并不关注自己的行为究竟会造成怎样的后果，即使认识到自己的防卫行为会超过必要限度造成重大损害结果，但仍放任其发生。所以，防卫过当的主观罪过形式理应包括间接故意，且大多数情况下都为间接故意。

有学者认为，如果间接故意可以作为防卫过当的主观罪过形式，则直接故意也可以构成，因为二者同质。但是虽然间接故意的罪过与直接故意的罪过心理的认识因素相同，但是意志特征却大相径庭。间接故意罪过心理的意志为放任的意志，即行为人为了追求某种目的而不顾其他危害社会结果发生的心理态度。但是不能因为直接故意和间接故意都是故意形式，就武断的下定论，认为二者要么同属于要么同不属于防卫过当的主观罪过形式。

三、防卫过当主观罪过形式包括疏忽大意的过失

有学者认为，我国刑法关于防卫过当的规定已经明确要求防卫人清楚地认识到防卫行为发生危害社会的结果，所以疏忽大意的过失不能成为防卫过当的主观罪过形式。然而，从立法意图上。“明显”二字是97修订刑法时新加的，根本意图是“为了保护被害人即防卫人的利益，鼓励见义勇为”。实践中对正当防卫和防卫过当的处理，较多的是对正当防卫的条件卡的过严，以至于将许多不属于防卫过当的案件按防卫过当处理了。加上“明显”二字之后，使得那些即使超过必要限度，造成严重后果但未“明显”超过必要限度的行为从原本防卫过当的行列中脫离出来，使得正当防卫得到更多的适用。而仅从上述立法原义上并不能推出防卫人对过当结果的发生具有明知的主观态度，从而排除疏忽大意的过失是防卫过当的主观罪过形式。

本着鼓励见义勇为，放宽正当防卫成立条件的宗旨，笔者认为“明显”仅是客观方面的要求，没有显示出防卫人对于过当结果所持有的主观态度是明知会发生危害社会的结果;再者，防卫人大多是在紧急的状态下实施防卫行为的，常常会对于防卫手段以及防卫限度没有正确的判断，因此，大部分的情况下防卫人很难对自己的防卫行为是否会产生过当结果没有正确认识。最后，“明显”二字既是对防卫人的鼓励，即如前所述，当防卫人的防卫行为超过必要限度但未“明显” 超过必要限度时即使造成严重损害结果，也不构成防卫过当，而是正常的正当防卫;另一方面，也是对防卫人的提醒，防卫行为可以超过必要限度但是若“明显” 超过则有构成犯罪的可能性，有需承担刑罚的风险。但是笔者并不将这种“提醒”视为对防卫人对自己所实施的防卫行为的限度认识，只是要求其尽可能不要采用过于夸张的手段，比如为了制止一般的盗窃行为进而保护自己的合法利益而去侵害不法损害人的生命。可以预见，在防卫人抱着这种心态实施防卫行为时对产生的过当结果是应该认识到，但是因为疏忽大意的过失而没有预见。综上，疏忽大意的过失可以构成防卫过当的主观罪过形式。

四、过于自信的过失不可以作为防卫过当的主观罪过形式

有学者主张过于自信的过失亦可以是防卫过当的主观罪过形式时曾举该例说明，一个身材瘦弱的男子欲对一名女跆拳道高手实施强奸。两人展开搏斗，女跆拳道手起初还能将自己的行为控制在防卫限度内，未给侵害人造成重大损害。但相持时久，女跆拳道手决定采取强度大的防卫措施，制止不法侵害，结果一脚命中侵害人要害，致其死亡。本例中女跆拳道高手对防卫行为的过当结果就是持一种过于自信的过失心态，自信自己武艺高强，能将自己行为控制在防卫限度内，避免重大损害结果的发生，结果却致使侵害人死亡。对于该例证，首先，在该案例中，也是在大多数所谓“过于自信”存在的场合，防卫人的力量是要大于不法侵害人的，这是只要将双方的力量博弈维持在一种平衡状态即可。易言之，只要不法侵害人没有继续侵害的行为，尽管有继续侵害的可能，此时也不能依据自身的力量优势主动采取所谓的防卫措施，此处若采取措施，其主观心理罪过多为炫耀和泄愤，并不具备正当防卫所要求的防卫意志，不构成正当防卫，更不可能构成防卫过当，因为构成正当防卫是防卫过当成立的前提和基础。

这个正当防卫领域最复杂的问题，短时间很难有统一定论，笔者观点简单总结，防卫过当的罪过形式，只可能是间接故意和疏忽大意的过失。

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作者简介：崔苗苗（1995-），女，汉族，山东菏泽人，学生，法律硕士，单位：湘潭大学法学院法律（法学）专业。研究方向：刑法学。湖南湘潭，邮编：411105