灵活用工与平台责任：法学视角能为数字劳动研究贡献什么?

胡凌

一、引子

这套“媒介和数字劳工研究：西方的视角”丛书较为全面地展示了数字劳动这一话题在西方研究的基本脉络和主要问题意识。在传播政治经济学研究中，人们较早触及了“非物质劳动”及其各类形态，并探索其对社会生产、劳工组织、劳动状态等问题的影响，其分析对象也从传统媒体的作为“商品”的受众转向互联网时代作为“产消者”（prosumer）的用户，无论是博主、网红还是游戏玩家。随着“分享经济”的扩展，越来越多的以网络平台为媒介的线下劳动也被纳入数字劳动研究视野，如网约车、外卖快递和各类形态的“网约工”。从广义而言，如果按照互联网分层的角度看，正如本套丛书所选文章清楚展示的，从底层的ICT硬件到上层的操作系统和软件再到更上层的不同行业，你可以把这一切和网络有关的活动都纳入数字劳动范畴进行讨论，并使得“数字劳动”这一概念变得泛化。这主要是因为，首先，网络平台声称是一种“无组织的组织”，将传统劳动组织瓦解，将劳动力更加灵活自由地解放出来，从而将看上去和传统雇佣劳动无异的劳动行为背后的力量悄悄换掉，但仍保持着既有的服务水平;其次，“非物质劳动”和“物质劳动”的界限逐渐模糊，且易于分割、打碎、颗粒化，并突破了传统上礼物经济与市场经济的边界，即由于免费商业模式的存在，互惠互利型的同侪生产同样可以被解读为以盈利为目的的网络平台的生产策略;最后，数字经济也正在影响和改造传统工业组织，从而延伸至诸如制造业等领域。由此，在传播政治经济学看来，有差别的似乎仅仅是生产活动的类型化以及人们付出的劳动价值要素（注意力、情感、数据等），无论技术和商业模式如何变化，用户行为都可以纳入一个相对完整的数字劳动讨论脉络。更重要的是，这一研究脉络发现了数字经济时代的价值生产方式，一旦和当下的人工智能与自动化生产结合起来，更显示出其现实和积极的批判意义;同时也具有面向未来的建设性：生产和分配对一种新技术的妥善使用而言都是不可或缺的环节，有必要增加全体人民从信息技术中获利的机会（弥合“数字鸿沟”），并在分配环节进行制度性的大胆尝试（如平台合作社或劳工组织）。

上述宏大方案要在实际中落实，需要国家强制力的参与和推动，即涉及作为上层建筑重要组成部分的法律与公共政策。上层建筑与经济基础的关系是政治经济学的核心内容，在传播政治经济学领域讨论不多，特别是，作为上层建筑的法律如何反映和塑造新经济的生产方式，后者要求并推动前者发生何种变化？抽象来说，法律只有反映新的生产方式，调整生产关系，才能推动信息技术带来的生产力的发展，而这就需要理解互联网新经济想要什么。无论是中国还是西方国家，这一过程大致可以分为两个阶段，第一个阶段我称之为“非法兴起”，即反映新型生产方式的互联网商业模式因其对生产资料的创造性使用而突破了既有法律规定，在法律未能做出系统性回应的时候，在较短时间完成资本积累，创设有竞争力的平台模式，并要求上层建筑（法律）确立其合法性;第二个阶段则更为具体，由于互联网不断向更多领域扩展，推动该领域的创造性破坏，新旧利益群体必然发生冲突，需要法律进行协调和解决，并逐渐帮助传统行业最终向数字化方向转变。

从这个角度观察，数字劳动的出现可以典型地看成是一个“非法兴起”的过程。新技术及其服务应用努力将全部社会关系（无论是商业生产还是社会生产）都转化为某种商业生产关系，并最终体现为法律关系。由于网络平台以低成本调动各类劳动和生产要素，使其在更大的社会范围内流动匹配，实现交易与合作，这不仅对既有工业时代生产组织及其法律关系造成了冲击，也影响了劳动者和网络平台之间的法律关系。概括来说，平台利用信息技术使劳动变得更加灵活（“灵活用工”），在对用户/劳工保持较强控制力的同时，在法律关系上反而变得更加松散，并要求在整体上承担更少的责任和义务，当平台变得更加自动化与智能化的时候尤其如此。因此，仍在传统法律框架下活动的生产组织与劳动者的利益，都会受到新经济的影响。目前看来，我们正处于数字经济向纵深领域延伸的过程中，不可避免地出现越来越多的与劳动权益直接相关的纠纷，也会有部分利益攸关者寻求法律救济。也正是从这点出发，法律实践和法学研究才开始较为严肃和系统地介人数字劳动研究，我认为对传播政治经济学而言也是十分有益的补充。

二、法学如何介入数字劳动？

如前所述，传播政治经济学视角将相当多的人类活动纳入数字劳动范畴加以讨论，但法学视角较少聚焦特定行业（如新闻、文艺创作、直播行业等）并进行描述，而是会将不同行业的行为抽象为若干法律概念和问题，从而置于不同的法律部门中加以解决。例如，涉及网络作家权益的，会放在著作权法上讨论，尽管在线文学创作是一种劳动;涉及游戏玩家权益纠纷，更多和民法合同问题有关，尽管玩家在玩的过程中也付出了时间和注意力;而只有符合较为狭义的劳动法问题才可能被劳动法学者关注到。

这种思维方式是法学的优势，也是其缺陷所在。其优势在于，能够迅速定位某个争议焦点，并通过对法律规范的分析给出至少是一定程度上可操作的相应解决方案，在实践中通过个案进行推进，逐渐影响行业的预期，调整自身行为，因此是以渐进、动态的姿态参与到社会一技术互动的过程中加以平衡，而非寻求某种极端的一揽子解决方案。其缺陷在于，法律部门的专业分割使得研究者或实务工作者难以跳出本专业的思维以更加综合的角度理解信息技术想要什么，从而变相地与无处不在的网络平台行为相脱节，缺乏对劳动者权益保护的长远视野。这恰好是法学与传播政治经济学视角值得相互补充的地方。

因此，就不难发现，传播政治经济学意义上的广义劳动在法律领域会被限缩至狭义劳动。如果说游戏玩家、抖音网红、网约车司机和外卖快递小哥都可以被统一到一个理论框架中认识的话，那么在法律上则没那么简单。首先，目前出现的围绕数字劳动争议的案件中，涉及的劳动争议在形态上和传统雇用劳动过程类似（基本集中在网约车/代驾平台、网络直播平台、快递平台和其他網约平台，并体现为人在物理世界中的实际劳动），因此可能在潜在社会认知上（包括法官），不会觉得网约车司机和出租车司机在行为本身上有什么差异，仍是将传统线下雇佣劳动行为扩展到线上进行思考。在逻辑和直觉上就会自然将一名网红博主或游戏玩家和网约车司机或快递员的行为区分开来，认为前者更接近某种“礼物经济”或纯粹的娱乐/消费，而后者更接近“商品经济”或生产/工作，但这一直缺乏严格的来自法院的解释，即区分同样是数字劳动的标准究竟在哪里。只是因为发生纠纷的场合大多和传统领域类似，就可以简单地在概念框架上将普通日常网络使用行为排除在劳动法保护之外吗？在传播政治经济学看来，这种逻辑无法自洽，所有行为共同构成了一个平滑衔接的数字劳动光谱，但从法律角度看，个案中没有必要给出一般性的、完全自洽的数字劳动标准，前提是不证自明的，这种不完全理论在个案中并不影响纠纷的解决。

其次，在法律看来，一切可供分析的人类行为都需要纳入特定法律关系中。如果想成为劳动法讨论的对象，就需要满足成为劳动法律关系的构成要件。从形式上说，需要有完备的劳动合同，即双方达成合意确认形成一种雇主和雇员的特殊关系;从实质上说，这种关系以管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系为核心。签署劳动合同意味着雇员能获得相对稳定的收入和预期，而雇主有权对其行使指挥管理权力，并要为其承担社会保障费用。不难看出，劳动法律关系的出现本身是由于社会经济处于相对平稳的状态下，生产组织需要稳定预期扩大生产，使用法律将生产关系加以固化，但随着劳动力成本提升，更多雇主开始采用灵活用工方式（如劳务派遣），以降低劳动法上的用工成本，同时也意味着工作过程本身逐渐变得更加模块化和非人格化，组织和信息费用降低，以抵消劳动者的流动带来的新增管理成本。这一逻辑在网络平台发展过程中被推到了极致，即信息技术最大限度地将服务提供者和消费者匹配在一起，在法律关系上只是一般的软件使用合同或居间合同关系，就可以避免围绕劳动关系展开的一系列雇主责任。因此，围绕网络平台灵活用工的争议，主要体现为法院能否事后判断一个形式上并非劳动关系的普通民事合同，在实质上具有劳动关系，即在劳动过程中，劳动者受到了平台的管理指挥和命令，像雇员一样工作并收取劳动报酬，从而将传统劳动法上关于“从属性”和“控制力”的标准纳入平台灵活用工过程加以审视。

实际上，平台企业（特别是成熟的大型平台）已经具有了相当水平的生产组织能力，否则无法从高度流动性中稳定获益。简单说来，其行为模式至少包括：（1）提供生产工具。软件开发者平台、程序语言提供了中心化的基础服务。即使劳动者被允许自行使用他们自己的工具，也要受到统一标准的限制（如车辆）。（2）设计交易架构和流程。平台深度介入生产和交易环节，不断将生产过程流程化和自动化，并提供便捷的支付手段，甚至出现完全自动化的组织形态。（3）声誉、评分机制。平台以“账户一数据一算法一评分”机制为基础，并通过外部声誉机制和自身收集数据的方式为劳动者提供激励和行为方式规范指引，客观上便利了生产。（4）制定平台上的行为规范和交易规则，提供奖惩机制和多元救济、纠纷解决方式。（5）对平台劳动者和交易参与者加强管理和监控，进行身份认证和追踪等。（6）控制交易价格水平和工资发放方式。网约车一类平台采用统一按月结算的方式，并有能力以中心化的定价算法确定服务价格，减少缔约和管理成本。（7）控制劳动者多属行为，强化锁定措施。为防止劳动者流失，除了正面发放补贴外，平台还会采取措施锁定消费者和服务商，例如收取押金、约定不得跨平台工作等。（8）自动化推荐、匹配和派单。通常假定分享经济劳动者有极大的自主性选择平台、工作时间和地点，自主接单提供服务，实际上他们缺乏真正自主的选择权，因为平台采取自动化推荐、匹配和派单等方式将真正把平台当成分享工具的业余玩家清除出去，而留下那些更加愿意追求赚取收入的“准全职”劳动者，但在形式上却表现出劳动者自愿选择的结果。（9）强化人格从属性，为劳动者提供工牌、标志或统一的制服等。

一旦被确认为与劳动者具有实质劳动关系，平台企业就需要在至少是个案中承担一定的雇主责任。但由于平台的业务类型、规模、运营成本、竞争状况都十分不同，目前现有司法案例未能就是否需要对劳动关系进行实质性审查达成共识，相当多的法院倾向于仅根据形式上合同的性质加以处理，不愿意就实质要件进行过多讨论，即使有讨论，也缺乏深入而有操作性的共识。

最后，即使将灵活用工认定为实质性劳动关系，法院也几乎是小心翼翼地对平台企业的责任进行论证，避免形成溢出效应。首先是仅限于个案当事人，不会扩大到所有灵活劳动者，对其他没有提起诉讼的劳动者来说，用户协议仍然有效。其次是仅限于事后补偿（如交通事故造成的工伤），不涉及其他社会保障的缴纳。再次是就事论事，事后解决，不会建议上升为事前的统一国家制度或者抬高补偿标准。法院逻辑总体的感觉便是尊重平台和用户之间的协议效力，即使认为构成了实质劳动关系，也仅仅要求公平补偿，不挑战平台的既有模式。

如果作为上层建筑的法律仅仅是经济基础的被动反映，那无非是一种机械唯物论，并不反映真实世界的状况，事实上法律有時候不仅不能直接反映新经济的要求，也会回过头来成为一种阻碍。既有案件恰好表明，法院在灵活用工权益纠纷案件中的立场基本上尊重新经济商业模式，不轻易介入对模式和格式合同的审查，就算介入也会把对平台企业的影响降到最低。这种态度不完全令人满意，因为是否进行实质性判断最终要取决于法官的良心和对弱者的同情;司法仅仅关注个案中的短期利益平衡，却容易忽视劳动者的长远利益。有趣的是，在另一些网红主播跳槽的纠纷中，法院多倾向于认为跳槽的主播不能轻易地离开原直播平台，否则将给平台带来巨大损失，而开始适用只有在劳动关系中才出现的竞业限制规则。这意味着形式上是否是劳动关系并不真的重要，关键是受损主体的社会影响以及可能引起的仿效作用。在这些案件中，法院偏向平台企业的立场更加明显，希望用户协议限制劳动者的自由流动，确保市场中的有序竞争。

有更多研究主张在立法上应于事前确立灵活用工的法律地位，例如借鉴欧洲国家的“准雇用”模式，对达到某些标准的劳动者适用，既明确了平台的准雇主一揽子责任，又不至于增加太多成本，为数字劳动者提供一张较为稳固的安全保障网。但这种统一制度究竟会对数字经济平台造成何种影响，尚缺乏更为科学的评估，这不仅是因为数字经济本身就处于不断变化过程中，也因为一项具体政策的做出需要平衡各方长远利益以及对特定行业市场结构的影响。例如，如果准雇佣劳动的监管标准过高，则会直接影响中小平台的利益，使其因无力承担较高的合规成本而解散，全部生产性资源都将流向少数能负担合规成本的巨头平台，最终促成难以预料的市场垄断格局。

三、法律之外的多元规制

上文简要揭示出法律解决灵活用工纠纷的两条思路：一是事后在个案中依据公平补偿原则承认劳动关系，二是事前在立法中确立统一的新型劳动关系。两种方式实际上都需要考虑到社会后果，也不是万能的。我们仍需要综合借助社会规范、技术和市场的力量共同帮助塑造一个多层次、多属性的数字劳动生态，这也是本套丛书中不少文章讨论的焦点。

首先，需要明确的是，并非所有社会中的交换和生产活动都是具有金钱收益的商品经济活动，相当多的在线文化生产事实上属于礼物经济，用户参与其中，获得满足感和非金钱收益，并创造出繁荣的互联网文化和数字公共领域。有必要通过强有力的社会规范和自主社会组织来保护这一领域的持续生产和活力，避免商业平台打着共享免费的旗号使礼物经济发生异化，成为收割流量和注意力策略的一部分。

其次，一旦承认用户具有某种明确的劳动预期，平台企业应当尽可能满足他们通过劳动自主获得报酬的权利，这种权利未必需要单纯依赖法律进行规定和支持，而是要综合依托多种渠道拓宽数字劳动的价值实现，这至少包括：（1）允许用户自由跨平台流动，从而推动平台间竞争，使劳动力价值在流动中得以提升;（2）特别地，数据已经成为一种新型劳动和生产要素，需要逐渐探索数据流动和转移的规则，例如向拥有大量数据的平台征收“哈博格税”（Harberger Tax）;（3）推动有序的市场竞争，约束诸如“二选一”等不规范的市场控制力，确保一个竞争性的动态市场结构;（4）推动开发多元化的获取报酬的技术方式，例如，第三方支付、打赏和广告分成;（5）推动平台上二级组织建设（包括但不限于党组织），使之成为事实上帮助劳动者谈判、维权、推广、团结的组织，发挥其稳定生产的作用。

最后，如果说前文探讨的都是生产问题，那么还需要为数字劳动者设计更加公平的分配方式。平台合作主义常常被用来描述为现有平台企业的替代性方案，其合作方式也并非难以设想，例如劳动者根据条件参股分红、民主管理或有效维护公共资源池，等等。合作主义在中国乡村有较为深厚的土壤，但能否转化并应用在由大量陌生人用户组成的分享经济平台中，需要持续观察。根据经验，一些分享经济平台为获得垄断地位付出了巨大成本，甚至在很多年内仍然靠投资维持，未能盈利，而这也常常成为平台企业回应反垄断、拒绝成本更高的雇佣劳动模式的惯常理由。我们需要进一步反思这种习以为常的、建立在脆弱而灵活基础上的资本主义商业模式是否可持续。

（责任编辑 陈琰娇）