定罪问题上被告人不良品格证据的运用

摘要：目前我国立法未明确规定品格证据，但不少司法判例在定罪问题上采纳了被告人不良品格证据。事实上，我国现有诉讼模式无法避免该类证据进入定罪阶段。适当运用被告人不良品格证据有助于解决“一对一”案件司法印证难题，实现有效打击犯罪。域外对于不良品格证据采取“法典化”和“自由心证”两种立法模式。通过对这两种模式进行分析，并结合我国国情和司法经验，以明确在立法中构建定罪问题上被告人不良品格证据的适用规则。

关键词：不良品格证据;定罪阶段;相似事实行为;隐蔽犯罪

基金项目：西南政法大学法学院硕士生科研创新项目“定罪问题上被告人不良品格证据的运用”（FXY2020099）

中图分类号：D925.2   文献标识码：A   文章编号：2096-5982（2020）08-0047-10

引言

目前学界对品格证据的研究集中在品格证据对量刑、行刑的影响上，例如品格证据可以用来合理评估被告人的人身危险性，在作出缓刑判决之前进行社会调查有利于保障社区安全。鲜有学者就被告人不良品格证据对定罪的影响进行研究。从学理上讲，被告人的不良品格证据可能造成偏见，应当严禁将被告人不良品格证据用于定罪。但是以“品格证据”“类似行为”“相似行为”为关键词在“中国裁判文书网”中搜索，可以发现定罪阶段被告人不良品格证据在司法实践中被“隐秘使用”。事实上，在我国一元制法庭调查背景下，由于定罪、量刑阶段未作明确区分，被告人不良品格证据在影响量刑的同时也会潜移默化影响定罪。但由于立法未明确规定何为“品格证据”及其适用规则，加之有主观定罪、错判之虞，法官一般不轻易在判决书中直接明确对此进行说理，这又导致了该问题难以被发现和研究。

此外，司法实践中存在部分特殊“隐蔽性犯罪”，例如受贿罪、性犯罪、毒品犯罪，此类案件犯罪场所隐蔽，基本上排除了目击证人存在的可能性，同时实物证据收集困难，司法实践中侦破此类案件往往不得不依赖于被告人的供述。在被告人拒不供述的情况下，司法机关常常苦于证据不足而将被告人无罪释放。对此，我国司法实践也在努力克服此类案件证明难的问题，例如迂回地采取“宽松的印证规则”，包括对印证程度适度放宽和扩大对证据材料和线索的审查①，或采用事实推定的证明方法②。事实上，从案件特性的角度分析，此类案件往往呈现“再犯率”高的特点，一个行为人往往会有多次类似的行为活动，甚至有些行为活动在先前已被司法机关定性为“有罪”。例如在一起强制猥亵案中，被告人否认自己的猥亵行为，经审查被告人先前曾多次因强制猥亵被定罪，并且此次行为模式与先前几次基本一致，那么能否用先前多次猥亵行为来“推论”或“印证”此次被告人同样实施了猥亵犯罪？先前相似事实证据属于被告人不良品格证据的一部分，将其适用于定罪有利于严惩性犯罪等行为，解决诸类案件“证明难”的问题。但是将被告人不良品格证据运用于定罪也会带来一定的错判风险。如何在二者之间进行权衡，寻找最佳解决方案，是本文研究的重要价值所在。

一、被告人不良品格证据在司法裁判中的运用情况

以“品格证据”为关键词在“中国裁判文书网”进行高级检索，共得到52份裁判文书，其中有3份文书内容重复，剔除之后共收集了49份有效的刑事裁判文书。在这49份裁判文书中，有7份涉及了被告人不良品格证据，其中法官认为“被告人不良品格证据”与本案待证事实无关联性的有3份，认为影响量刑情节（累犯）的有2份，还有2份在定罪问题上法官采纳了被告人不良品格证据。如许银平敲诈勒索罪一案③，法官认为“该品格证据虽然不是证明上诉人许银平参与本案的直接证据，但是可以作为强化法官内心确信其参与本案的证据。”再如金柱故意伤害罪一案④，被告人金柱过去的家暴行为可以作为故意伤害自己的配偶致死的证据，最终判处被告人死刑。此外，笔者分别以“类似行为”和“相似行为”为关键词在“中国裁判文书网”再次进行检索，共得到127份刑事裁判文书，剔除与品格证据无关的裁判文书，共收集了8份有效的刑事裁判文书。在这8份刑事裁判文书中，有2份采纳先前类似行为用于认定被告人构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪，驳回非法持有毒品罪的辩解⑤;有4份用先前类似行为来认定被告人主观上“明知”⑥;还有1份判决采纳同案犯先前相似行为以补强其证言真实性，进而认定被告人有罪⑦。

通过对上述裁判文书分析可知，不少司法判例在定罪问题上采纳了被告人不良品格证据。从罪名来看，不限于固定几类罪名，检索到的案例包括非法拘禁罪、破坏计算机信息系统罪、放火罪、盗窃罪、抢夺罪、敲诈勒索罪等等。从适用范围来看，有的法院将被告人不良品格证据用于证明被告人的证言不可信，如许银平敲诈勒索罪一案;有的法院用于证明被告人主观恶性，如金柱故意伤害罪一案;也有的法院用于确定主观上“明知”，如蔡连环放火案，李森、何利民等破坏计算机信息系统罪一案、张某某非法拘禁罪一案;还有的法院用于确定此罪与彼罪，例如何晓锋、洪梓骏走私、贩卖、运输、制造毒品罪一案。此外，有4份裁判文书中法官认为“被告人不良品格证据”与本案待证事实无关联性，如费小林、叶宗兵盗窃罪一案⑧，法官排除不良品格证据的适用后因证据不足不予认定犯罪。由此可知，尽管我国立法未明确规定品格证据规则，但是在司法裁判中存在“隐蔽适用”的做法。被告人不良品格证据是否具有关联性及其如何适用，各地司法实践各不相同。

二、不良品格证据适用于定罪阶段的理论剖析及现实意义

（一）学界传统观点对品格证据适用于定罪阶段的质疑

1. 品格证据与待证事实之关联性

以“品格证据”为关键词，从收集到49份的刑事裁判文书来看，无论是优良品格还是不良品格，也无论是被告人品格还是被害人品格证据，共有31份裁判文书将品格证据视为无关联性证据加以排除，占比约63.3%。从定义来看，被告人不良品格证据是指被告人不当行为证据或其不良行为倾向的证据。前者是指被告人曾经实施过受法律、道德谴责的行为;后者是指被告人有实施某种犯罪行为的倾向。若允许将被告人不良品格证据视为与待证事实有关联性，传统观点认为存在“一次为贼，终生是贼”的荒谬推论，或是将被告人某方面的性格倾向、思想错误定罪。但是当被告人品格信用是本案待证事实之一时，被告人不良品格证据与被告人证言可信度则具有关联性。例如许银平敲诈勒索罪一案中，被告人许银平辩解其不懂PS技术，因此不可能用PS合成照片去骗人。但是经查证，被告人许银平于2013年伙同他人用PS合成裸照进行敲诈勒索，从而否认了称其没有从事本案相同形式敲诈勒索不良品格的辩解。此外，若被告人表现出明显的性格倾向并且行为模式极具独特性，那么被告人不良品格与指控罪行之间具有很直接的逻辑联系，此时品格证据在一定程度上可以被视为与案件事實具有关联性。

2. 事实裁判者赋予不良品格证据过高的证明力

正如威格默尔所言，无论是法官还是陪审团，其不可避免的天然倾向，就是给予呈现在其面前的有关被告人过去之恶劣行径的过高评价。⑨ 当事实裁判者获悉被告人的其他犯罪行为或者民事过错行为，他们更有可能会作出对被告人不利的判决，尽管未达到排除合理怀疑的程度。⑩ 这也是多国明确规定“品格证据在原则上排除适用”的原因。从理论上讲，被告人不良品格证据会影响法官自由心证，在知悉被告人诸多不良品格证据时，法官内心实际上很难形成被告人“无罪”的想法，有主观定罪、错判之虞。 但是，根据英国司法部发布的一项名为《不良品格证据规则对法院影响的研究》的报告显示，陪审员在面对被告人的相似证据时极为谨慎，以防止个人偏见对其造成影响。传统认知认为陪审员会过分看重被告人不良品格证据，然而报告显示，有些陪审员在面对被告人前科證据时，认为其先前已经被不公正对待过（指被判入罪），更不愿意判其入罪。由此可见，认为事实裁判者会赋予不良品格证据过高证明力的观点有待商榷。此外，我国在证据体系上采取“印证规则”，即要求证据之间相互印证，“孤证不能定案”。换言之，裁判者不得依个人喜好赋予单份证据过高证明力，是否判决被告人有罪需要通过全案证据是否相互印证加以检测，唯有综合全案证据达到“排除合理怀疑”的证明标准时，才可判决被告人有罪。

（二）被告人不良品格证据适用于定罪阶段的现实意义

1. 现有庭审模式难以彻底排除定罪阶段的影响

理论界及实务界普遍认可被告人不良品格证据适用于量刑阶段。但是在我国一元制法庭背景下，职业法官与人民陪审员一同参与定罪、量刑程序，定罪量刑证据未明显划分，量刑证据往往也是定罪依据。因此，不良品格证据如累犯情节在影响量刑程序的同时或多或少会对定罪程序产生影响。即便是法庭调查程序将定罪与量刑程序分开，我国职权主义模式下的法庭调查模式也无法防止不良品格证据进入法庭定罪程序。一方面，从我国庭审程序来看，被告人前科问题属于被告人基本情况，法院在进行法庭调查前优先核实被告人前科问题。在这种情况下，事实裁判者心证必然会受两方面的影响：（1）被告人曾经实施过犯罪，区别于认知中的“善类”;（2）若被告人多次实施某类犯罪，例如三次前科均为“盗窃罪”，那么此次指控的“盗窃罪”很有可能也是被告人实施的，至少被告人在盗窃方面比其他善良普通公民更“轻车熟路”。另一方面，我国庭审中对证人调查采取证人自由陈述模式。正如达马斯卡在《大陆法系的品格证据》一文对德国职权主义模式下的询问方式所言，“他们在自由陈述过程中——就如乐曲大联奏——几乎无法避免地会涉及被告人的性格特点或先前行为。” 在这种情形下，法官不可避免地会接触到被告人不良品格证据。一旦接触，犹如一滴墨渗入一杯水，无论怎么过滤都难以彻底还原成不受污染的程度。因此，在品格证据不可避免会被带入法庭并对法官自由心证产生影响的情况下，对于被告人不良品格证据的研究重心应当从证据准入转向定案根据，即探讨在何种情况下被告人不良品格证据可以作为定案依据，何种情况下应被排除，使其更加规范地指导实践。

2. 有利于打击犯罪，避免司法印证模式僵化

不同于普通案件，受贿罪、性犯罪、毒品犯罪等“隐蔽性犯罪”中，实质证据往往仅有被告人的供述及相对方的证言。在缺乏被告人供述的情况下，追诉机关只能通过收集其他辅助证据追诉犯罪。但是辅助证据仍然受制于我国司法所采取的“印证规则”，即要求证明案件事实的实证证据不得少于两个，此时辅助证据所起的作用非常有限，无法解决此类犯罪事实认定难的问题。 从我国的证明标准角度分析，尽管学界对于“证据确实、充分”与“排除合理怀疑”之间的关系存在争议，但是达成统一共识的是，我国刑事证明标准是主客观相结合的证明标准，单靠法官内心形成“有罪”的心证而客观上无“充分”的证据不得认定被告人有罪。在法官内心确信被告人有罪的情况下，囿于印证规则不得不宣判无罪，乃实务界亟待解决的难题。印证规则对证据的类型与数量的硬性要求，迫使追诉机关应对诸类“一对一案件”时过于注重言词证据的收集，不但不利于对被告人人身权利的保障，同时也违背了“不轻信口供”的司法改革趋势。允许将被告人不良品格证据适用于定罪阶段有利于解决该难题，在此类案件中将被告人不良品格证据作为补强证据加以适用，可以避免僵硬地适用印证模式存在放纵犯罪的风险。

3. 行为模式的特殊性基本排除了偶然的可能性

先前相似事实证据是不良品格证据中非常特殊的一类。此类行为中，被告人往往带有某些特殊的行为特征。例如蔡连环放火案中，在案发之前被告人蔡连环有过多次放煤气自杀并致家中着火的情形。从被告人多次点燃煤气放火的行为模式中可以推论出，被告人主观上对点燃煤气并可能造成后果有充分认识，进而排除了失火罪的辩解。尽管通过行为模式推定犯罪可能会使无辜者陷入可疑境地，但是一个无辜者反复卷入此类案件是异常的。正如Makin案判决所述：“可以想象一个被埋在被告后花园的小孩子的死是自然原因或偶然原因造成的，但是后来许多其他尸体在同一后院和以前的住所中被挖出。被告认为，是无辜原因造成如此多近期健康状况良好的婴儿早逝，这与人们的信念背道而驰。唯一合理的解释是，巧合有其局限性的。就像在一个美国案例中所说的那样：‘曾经赢得彩票的人被羡慕，两次获胜的人将受到调查”。

三、域外关于被告人不良品格证据的规定模式

从域外规定来看，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都允许在定罪问题上例外地适用被告人不良品格证据。但是对于不良品格证据的规定方式，英美法系和大陆法系呈现出泾渭分明的两种立法模式：一种是英美法系采取的品格证据“法典化”的模式;另一种是大陆法系立法上对品格证据不加以规定，交由法官“自由心证”的模式。

（一）被告人不良品格证据“法典化”模式

早期英美法系国家禁止采纳品格证据，认为品格证据尤其是被告人不良品格证据会使陪审团产生“预断与偏见”，违背了“无罪推定原则”。 但是随着司法实践的不断发展，“品格证据不具有可采性”的观点逐步受到质疑。在某些案件中，被告人先前犯罪行为或不良行为倾向与待证事实之间存在直接的逻辑联系，尤其是先前行为如亲笔签名般展现行为人个人特征时，此时要求强制排除适用不利于对被害人权利的保障。基于此，英美法系国家通过判例不断探索被告人不良品格证据适用规则，在时机成熟时以“法典化”模式确立被告人不良品格证据的适用。

1. 确立了可采性标准：证明价值大于偏见效果

如何平衡被告人不良品格证据的证明价值与可能产生的偏见效果，一直是理论界、司法界重点关注的问题，也是正确适用品格证据规则首要解决的问题。1894年英国Makin v. Attorney-General for New South Wales 一案最早在定罪问题上采纳了被告人不良品格证据，从而开启了不良品格证据作为例外情形适用的大门。在本案中，赫尔斯法官提出对品格证据原则上排除适用，但揭露被告曾经犯下“同种犯罪”的证据可以被采纳。1915年Rex v. Smith 一案中，法官认为“被告人的其他行为或境遇与本案事实十分相似，明显超过一半概率，这种超乎寻常的巧合使得裁判者相信除非人为设计否则是不可能的。”由此重新确定了“明显超过一半概率”标准。在之后1975年DDP v. Boardman，几名法官强调不良品格证据的采纳应当取决于相似事实行为的“程度”而非“种类”，否定了Makin案中确立的标准，并提出了“惊人的相似性”新标准。 此后，“惊人的相似性”成为不良品格证据适用的标准。但是“惊人相似性”判断标准本身具有模糊性，司法实践中难以把握“惊人”临界点，并且“惊人的相似性”标准过高，只有少数品格证据材料能够进入庭审阶段，“人们日益关注那些与追求真实有关的证据被错误排除的情况”。 1991年DDP v. P案中，穆斯蒂尔大法官认为“法官的作用不是（对是否具有惊人相似性）进行智力游戏，而是根据自己的经验和普通感觉在相似事实的证明力和它可能带来的不公平偏见之间进行权衡。” 根据《2003年刑事审判法》第101条（3）的规定“如果采纳证据将会对诉讼的公正性产生不利影响，那么法院不得采纳该组证据。”从该规定可知，先前判例法确定的“惊人相似性”判断标准已经不再适用。美国1975年出台的《联邦证据规则》第403条规定，任何“可能导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值”或“过分拖延、浪费时间”的证据均不具有可采性。因此，不良品格证据的可采性标准实际上已经降低至“证明价值大于偏见效果”。

2. 明确了被告人不良品格证据适用范围

除了总括性规定“证明价值大于偏见效果”外，立法还尝试明确不良品格证据的例外适用情形。英国在《1898年刑事证据法》中规定了三个适用情形，包括被告人的品格成为案件焦点，外部行为证据以及用于反驳被告人提出的良好品格证据。但是囿于《1898年刑事证据法》确定的例外范围，被引入用于证明被告人有罪倾向的证据基本上限于“相似事实”和“被告人可信度”，而实践中出现的情况远复杂于这两类。因此，《2003年刑事审判法》第101条将范围扩大至双方同意适用、有实质证明价值的证据、纠正被告人制造的虚假印象的证据以及被告人攻击了他人品格的证据。美国于1901年People v. Molineux案确定了不良品格证据适用的例外情形——MIMIC原则，即被告人不良品格证据可以用于证明动机、目的、错误、意图以及共谋。但是随着社会不断发展，People v. Molineux案采取的列举式规定变成了司法裁判的“囚笼”，除非检察官能够将不良品格证据纳入MIMIC原则，否则不良品格证据自动不具有可采性。因此，1975年美国《联邦证据规则》第404条（b）扩大了不良品格证据适用范围，包括证明动机、机会、意图、预备、计划、明知、身份，或者不存在错误，或者不屬于意外等，同时允许法官根据实际情况自由裁量。此外，美国《联邦证据规则》第413条（a）和第414条（a）专门就性侵案件被告人不良品格证据的适用作了特殊规定。根据这两条立法规定，在性犯罪以及猥亵儿童犯罪中，被告人不良品格证据的适用条件不限于上述第404条规定的范围，被告人任何“先前性侵犯之犯罪”都可以作为证据使用。

英国《2003年刑事审判法》规定，不良品格证据是指一个人不当行为的证据或者其不良行为倾向的证据，其中“不当行为”是指犯罪行为和其他应该谴责的行为，包括起诉但最后判决无罪的行为、不起诉行为、根据法庭指使检方竭力避免起诉的行为、警告处分行为。美国《联邦证据规则》第404条（a）（1）将被告人不良品格证据范围限制在“某人品格或性格特征”，明确区分于第406条规定的“某人习惯或某组织例行做法”。根据第406条规定，习惯证据不属于品格证据，原则上具有可采性。

（二）被告人不良品格证据“自由心证”模式

不同于英美法系国家将“品格证据”法典化的立法趋势，大陆法系国家很少在制定法层面规定品格证据的详细规则。深究其因，一个重要原因在于大陆法系排斥预定证明力的证据规则，证据材料是否有关联性以及关联性大小，需要经过庭审调查才可得知，人为预先设定证据证明力大小是不切实际的;另一重要原因在于大陆法系诉讼制度的典型特征。在审判组织一元制特点下，业余和专业的裁判者共同接触所有的定罪、量刑证据，有关被告人的性格、过去经历的材料源源不断暴露在事实裁判者面前，在耳濡目染了此类证据材料后按照法律规定强行不加以考虑，无论在理论上看起来多么诱人，法律禁令所能起到的作用微乎其微。因此，大陆法系国家未在法律层面对品格证据加以规定，而是将“品格证据”交由法官“自由心证”。

从上述关于英美法系国家对不良品格证据适用标准的探索可知，无论提出何种标准，“证明价值和偏见效果”的衡量始终属于法官自由心证的范围，任何人为的设定标准只会使规则更为复杂，最终还是得回归到主观判断上。因此，从这个角度分析，将品格证据交由法官自由心证确有其合理性。但是从规则适用的统一性来看，由于缺乏法律上的规制，大陆法系国家在适用被告人不良品格证据时存在诸多问题。从日本刑事判决来看，前前后后提出了许多适用标准，包括“不至于因缺乏事实根据的人格评价致事实误认”“客观要件已由其他证据证明”“行为倾向的固定化”“显著特征具有相当程度的类似性”等等。 除了“适用标准不统一”“品格证据范围不明确”等问题，还存在着裁判者自由心证是否“理性”这一风险。对于后者的研究，我们无法通过数据量化分析，但可以通过研究自由心证模式下被告人不良品格证据的适用特点，从侧面了解自由心证模式下被告人不良品格证据适用情况。

1. 大陆法系国家事实裁判者更易接触到不良品格证据

由于对品格证据缺乏法律上的预防机制，大陆法系国家事实裁判者比英美法系国家陪审团更易接触到被告人不良品格证据。从刑事诉讼程序来看，绝大多数大陆法系国家将犯罪前科作为被告人基本情况进行核实，例如在法国刑事诉讼中，移送法官的卷宗材料中一个单独的部分是关于被告人前科、服役、生活情况及品格等信息。 而英美法系国家被告人不良品格证据仅可在满足立法规定的适用情形时，才具有证据资格可进入法庭。此外，证人质证环节英美法系国家采取“交叉询问”模式，在询问过程中若控方证人有意无意陈述关于被告人不良品格证据内容，辩方可以申请法官及时打断，法官也可指示陪审团忽略该证据。但是在大陆法系国家，证人陈述采取“自由陈述”模式，难免会存在陈述被告人不良行为倾向、特殊爱好等内容，法官一般不会中断证人关于此内容的陈述。再者，大陆法系国家法官负有查明义务，即法官可依职权对案件中的证据进行调查，至于调查的内容是否排除被告人不良品格，立法未明确予以规定。从法国重罪法庭庭审情况来看，法官依职权在庭审过程中详细调查被告人生活方方面面，以便解释为什么被告人会发展为实施犯罪行为之人。由此可见，相比起英美法系国家严格審查证据准入资格，大陆法系国家裁判者更易接触到被告人不良品格证据。

2. 限缩被告人不良品格证据适用范围

大陆法系国家历来重视成文法制定，也习惯了以成文法规定来引导法官作出判决。在成文法未规定的情况下，尽管有些国家允许适用判例法，法官能够进行一定程度“造法”，但始终是“戴着脚铐跳舞”，很大程度上碍于成文法未规定而不敢扩大适用。从日本刑事司法判决来看，法院仅采纳相似事实证据，不允许采纳其他被告人不良性格倾向的证据，同时仅用于证明被告人的实行犯身份以及主观意图。对此，不少学者提出批评，例如河村博教授和高平奇惠教授均指出“犯罪主观要素大多能以客观情况推知，因此，同种前科的内容被评价为不过是一种保险而已。” 根据达马斯卡对大陆法系国家品格证据的考察发现，在被告人不良品格证据的适用上，大陆法系司法实践中将不良品格证据的范围仅限制在先前的定罪记录，同时基于促使被告人回归社会的愿望，通过宽大处理或类似程序被“抹去”的定罪不属于“先前的定罪记录”范围。 应当说，限缩适用范围减少了品格证据带来的偏见风险，但也势必会导致部分有证明价值的品格证据被排除适用，不利于打击犯罪。

3. 法官对不良品格证据适用情况负有说明义务

不同于英美法系陪审团无需理由的裁判，对于被告人不良品格证据采信情况，大陆法系审判法官需要在判决书中进行详细说理，以表示所采纳的证据符合逻辑、经验。 同时，上诉法院将严格审查审判法官说理是否合理，并作为二审裁决的重要依据。判决说理义务在一定程度上防止了法官在适用被告人不良品格证据时滥用自由心证。

四、定罪阶段被告人不良品格证据在我国的适用建议

（一）在立法中明确被告人不良品格证据规则

从上述分析可知，域外无论是英美法系国家还是大陆法系国家，均允许在定罪问题上例外适用被告人不良品格证据，我国司法实践中也有不少法院采纳了被告人不良品格证据。我国审判组织及司法制度与大陆法系国家更为类似，但是从解决现阶段“一对一”印证难题的角度出发，不宜借鉴大陆法系国家的“自由心证”模式。从我国证据证明模式来看，我国所采取的“印证证明”模式尽管也属于自由心证体系，但与大陆法系国家典型的自由心证存在显著区别，我国更强调证据能够相互印证，单纯靠内心“排除合理怀疑”尚不足以认定被告人有罪。在这种情况下，若将被告人不良品格证据的适用全权交由“自由心证”，无法解决目前司法实践中存在的“一对一”难题。目前我国不少性犯罪、贿赂犯罪案件所面临的追诉难题并非是法官内心无法“排除合理怀疑”，而是认定被告人有罪的客观证据无法达到印证规则所需的数量要求。从这个角度来看，“法典化”可将被告人不良品格证据转化为定案证据，有利于解决此难题。再者，从司法实践的角度来看，目前我国对于品格证据缺乏法典化规定，导致不良品格证据在定罪阶段的适用较为混乱，一是关于是否有关联性缺乏统一适用标准，二是由于立法上未明确规定可以适用，以致部分认为有关联性的法院不敢在判决书里说理，更加不利于对被告人权利保障。从域外立法发展过程来看，目前我国对于被告人不良品格证据的适用情况犹如处在英美法系国家前期的“判例法”摸索阶段，各种成熟的、可借鉴的经验需要通过成文法加以确定，以统一法的适用。因此，笔者建议我国采取“法典化”模式，在立法上明确规定被告人不良品格证据规则。

（二）被告人不良品格证据的适用规则

1. 适用的前提：证明价值大于偏见效果

无论被告人不良品格证据对于定罪事实的证明价值有多大，一个不可否认的事实是，要求法官完全不产生偏见是不可能的。证明价值与可能产生的偏见并非简单的此消彼长的关系，在一些复杂案件中有时甚至呈现出正相关关系，对结论具有实质性价值的不良品格证据往往隐藏着巨大的偏见风险。这也加大了对二者进行价值衡量的难度。一方面，当天平倾斜于证明价值而采纳不良品格证据时，则可能存在错判的风险;另一方面，当天平倾斜于偏见而摒弃不良品格证据时，那么将会有部分有罪者被错误释放。因此，如何权衡二者之间的冲突是我们需要重点关注的问题。

从域外的经验来看，任何企图将证明价值和偏见效果进行量化的做法都是不切实际的。因此，立法所要关注的是通过总结司法实践中出现的典型情形，将“证明价值”“偏见效果”证据类型予以客观化以指导实践，即既要从正面规定哪些情形属于“证明价值较大”，原则上可以直接适用，又要规定哪些情形属于明显造成“较大偏见”，应当被排除适用。值得注意的是，域外立法基本上仅从正面规定适用情形，未将“偏见效果”予以客观化，这与本文所欲构建的我国不良品格证据适用规则有着显著的区别。这种差异与庭审模式有着密切的联系。由于英美法系陪审团作出判决无需理由，并且当事人难以通过上诉程序获得救济。因此，英美法系国家严格审查证据准入资格，避免陪审团接触到容易产生较大“偏见效果”的证据。此时立法只需要从正面规定哪些“证明价值”较高的品格证据获得准入法庭的资格并提交陪审团审判，未纳入例外情形的排除准入资格，从而避免陪审团心证受影响。从立法技术角度上看，此时仅需要从正面规定不良品格证据的例外适用情形。

我国现有庭审模式无法解决品格证据证据能力（是否有关联性）与证明力（关联性大小）区分问题，即无法排除无证据能力的品格证据进入庭审并影响法官自由心证。鉴于此，在正面引导法官适用不良品格规则的同时，还需排除容易引起裁判者“预断与偏见”的品格证据，以防止污染法官自由心证的同时进一步作为定案依据，进而产生不公正的结果。从这个角度上看，本文探索的适用情形实为确定哪些不良品格证据能够作为定案根据，哪些需要被强制排除适用，从定罪根据层面考虑“证明价值”与“偏见效果”的客观化证据类型。

2. 被告人不良品格证据的适用情形

（1）被告人不良品格证据的例外适用情形。从我国目前司法实践情况来看，被告人不良品格证据主要用于证明主观上明知、反驳被告人提出的良好品格证据、反映主观恶性等。借鉴域外国家相关规定，结合我国司法经验，笔者建议采纳被告人不良品格证据的例外情形应当包括以下三种：

其一，用于证明主观意图。这也是目前实务界适用得最多的情形，通过被告人实施的多次相似事实行为，或被告人表现出的特定兴趣爱好来证明犯罪动机、犯罪目的、倾向等等;

其二，用于反驳被告人提出自己的良好品格证据。学界将此称为“开门原则”，即当被告人自己打开了品格证据规则的大门时，允许相反证据予以反驳。在我国刑事诉讼中，证明被告人“无前科”“品格良好”是反驳故意犯罪或请求减轻量刑常用的辩护策略，此时应当允许控方提出相反证据对此进行反驳。此外，当被告人攻击诉讼当事人品格时，允许控方提出被告人不良品格证据对其可信度进行质疑;

其三，用于确定实行犯身份。是否允许采纳被告人不良品格证据用于确定实行犯身份，目前学界存在较大的争议。有观点认为在确定实行犯身份时应当严格禁止适用被告人不良品格证据，只有在确定具体实行犯之后才可以采信不良品格证据用于证明“干了什么事”。 具体说来，若在确定“是谁实施了犯罪行为”上采纳不良品格证据，则意味着先前判决不良声誉的人比其他人更有可能犯罪，存在较大的冤案风险。但是个人行为模式有时会带有明显的行为特征，例如白银连环杀人案中被告人将所有被害人“颈部切开”，并摘走一些器官;有“雨夜屠夫”之称的林过云犯案时多为下雨的晚上，并且每次都将性器官肢解作为标本保存。由此可见，先前相似行为模式对于确定实行犯身份有时起到极其关键的作用，通过对先前类似行为模式进行剖析，推论出此次犯罪行为正是被告人所为，符合逻辑和经验。一味排除适用存在放纵犯罪的风险。具言之，笔者认为被告人不良品格证据可以适用于确定实行犯身份，但是相较于“干了什么事”，应当有更为严格的适用标准，包括仅可适用先前相似事实证据而不可采纳其他不良品格证据，并且仅有在犯罪行为模式如此奇特以致难以模仿时，才可以将该组证据视为定案根据。

（2）禁止适用被告人不良品格证据的情形。即使被告人不良品格证据具有关联性，法官也不得将其作为定案根据。禁止适用的主要原因在于该类证据材料会对裁判者造成明显“较大偏见”，具体说来包括以下三种情形：

其一，被告人不良品格证据是定案唯一依据的。从我国《刑事诉讼法》第55条规定来看，立法排除了“只有被告人供述，没有其他证据的”这种孤证定案情形。对于其他孤证能否定案，学界及司法界普遍认可需采取“印证证明模式”，即强调根据两个以上具有独立信息源的证据进行认定。但是当所有具有独立信息源的证据内容均为被告人不良品格证据时，例如指控被告人涉嫌强奸罪，检方展示被告人多次相似的强奸罪前科以及街坊邻居提供的被告人性生活不道德等证据，不能据此认定被告人有罪。在这种情况下，无论被告人不良品格证据证明价值有多大，裁判者极易根据道德评价赋予该证据过大证明力。在目前的司法环境下，被告人不良品格证据只能作为补强证据适用，以增强或削弱言词证据的证明力。

其二，不良品格证据未庭前开示的。被告人不良品格证据的适用导致被告人不仅需要对本案指控罪名进行辩解，还要对自己的先前行为进行抗辩。为了平衡，应当允许被告人有充足的时间对此进行准备，即被告人不良品格证据必须在庭前进行开示，禁止在庭审中突击适用。我国立法规定从审查起诉阶段辩护律师享有阅卷权，被告人不良品格证据应当被纳入阅卷权范围。对于控方有意隐瞒不予庭前开示的证据，原则上应当一律排除作为定案根据，除非证据是在庭审过程中获悉，如被告人自己提出或被告人同意适用。

其三，不良品格证据未查证属实的。根据《刑事诉讼法》第55条的规定，“据以定案的证据均经法定程序查证属实”。无论是庭审中证人提供的证言，还是被告人自认的内容，不良品格证据均须通过庭审程序查证属实，才可作为定案依据。在此重点强调认罪认罚案件中被告人自认问题，若在案证据仅有被告人供述以及对不良品格证据的自认，裁判者应加大对不良品格证据的审查，避免虚假的、无关联性的品格证据被错误地运用于补强被告人的供述。

3. 被告人不良品格证据的范围

从目前司法经验来看，司法机关不仅采信了被告人先前定罪事实证据，同时也采信了未被定罪的不良行为证据。例如许银平敲诈勒索罪一案中，许银平先前用PS合成照片敲诈勒索他人的行为尚未被刑事处罚，属于不良行为证据。从域外的角度看，大陆法系之所以将被告人不良品格证据的范围仅限制于先前定罪范围，与其对品格证据缺乏法律上的预防机制密切相关。为了防止自由心证的滥用，被告人未被定罪的不良行为很少向法庭提交，即使法庭接触了此类证据，从先前的不良行为推论当前的罪责只具有很小的证明价值。但是在我国不良品格证据立法化的前提下，大陆法系所面临的此类问题可以通过立法规定得以解决，无需将被告人不良品格证据限制于先前定罪证据。再者，从我国惩罚犯罪的现实需要来看，仅限于定罪行為难以起到实质的作用。例如被告人长期浏览、拍摄大量幼女照片，虽然与猥亵儿童罪不存在必然、直接联系，但是可以看出被告人有明显的行为倾向，由此作为补强证据加强心证，有利于打击此类犯罪行为。因此，笔者认为被告人不良品格证据的范围应当包括先前被定罪的行为和其他不良行为。

国内绝大多数关于品格证据的文献都持该观点，例如刘宇平：《品格证据规则研究》，西南政法大学2007年博士学位论文;俞亮：《品格证据初探》，《中国人民公安大学学报》2004年第4期;郭志媛：《刑事证据可采性研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第117页。

[美]米尔吉安·R·达马斯卡著：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第288、298、303页。

目前学界存在三种不同的观点：观点一认为“排除合理怀疑”与“证据确实、充分”分别从主观和客观方面表述了同样的证明要求，两者实际上是一回事。参见魏晓娜：《“排除合理怀疑”是一个更低的标准吗？》，《中国刑事法杂志》2013年第9期。李蓉：《从法定证据证明标准之兴衰看我国新刑事诉讼法的证明标准》，《南京大学法律评论》2013年秋季卷。观点二认为证据确实充分是排除合理怀疑的充分条件，排除合理怀疑是证据确实充分的必要条件。参见龙宗智：《中国法语境中的排除合理怀疑》，《中外法学》2012年第6期。观点三认为“排除合理怀疑”是从裁判者主观认识的角度重新确立裁判者作出有罪裁判的标准，是关于证明标准的新解释。参见樊崇义、张中：《排除合理怀疑：刑事证明的新标准》，《检察日报》2012年5月16日。

参见Makin v. Attorney-General for New South Wales（1984）A.C. 57， at 65. 在本案中，被告人辩称埋于后院的婴儿死于意外，但是经调查发现，被告人在此之前曾有过收养的13起婴儿死亡的类似事实，最终法官采纳了该组证据，判决被告人有罪。该案确定了逻辑上具有关联性的不良品格证据具有可采性。

Shane Kennedy， Reform of the Exclusionary Rule in Relation to Evidence of Bad Character and Misconduct Evidence， Hibernian Law Journal， 2014， 13， p.98.

林家萱：《性格证据与事实认定——以犯人统一性及主观要件之证明为中心》，国立台湾大学硕士2019年学位论文。

Rex v. Smith， 1915. 在本案中，多位新娘在与同一个男性结婚之后发现“偶然”溺死在自家浴缸中，并且新郎从每次丧偶中都获得一笔价值不菲的赔偿金。被告人在审判过程中辩称“相似证据不具有可采性”，但是法官最终判决被告人有罪，并在本案中确定了以下逻辑推理：被告人的其他行为或境遇与本案事实十分相似，明显超过一半概率，这种超乎寻常的巧合使得裁判者相信除非人为设计否则是不可能的。

Director of Public Prosecutions v. Boardman， 1975.本案确定了“惊人的相似性”标准。正如萨利姆大法官所述“如此独特或惊人的相似，以致于按照一般常识认知无法将其理解为巧合。”“如此多控诉者不可能作出类似的针对被告的虚假指控。”

Edward J. Imwinkelried， The Evolution of the Use of the Doctrine of Chances as Theory of Admissibility for Similar Fact Evidence， Anglo-American Law Review， 1993， 73（22）， p.80.

刘宇平：《论英国刑事诉讼中的品格证据规则》，《贵州大学学报》（社会科学版）2006年第3期。

Director of Public Prosecutions v. P， 1991. 本案中，被告人被指控对自己的两个女儿犯有强奸罪和乱伦罪，控方提出证据证明被告人付钱给两个女儿堕胎的经历。但是除了该付钱堕胎行为“如此独特、惊人一致”外，法官认为其他事实未达到此证明程度。最终法官在相关事实认定上采取区别态度：认定被告人实行犯身份上，需要达到“惊人的相似度”，即都是被告人亲自付钱、付款堕胎行为费用金额、堕胎诊所相同，以确定被告人实行犯身份。而用于证明被告人作案的动机、意向的，这些证据不需要达到惊人的相似性，正如皇家法院的麦凯勋爵所言：“最终检验的，仅仅是类似事实证据的证明价值必须如此之大，以至于超过证据的偏见性。”

蔡杰、汪键：《英国相似事实证据规则简介》，《中国刑事法杂志》2005年第1期。

People v. Molineux， 1901. 在本案中，Werner大法官详细说明了MIMIC原则，即被告人不良品格证据可适用于以下情形：M-Motive（动机）、I-Intent（目的）、M-Absence of Mistake（错误小存在）、I-Identity（身份）、C-Common Plan or Scheme（共同计划或策划）等。参见高忠智：《美国证据法新解——相关性证据及其排除规则》，法律出版社2004年版，第73页。

齐树浩主编：《英国证据法》，厦门大学出版社2014年版，第332页。

宋洨沙：《英美法系与大陆法系品格证据之比较研究》，《政治与法律》2012年第5期。

河村博：『同種前科による事実認定等』，别冊判例タイムズ12号，1992年，頁64—65。高平奇惠：『イギリス法の視点かからみる悪性格証拠に関する課题』，法政研究81卷4号2015年，頁935—936。参见林家萱：《性格证据与事实认定——以犯人统一性及主观要件之证明为中心》，国立台湾大学硕士2019年学位论文。

龙宗智：《印证与自由心证——我国刑事訴讼证明模式》，《法学研究》2004年第2期。

See Sherry F. Colb， Whodunit Versus What was Done：When to Admit Character Evidence in Criminal Cases， North Carolina Law Review， 2001， 79（4）， pp.939-992. 转引自易延友：《英美法上品格证据的运用规则及其基本原理》，《清华法学》2007年第2期。

龙宗智：《刑事印证证明新探》，《法学研究》2017年第2期。

陈瑞华：《论证据相互印证规则》，《法商研究》2012年第1期。

Evidence of Bad Character in Criminal Proceedings， The Law Commission， No.273，2001， pp.12-35.

林钰雄：《干预处分与刑事证据》，北京大学出版社2010年版，第226页。

作者简介：林慧翔，西南政法大学法学院，重庆，401120。

（责任编辑  程  骋）