用案例书写的法治历史

蒋惠岭

假设“王子犯法”已经毫无质疑，“与民同罪”也是法律本来的规定，但把两者结合在一起时，便有了对传统特权思想的革命。

法治历史的内涵非常丰富，但其构成要素无非是“规则”“人物”和“事件”三种。法治历史中的事件，在多数情况下表现为案例，但由于历史重在描述“节点”，因此无法也不必容纳所有发生过的案例。也就是说，绝大多数案例是不可能写进历史的，这便促动人们去叙述、研究、升华那些具有历史影响力的案例，以期在法治历史中留下浓墨重彩的一笔。

在实践中，案例评选活动也有不少，无论是影响性诉讼、优秀裁判文书、典型案例,乃至指导性案例，都是在为书写法治历史作准备工作。对于那些曾经发生但很快被忘记的案例，倒也应当得到公允的待遇和评价，因为它们的案卷会永久保存，它们仍然拥有“认可但不被提及”的历史地位。为了便于理解，我把所有案例作了初步划分，至少包括但不限于以下五类，也描述了各不相同的历史地位。

第一种：默默无闻奠基石。2019年，全国法院办理约3160万件案件。在“中国裁判文书网”上，迄今已发布近1亿份裁判文书。尽管如此，绝大多数案例的浏览量只有少数几次甚至为0。这些案件通常都是常规性案件，程式化地查清事实、适用法律，绝大多数只有简单的甚至没有法律推理过程，法官使用简单的三段论便可以直接得出结论，而且各方当事人服判息诉，各得其所。这些案例看起来似乎一文不值，但我宁愿把它们当作“无名英雄”。在法律规则制定之后、适用之前，法律只有规范、约束、威慑等静态作用，而其动态作用的发挥只能通过具体案件来体现。如果没有案件发生，哪怕只是那些简单案件，法律便无法“落地”，我们便无法构建一个完整的法律过程。案例为法律功能实现提供了可以验证的轨迹，也使法治成为可能。

第二种：惊心动魄留烙印。历史上注定会有一些人、一些事凭其地位、影响载入史册，而恰巧他们又与司法相遇，这便有了惊心动魄的案例。其实，这种案例可能并没有多么复杂的法律问题，对法律技术也未必有多大发展，但历史需要它们。历史对它们的需要可能不是其在适用法律方面的创造性，而更多的是它的示范性。假设“王子犯法”已经毫无质疑，“与民同罪”也是法律本来的规定，但把两者结合在一起时，便有了对传统特权思想的革命，便可以彰显法律面前人人平等的精神。这样的案例具有巨大的宣传效应和历史价值。

第三种：循规蹈矩织法网。在法律世界中，会有无数种具体的情形适用同一项法律规则的情况。这些具体情形便表现为各种案件，而这些情形都是对某一项法律规则的“细化”解释，是对法律内涵的丰富。在《美国法典注解》（USCA）第二十八编第两千二百五十四条（关于州内羁押与联邦法院救济）中，作为附注的案例共分为2577个小专题，收录的案例摘要不下两万个。正是这些案例将第两千二百五十四条所遇到的各种情形详尽列举，织就了一张严密的法网。在中国，随着案例研究工作的深入，这样的“法网”也逐步开始严密起来，无数案例与法条共同构成法律规则的体系，实现对行为的规范。这也是立法机关与司法机关通过各自不同的职责共同完成的一项伟大事业。

第四种：改弦易辙创新规。偌大的国家，漫长的历史，法律世界里出现一些滞后、错误、缺口、漏洞是完全可能的。如果按照一般程序加以修补，可能需要付出更大的成本。于是，司法登场，“手到病除”。在中国的法院里，这种“改弦易辙”的空间比普通法国家会相对小一些，但在关键时刻和必须出手的时机，法官的法治使命会小有胜出，从而完成对错误、违法甚至违宪的某些具体制度的改造，成就法治之大善。在这种情况下，法院除依据上位法的规定或法律精神外，更多会考虑政策的导向、民众的意愿（舆论）和历史的期待。虽然这样的判决在中国尚不能成为具有普遍拘束力的判例，但它通常会引发相关部门的进一步行动，从而实现相同的效果。

第五种：惩恶扬善辨是非。“司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。”集实体公正和程序公正于一身的案例才是最具社会公正价值的案例。在法律世界里，司法案例通过法律技术实现公正，而在历史生活中，只有将这种法律语言“翻译”为群众能够理解的是非善恶，才会为历史所接纳。在法治日益健全的今天，为发挥个案的历史作用，法官和研究者们需要熟谙法律技术与人文价值之间相互转换的规律。法律的技术性包括独立、公开、稳定、专业、程序等，而法律的人文价值体现为正义、善良、自由、平等、公正、诚信、友善等。这也与富勒所主张的法治的“内在道德性”和“外在道德性”理论相吻合。对于某些案例，即使它们对法律技术并没有多少发展，但如果与道德要求高度契合，同样也可以作为影响性案例在民间传颂下去。当然，如果案例与道德要求严重背离，则可能被“钉在历史的耻辱柱上”。在美国“布朗诉教育委员会案”完全取消种族隔离之前的几十年里，人们也不会忘记同样出自美国最高法院的认可“种族隔离”以及“隔离但平等”的违反法治外在道德性的那些判例。这就是用案例书写的历史，而历史是要留下来让人评说的。目前，我国的法学研究者也越来越多地通过梳理“案史”来阐明某项制度的来龙去脉，从而增强观点的说服力。

案例书写的是法治的历史，印证的是法治精神，体现的是行动中的法律。它既为后世法治提供前车之鉴，又为培育法律新制提供肥沃的土壤。重视案例，便是重视历史，更是重视未来。

（作者系同济大学法学院院长）