专利无效后相对人利益损失的认定及救济

张峣

摘要：我国《专利法》虽然规定了专利无效后不具有追溯力的例外情形，但是涉及专利侵权赔偿、许可使用费和专利转让费的返还问题，司法实践中难以操作。专利无效后，原专利权人原本的正常收入，对于相对人而言可能构成一项损失。究竟是否构成相对人利益损失，如果确定需要退还又如何确定退还的比例，未履行的赔偿和费用是否需要继续履行，不仅从现有法律中找不到依据，而且学术界也没有一致的观点。为了合理协调原专利权人与相对人的利益关系，首先需要对现有法律规定的适用进行分析，从中发现问题;其次，需要论证构成“主观恶意”和“显失公平”的依据;再次，必须界定退还赔偿和返还利益的性质，最后选择相对人利益的法律救济方式。

关建词：专利无效;相对人;主观恶意;显失公平

中图分类号：D923.42 文献标识码：A文章编号：1003-5168（2020）12-0061-06

据国家知识产权局数据显示，涉及无效专利的案件数量迅速增加，2016年无效宣告请求结案4 100件;2017年，受理无效宣告请求4 565件，审结4 216件;2018年，无效宣告请求案件5 000多项。无效专利案件处理中依然存在依据不充分，导致“循环诉讼”，不仅不利于提高案件审理效率，而且对案件处理质量也产生了一定影响。专利被宣告无效后，关于专利无效前的侵权赔偿和许可使用费、转让费的性质，有学者认为构成不当得利，应该全部返还。国外学术界以日本学者为代表，也以构成不当得利为主流观点，而且为司法实践所采纳。究竟专利无效后原专利权人是否应该退还已经获得的专利侵权赔偿和实施费用，我国专利法作出了原则上不退还和有条件退还的规定，但退还的条件与专利无效的关联性较低，又比较笼统，难以作为司法依据。本文针对《专利法》第47条中“相对人”的概念，确定为与无效专利权人发生经济关系的人。通过提出问题和对“主观恶意”“显失公平”进行认定，全面论证符合退还情形的法律救济。

1 问题提出

1.1 专利无效及其法律后果

1.1.1 专利无效的概念。专利无效宣告是指针对现有合法专利，任何人基于该专利存在违背申请原则、不符合构成要件、超越可专利范围等问题，有权利向国家知识产权局请求宣告该专利无效。国家知识产权局经审查认为申请理由成立，即可宣布该专利无效。

1.1.2 专利无效的法律后果。我国专利法（2008）第47条分三款对此做出了规定：一是被宣告无效的专利自始至终不存在法律效力;二是不具有追溯力;三是不具有追溯力的例外情形。本文主要考察不具有追溯力的例外情形。

①不具有追溯力的适用情形。一是在专利权无效宣告决定生效之前，人民法院对该专利的侵权作出且进入执行程序的判决书或具有法律效力的调解书。二是己经履行或者强制执行的专利纠纷处理决定。三是对专利权许可或专利转让的合同。

②不具有追溯力的例外情形。依据法条规定，主要存在三種情形：一是专利被宣告无效后，因为专利权人存在主观恶意并且给相对人造成损失的，专利权人需要赔偿所造成的损失;二是在专利宣告无效之前，如果侵权人因法院判决支付了赔偿金，如果判断侵权赔偿金的支付存在显失公平，那么，专利权人应当全部或部分返还“侵权人”;三是在专利宣告无效之前，对已经履行的专利许可使用费或者转让费，如果发现存在显失公平，专利权人应当全部或部分返还。

1.2 法条规定存在的问题

研究上述规定可见，我国专利法47条第三款规定了三种情形可以追溯，即因专利无效给相对利益人造成的损失可以要求退还和赔偿，而且确定了“存在恶意和显失公平”作为法律救济的依据，但是，在实施中此规定暴露出可操作性不足、救济情形不够明确等问题。

1.2.1 现有规定不具体的问题。专利法规定，如果专利权人存在主观恶意，应该赔偿损失。问题是“主观恶意”如何界定。如果作为侵权人或使用人、受让人已经支付费用，发现存在显失公平，应该部分或全部返还，此时“显失公平”如何把握。

1.2.2 现有规定遗漏情形。第一，在专利无效前判决专利侵权，但尚未履行或尚未全部履行，专利无效后未履行的部分是否继续履行;不履行必然与现有规定不相符，继续履行专利已经不存在的侵权赔偿，无疑将一错再错，显失公平。第二，在专利无效前签订了许可使用或转让契约，专利无效后部分费用尚未履行支付，是否需要继续支付，同样存在规定的漏洞。

1.2.3 现有规定有失偏颇的问题。我国专利法第47条虽然规定了不具有追溯力的例外，但似乎与专利无效并没有必然关系，试想即使专利有效，如果专利权人存在主观恶意给相对人造成了损失，所签订的专利许可或转让合同存在显失公平，就不应该进行退还处理吗？非主观恶意给相对人造成损失是否应该赔偿？非主观恶意造成损失不赔偿是否属于显失公平？因此，这一条规定实难成为专利无效法律后果的例外。

上述问题，法律规定不明确，学术界意见也不一致，已经成为司法难题，有必要进行分析和界定。

2 “主观恶意”在专利无效后作为损失救济依据的分析

2.1 “主观恶意”的理解

恶意一词可以追溯到罗马法的规定，目的在于明确法律保护的方向和范畴，拒绝对恶意支配的行为给予保护。但是，恶意毕竟是一种心理反映，其表现形态主要包括明知和重大过失应知两种，因此，罗马法没有给出恶意的明确定义。

总结学者们的观点，笔者认为，主观恶意至少需要两个构成要件：一是明知或应该知道不能为而为之，确定存在主观故意;二是该主观故意的动机存在不良性。与之相对应的是，如果明知自己不会游泳，却挺身而出挽救落水者，就是舍己救人，一定是主观善意。

2.2 “主观恶意”在专利无效中的体现

2.2.1 法律规定及其存在问题。专利法规定，专利无效后，原专利权人如果存在主观恶意，应该退还原专利侵权人的侵权赔偿和实施人缴纳的实施费用。可见，相对人是否可以获得赔偿退还，关键在于认定原专利权人是否存在主观恶意。在现有法律未能明确主观恶意判断标准和举证责任不明确的前提下，司法实践一般要求原专利权人和相对人分别提供不存在主观恶意和存在主观恶意的证据，作为判断的事实依据。

现有法律存在的突出问题：第一，专利权人主观界定不明确。专利法规定，专利无效后，如果发现或有证据证明专利权人存在恶意并给相对人造成经济损失的，原专利权人应当赔偿。显失公平的构成要件也针对专利权人所存在的主观故意或者存在一定过失而设立。但是，如何判定原专利权人存在的主观问题，缺少相应的法律依据，甚至学术界也不存在一致的观点可以参照。第二，专利权人“恶意”的判定缺少明确的标准。专利权人是否存在恶意，完全是一个主观问题，很难在司法实践中加以把握。笔者认为，在诉讼过程中，判断专利权人存在主观恶意的考虑因素：一是支撑诉讼请求的事实和法律依据明显不足;二是诉讼目的在于自身获利，而使相对人合法利益受损。由此可以推断专利权人存在主观恶意。美国学术界则将滥用诉权归为“诉讼权利脱离了一般被认同的诉讼行为标准而不公正行使，并导致严重后果”[1]。我国司法实践中，认定专利权人具有主观恶意并作为其诉讼请求的主要内容明显缺乏事实和法律根据。

2.2.2 专利无效中的主观恶意的构成要件。在专利无效中的主观恶意，笔者认为，一是专利权人明知专利存在瑕疵，仍然与相对人进行许可使用和转让活动;二是隐瞒专利无效的事实，仍然实施有偿许可或转让;三是对已经转让的专利仍然实施有偿许可使用。在此值得讨论的是，除了上述三种情形，还存在专利无效后原专利侵权赔偿尚未执行或未全部执行的金额，如果原专利权人明知专利无效仍然请求执行，是否可以认定为主观恶意。现有法律仅规定了已经执行的赔偿不追溯，尚未执行的如何处理没有法律依据。本文分析：第一，“不追溯”的规定原本就是效率的体现，没有兼顾公平，因此，专利无效决定生效后，法院判决未执行的赔偿应该自动终止，或由审理法院作出不执行的认定，这样，不仅阻止了一错再错的发生，而且维护了无效专利“自始即不存在”的法律效力。第二，有人认为，专利无效后的侵权赔偿是否继续进行，应该以法院判决为准，否则，就是对不执行法院判决的鼓励。虽然理由充足，但事实上反映出另一个问题，这就要求专利侵权的审理法院遇到专利无效审查，应当中止审理，或审理结果暂缓判决，不应该再讲究效率而忽视案件审理质量。[2]第三，对于专利无效后原专利权人对未执行的赔偿继续提出请求，应该认定为存在主观恶意，法院不予受理。以上论述也适用于许可使用费或转让费未全部缴纳部分，即使有合同约定，相对人也可以请求法院予以认定。

3 “显失公平”在专利无效后作为损失救济依据的分析

专利无效后，对于相对人的“损失”，既存在原则上不具有追溯力的规定，同样存在不追溯即显失公平的客观情况。因此，法律明确对于专利无效后相对人显失公平的“损失”应予返还。如何认定“显失公平”就成为判断是否返还的依据。

3.1 显失公平在我国法律中的体现

3.1.1 显失公平的内涵。首先，我国民法关于显失公平原则及其适用的情形作出了规定，但没有规定具體标准。如我国《民法通则》第59条规定，一方当事人认为其他当事人的民事行为不符合公平原则，可以请求法院或仲裁机关撤销或者变更该民事行为。值得关注的是，民法中的公平原则一般体现的是一种道德原则，既要合情又要合理，不能将一方获利建立在另一方利益受损的基础上。又如我国《合同法》第54条规定，如果发现合同履行中存在显失公平情形的，任何一方当事人都可以请求人民法院或者仲裁机构撤销或者变更该合同。[3]合同法中公平原则的体现就是权利和义务对等，如果合同当事人的权利和义务关系出现失衡，就会形成显失公平合同。[4]

其次，关于显失公平的概念。最高人民法院在贯彻《民法通则》若干问题的意见中进行了明确，即显失公平是指经济活动中，一方当事人利用自身所具有的优势及对方所处于的某些劣势，使双方的权利义务关系处于不对等的状态，在自己获取利益的同时使对方利益受损，实质上违反了等价有偿和公平原则。

学术界认为，显失公平是指合同双方在权利和义务关系设置中，其中一方获得的利益超出了合理的限度，相对于另一方获利情况明显存在不合理性。[5]可见，显失公平原则的目的在于矫正获得不当利益的行为。为此，笔者认为，在判断显失公平的标准时，既要考虑形式公平，更要注重实质公平。

3.1.2 显失公平的构成要件。在此，我们以合同法为例，在合同中出现何种情形构成显失公平呢？从总体上看，一方面形式公平和实质公平不具有统一性，表现在形式公平但实质不公平;另一方面，双方当事人的权利和义务关系不具有对等性，表现在双方获得的经济利益严重失衡，因而违反了公平合理原则。依据上述原则，笔者认为显失公平的构成要件可以归纳为三个方面：第一，合同确立的权利义务关系存在严重不合理，其中有一方承担较重的义务却享有较少的权利，另一方则相反。第二，不平等合同的形成在于其中一方存在主观上的故意，或者在合同签订中存在明显的过失。第三，合同相对一方必须存在能力弱势问题，如对合同谈判、签订等经验不足，或对合同内容的审核能力严重缺乏，或者签订合同不体现自愿原则，但又不得不签订。第四，无论是主观原因还是客观原因，已经造成了实质上不公平的结果。

3.2 专利无效后显失公平原则的适用

3.2.1 专利法第47条规定的显失公平情形。在专利无效后，显失公平主要针对原专利权人不赔偿给相对人造成的损失、不返还相对人的侵权赔偿、不退还专利实施费用。具体情形有三种：第一，专利无效之前，有证据证明原专利权人存在主观恶意，并且给相对人造成了经济损失，如果不赔偿明显有违自愿、公平和诚实信用原则，那么相对人有权申请法院判决原专利权人赔偿损失。第二，虽然不能证明原专利权人存在主观恶意，但存在过失，如其诉讼行为仍给相对人造成了经济损失，不赔偿有违公平原则的，相对人也有权申请司法救济。第三，专利无效后，如果原专利权人不返还已经获得的专利侵权赔偿金、专利实施费用存在明显违反公平原则的，相对人可以显失公平为由请求司法救济。

3.2.2 专利无效后显失公平认定的法律依据不足。虽然专利法就专利无效后如果对相对人利益显失公平，作出了不具有追溯力的例外规定，但是如何认定显失公平，并非存在法律依据。

第一，关于显失公平认定的主观要件问题。《民法通则》规定，如果协议双方中，在一方处于相对优势，而另一方经验严重不足，导致协议中的权利义务关系不平衡，足以被认定为显失公平。这一情形可见，行为人的主观要件直接影响显失公平的认定。但是，专利法第47条关于显失公平的认定主要针对应该返还而得不到返还的结果，忽视了主观恶意的影响。笔者认为，为了全面分析显失公平的理由，此规定可以依据民商事法律的有关规定。

第二，显失公平前提下实施赔偿或者返还的依据问题。为了弥补现有规定不够明确的问题，笔者认为，基于专利许可或转让主要通过签订合同来约定双方权利义务关系，可以依据合同法确定费用退还事宜;专利侵权赔偿的依據是人民法院的相关判决或者调解书，因此返还的依据缺少法律规定。同理，给相对人造成损失的赔偿也需要通过立法确定。

第三，应当赔偿或者返还的标准问题。专利法虽然规定了原专利权人在例外情形下应该部分或全部退还，但退还的标准不够明确，司法解释也没有作出相应的规定，导致相对人利益难以得到相应的救济。

3.3 专利无效后构成显失公平的适用分析

专利无效后，构成显失公平的情形呈现多样性。

3.3.1 原专利权人主观恶意并给相对人造成损失的情形。专利法第47条第二款规定，如果原专利权人存在主观恶意，客观上已经给相对人造成了经济损失的，依法应当赔偿，相对人在专利无效后有权追偿。关于主观恶意的界定，上文已经做过分析，因为专利权人故意隐匿重大事实或者存在欺诈行为，使相对人蒙受损失，如果不予赔偿显然有失公平。

3.3.2 原专利权人非恶意造成损失的情形。专利无效后，只要客观上给相对人造成了损失，即使原专利权人不具有主观恶意，或者是相对人不能证明原专利权人存在主观上恶意，原专利权人也应该予以赔偿，否则就构成显失公平。在我国司法实践中，只要原专利权人行为与相对人损失存在因果关系，相对人可以向法院请求专利权人赔偿。可见，原专利权人给相对人造成经济损失是赔偿的前提。

3.3.3 原专利权人需要返还专利权侵权赔偿金的情形。我国专利法第47条第三款规定，如果原专利权人已经获得的侵权赔偿不返还导致显失公平的应当返还。可见，显失公平是返还的前提条件。首先，专利被宣告无效后，专利权人获得专利侵权赔偿金的法律依据不存在了，应当返还给原侵权人，具体返还全部还是部分，一般视主观程度确定。其次，需要返还的侵权赔偿是针对无效专利，前提是专利无效前存在侵权赔偿的事实;继续有效的专利侵权赔偿不需要返还。其三，在专利无效前，法院判决的侵权赔偿尚未执行或部分赔偿未执行，此时专利无效决定生效后，其赔偿行为是继续还是终止，这就涉及是判决优先还是执行结果优先。如果执行结果优先，专利无效后就应该终止执行。从专利法规定看，已经履行的不具有追溯力，那么未履行的部分自然应该不再执行。

3.3.4 原专利权人应当返还专利实施费用的情形。依据专利法47条，专利无效后，对已经履行的专利许可使用费、专利转让费，如果合同执行存在显失公平，原专利权人应当部分或者全部返还。但是，“部分”和“全部”如何把握，规定不够明确。法国的司法实践中，强调专利实施合同的客观公正性，以“给付对价”为法定原则，原合同虽然是建立在双方自愿基础上的，但专利无效后，合同标的自始不存在了，公正原则优于自愿原则，当事人双方客观上产生了严重利益失衡，无论是主观上存在过失还是存在意外都可以构成显失公平。[6]可见，专利无效后，专利使用费或转让费不予返还就存在显失公平。即使不存在主观恶意，也应该部分返还。

此外，如果专利使用费或转让费在合同约定中是分期支付，专利无效后尚未支付部分是否应该继续支付。不支付有违原合同约定，继续支付显然有失公平。

4 专利无效中“恶意”和“显失公平”如何认定

上文中对专利法47条的适用作了分析，如果在专利侵权诉讼、许可使用或转让中存在“恶意”，专利权人应该进行赔偿;上述行为中实施费用构成显失公平应该部分或全部返还。那么，如何设立“恶意”和“显失公平”的认定标准呢？

4.1 “恶意”在专利诉讼、许可或转让中的认定

4.1.1 “恶意”诉讼的认定。关于“恶意”诉讼，我国尚没有法律规定，学术界也没有统一的观点。笔者认为，“恶意”诉讼是以自身获得利益为目的，以自己明知有问题的“合法”理由为依据，以相对人损失为结果所提起的诉讼。具体到专利恶意诉讼，是指专利权的合法拥有人，在没有合法的事实和理由的情形下，为了谋取不正当利益而损害他人合法利益，故意以他人侵犯其专利权为由提起之诉讼。[7]其认定标准，笔者认为应主要考虑两个因素：

第一，主观要件。在专利恶意诉讼中，既要客观分析原专利权人主观上的不良态度，又要严格界定恶意诉讼侵权责任的范围，防止将恶意诉讼的范围扩大化，给正当诉讼造成不利影响，因此，必须将“恶意”与故意区别开来，不能简单等同。从具体行为考察：

一是专利权人基于实用新型专利授权程序简单，不以审查新颖性、创造性和实用性为实质条件，明知申请案不符合“三性”要求而申请专利，如果申请成功获得了专利权，就构成“恶意”申请。此时，其专利本身存在瑕疵，也为专利无效埋下了隐患。

二是明知他人针对某项技术申请了专利，基于专利法保护整体技术方案，故意选择整体技术方案的分支技术申请专利，以制约他人专利技术的实施。

三是明知自己的专利不符合“三性”要求，而对专利侵权提起诉讼。

第二，行为要件。在专利恶意诉讼的行为要件讨论时，学术界存在两种意见：一种意见是将一般侵权行为的行为违法性要件直接引入到专利恶意诉讼中;另一种意见认为，专利恶意诉讼的行为要件不应该确定为该行为具有违法性，而是其行为缺乏合法依据。[8]本文赞成后一种观点，应将诉讼行为缺乏合法依据作为专利恶意诉讼的行为要件。其理由：一是专利的有效性属于国家专利机关的权利范围，而不是法院的权力。诉讼本身不具有违法性，只是诉讼行为存在不良目的导致了成为一种违法手段;二是提起专利诉讼是以问题专利为基础，尽管专利和诉讼都是合法的，但因为诉权行使的依据不合法，因此认定为恶意。

4.1.2 “恶意”许可或转让合同的认定。在专利许可或转让合同签订中，本文认为，原专利权人“恶意”存在于合同前和合同后两种不同情形：

其一，在专利许可或转让合同签订之前，如果专利权人明知自己的专利存在瑕疵，或存在被无效的可能，故意隐瞒其重大事实，仍然坚持与相对人签订合同，其合同可以认定为“恶意”合同。一方面违背了民法规定的诚实信用原则，另一方面在自己获得不正当利益的同时，给相对人造成了损失。

其二，在专利许可或转让合同签订之后，专利权人发现已经许可使用或转让的专利存在瑕疵，故意隐瞒此重大事实，不及时告知相对人，仍然坚持合同的履行，按照合同约定收取相關费用。尽管专利权人在专利申请和合同签订中属于善意，但并不能掩盖其此后故意隐瞒事实的“恶意”情形。

4.2 “显失公平”在诉讼、许可或转让费用返还中的认定

专利无效后，如果专利权人存在“恶意”情形应该进行赔偿，那么，在此主要针对专利权人不存在“恶意”，但只要符合“显失公平”要件也应该实施部分或全部返还。可见，决定是否返还和返还多少的标准就取决于对“显失公平”如何认定。

4.2.1 在专利侵权诉讼中存在“显失公平”的认定。面对专利侵权赔偿已经履行或强制执行决定已经下达，相对人已经赔偿的难以追溯，尚未赔偿的需要履行强制执行的决定。但是，如果存在“显失公平”，不仅已经履行的赔偿需要返还，而且没有履行的也可以终止履行。此认定，笔者认为主要需要从以下两个方面进行。

一方面，在专利侵权赔偿中，已经履行的依法不具有追溯力，那么专利无效后，尚未履行的部分如果继续履行就构成“显失公平”。至于如此认定有可能与法院判决执行效果会产生冲突问题，可以在专利法修改中进行调整。

另一方面，在专利侵权诉讼中，如果专利权人申请诉前或诉中保全措施，给相对人的生产经营直接造成了经济损失，专利无效后相对人可以要求专利权人赔偿，不赔偿就构成显失公平。

4.2.2 “显失公平”在许可或转让费用返还中的认定。专利法规定，专利无效后已经履行的合同不具有追溯力，但如果显失公平，应该部分或全部返还。这一规定，虽然维护了《合同法》的效力，但也带来了新的不公平。

第一，如果专利无效的理由是申请案不符合创造性和实用性的条件，只要专利权人不属于主观故意，专利合同不应该认定为“显失公平”。理由：一是创造性的判断是比较的结果，即使申请案不符合专利保护的创造性条件，也难以否认技术成果存在的客观性;二是实用性在可专利性审查中虽然十分重要，但申请专利的技术并没有要求立即可以应用，因此，即使专利因不符合实用性条件，也不能将专利无效的责任归咎于专利权人;三是相对人作为使用人或受让人，在合同签订之前有义务对专利技术的先进性和实用性进行考察，应用中出现相关问题不应由专利权人承担全部责任。

第二，如果专利无效的理由是不符合新颖性条件，那么专利合同应该认定“显失公平”。理由：一是不符合新颖性的专利技术属于现有技术，原本任何人都可以无偿使用，但相对人在使用中支付了费用，存在利益不平衡性;二是相对人对现有技术的有偿使用，必然加大了产品成本，削弱了市场竞争力，影响了经济效益，一定程度上造成了投资浪费，直接造成了经济损失。专利无效后，专利权人不返还费用明显存在不公平性。

第三，专利许可使用或转让合同中，大多对费用支付采取了分次陆续到位的方式，那么，专利无效后未支付的部分如果继续支付也构成显失公平。

5 专利无效后相对人利益救济的实现

上文对专利的“恶意”申请和诉讼进行了认定，明确了专利合同中“显失公平”的标准。在认定的基础上，如何实施对相对人的救济需要加以明确。

5.1 专利侵权赔偿退还的救济

这一救济的本质是要求退还侵权赔偿，即专利无效后，已经履行的侵权赔偿被认定为“恶意”取得或取得有违公平，需要退还相对人。要实施以退还为内容的救济，就必须界定需要退还侵权赔偿的性质和退还的比例。

5.1.1 侵权赔偿的性质。专利无效后，对原专利权人而言，此前获得的侵权赔偿的性质如何界定。本文认为应该认定为不当得利。

首先，不当得利及其构成要件。我国民法通则规定，如果在缺少合法根据的前提下，获得了不当利益，造成他人损失，应当返还受损失人的不当利益就是不当得利。由此可见不当得利的构成要件：一是由一方获得了财产性利益;二是相对一方遭受到经济损失;三是上述双方的获利与受损存在因果关系，即一方的获利是因另一方损失获得的。

其次，专利无效后需要退还的侵权赔偿构成不当得利。首先，专利无效后，作为侵权赔偿的标的已经不复存在，实施赔偿不具有法律依据。其次，原专利权人获得的赔偿与侵权人的赔偿构成对应关系。由此可见，已经履行完毕的侵权赔偿完全构成了原专利权人的不当得利。

5.1.2 具体救济方式。一是专利权人对于“恶意”诉讼获得的侵权赔偿，应该全额退还相对人，其中履行完毕的部分全额退还，未履行的赔偿相对人不再支付赔偿。二是无效专利权人因诉讼中采取保全措施，给相对人造成的损失，构成了显失公平，应按照实际损失的50%赔偿。

5.2 专利合同涉嫌“恶意”和“显失公平”的救济

5.2.1 救济原则。对于显失公平的民事行为，《民法通则》确认可以变更或撤销。《合同法》第45条也规定，对于显失公平的合同，当事人任何一方有权请求法院变更或者撤销。由此推彼，如果专利实施或转让合同涉嫌“恶意”和“显失公平”，同样适用《民法》和《合同法》的变更或撤销原则。关于如何具体规定，首先要明确专利实施费用是专利转让合同或者许可协议的一部分，依据合同当事人的意思自治原则，合同变更后相关费用是否返还，需要尊重变更后的合同条款。其次，专利合同撤销后将发生两方面效力，一是合同自始无效，相对人无需继续履行合同;二是原专利权人基于合同获得的利益，应当全部返还给相对人。

5.2.2 具体救济方式。无效专利权人涉嫌“恶意”签订和实施的专利许可或转让合同的，应承担全部违约责任。相对人有权请求法院终止合同，合同已经履行的费用，由原专利权人全额退还。依据合同未履行的费用，因合同终止而终止支付。

原专利权人因专利不具有新颖性导致专利无效的，相对人应该请求法院终止合同，原专利权人应按照已經履行的合同金额50%返还相对人，合同未履行的费用部分随着合同无效而不再履行。

6 《专利法》47条修改的具体建议

根据本文对专利无效后相关规定的适用分析，通过对无效专利权人涉嫌“恶意”和“显失公平”认定的论证，笔者建议对现行《专利法》47条进行修改。

6.1 修改原则

第一，尊重原规定原则。对原规定的原则性条款保持稳定。

第二，修改内容旨在实现现有规定的合理性、全面性和可操作性。

第三，有利于专利无效后利益纠纷的迅速解决。

6.2 具体修改意见

第一款保持不变，即宣告无效的专利权视为自始即不存在。

第二款前一句不变构成第二款，即宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。

第三款，原第二款的后一句，“但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”修改为“基于第二款情形，如果专利权人存在恶意申请专利、恶意诉讼和隐瞒事实签订并实施专利许可实施合同、转让合同，给相对人造成损失的，专利权人不仅要全部退还已经履行的赔偿或收益，而且未履行的赔偿和费用支付即行终止。”

第四款，在原第三款基础上修改，原第三款“依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。”修改为“原专利权人因专利不具有新颖性导致专利无效的，已经履行的专利许可使用费、专利转让费应按照已经履行的合同金额50%返还相对人，合同未履行的费用部分不再履行。”

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