“类案同判”，谁说了算？

南方周末记者 杜茂林 南方周末实习生 周缦卿

2020年7月27日，最高法出台文件，规定办案法官遇到4种情形要进行类案检索，慎重裁判，维护司法权威。

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★近两年随着法官的自主裁判权和自由裁量权进一步增强，“类案不同判”引起的社会争议越来越大。

最高法：发现缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则等4种情形的，承办法官要进行类案检索。

中央财经大学法学院副院长李轩：最高法的指导意见不是强制性的，法官不照做也不会被追究法律责任，“如果要想产生硬约束，还需要作进一步解释，甚至修改法官法”。

面对性质相同、情节相似的案件，不同法院、不同法官往往做出不一样的判决，有时还大相径庭。

“类案不同判”已成了影响司法权威的痛点问题，各级法院都在探索破解之道。2020年7月27日，最高法要求，今后遇到法律适用存在争议的情形时，法官应进行类案检索，在此基础上作出更加慎重的裁判。

当天，最高法出台了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（下称“指导意见”），明确“类案”是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用等方面具有相似性，且已裁判生效的案件。

依照这份文件，办案法官遇到4种情形要进行类案检索，包括发现缺乏明确裁判规则或尚未形成统一裁判规则的、案件拟提交主审法官会议或审委会讨论的等。

“这算是破冰之举。”在中国人民大学商法研究所所长刘俊海看来，以前有些法院不重视类案检索，找到同类案件，支持合议庭观点的就高兴，不支持就忽略，“接下来就要看意见能否落地生根”。

中央巡视组关注

指导意见出台前，受中国应用法学研究所邀请，刘俊海在6月24日参加了一次线上会议，主要讨论最高法相关文件的送审稿，其中就包括加强类案检索。

长期以来，类案检索都被视为统一法律适用、促进公正司法的重要制度保障，意在充分发挥指导性案例或者典型案例在司法裁判中的作用，避免出现“类案不同判”。

不过有关类案检索的适用范围、检索主体及平台、检索范围、结果运用等，一直都缺乏明确统一的规定，社会上希望尽快规范完善的呼吁始终存在。

2018年8月，直属于最高法的中国应用法学研究所开始进行“中国法院类案检索与裁判规则”专项研究，最高法院长周强对此作出批示。

半年后的2019年2月，最高法的“五五改革纲要”提出，必须“完善类案和新类型案件强制检索报告工作机制”，此次指导意见的出台是对“五五改革纲要”的落实。

接受南方周末记者采访的部分律师和学者认为，此次提出加强类案检索，有一个背景是，近两年来随着法官的自主裁判权和自由裁量权进一步增强，“类案不同判”引起的社会争议越来越大。

关于“职业打假人”是否属于消费者，在青岛和北京，两个法院的裁判结果就完全相反。2019年3月，青岛中院作出的一份判决，认为职业打假人属于消费者，并且认定知假买假可获10倍赔偿。同年12月，北京三中院在一份判决中认为，以索赔为目的的职业打假人购买商品时，其身份不再是消费者，要求赔偿的请求不予支持。

即便同属一个地级市，不同法院有时也会作出不同的裁判结果。

2019年7月，黑龙江佳木斯市前进区法院审结了一起醉驾案，被告人血液酒精含量为156.76mg/100ml，被判处拘役两个月，处罚金10000元。

5个月后，佳木斯郊区法院，对一个血液酒精含量为158.2mg/100ml的被告人，给出的判决是：拘役两个月，缓刑六个月，并处罚金4000元。

在刑辩律师刘录看来，实践中出现上述情况，原因是多方面的，既与法条过于原则笼统、法官对法律条文理解和认知的差异有关，也和个别法官办人情案、金钱案有关。

这种“类案不同判”的现象甚至引起了中央巡视组的注意。

一位不愿具名的法学家告诉南方周末记者，中央巡视组曾向最高法党组反馈巡视情况，说他们接到了很多反映，认为各地类案不同判的现象严重，损害了司法公信力。巡视组为此专门提出了整改要求。

2020年6月8日，中国应用法学研究所微信公众号上一篇文章证实：最高法正在按照中央巡视组的要求，研究推进审判标准统一的指导意见。

“有限借鉴”

类案不同判的出现，往往还和行政区划壁垒有关。

为了打破这一壁垒，2019年7月，浙江嘉兴中院研发上线了知识产权案件在线审理平台，将全市所有法院知识产权案件统一归集到该平台，方便法官审理时检索本级法院和上级法院已判决生效的案件。

嘉兴市嘉兴中院知识产权庭副庭长张涛向南方周末记者介绍，中院为此从全市挑选了5名员额法官和2名法官助理，组成了一体化审判团队，“现在全市所有的知识产权类案件都要经过这个一体化审判团队讨论，讨论的结果作为主审法官作判决时的重要参考。”

省级高院也不乏此类探索。2020年7月14日，江苏省高院出台了建立类案检索报告制度的规定。根据该规定，类案检索情况应当形成报告，检索报告当作为案卷内容归档。

江苏省高院明确规定，全省各级法院应当将类案强制检索报告制度落实情况纳入案件质量评查和法官审判绩效考核。

江苏某中院一法官告诉南方周末记者：“虽然规定里说的是‘应当形成报告，其实就是必须这么做了。”据其介绍，法院有专门的类案强制检索情况登记表，记录检索结果。

最近，江苏启东市法院就根据类案强制检索规定作出了首例裁判。因被告人朱某故意伤害，造成被害人一级轻伤，朱某被判缓刑。之后，被害人就民事赔偿起诉朱某。

已被追究刑事责任的朱某是否还要支付赔偿金，法院内部存有争议。启东市法院作了类案检索后，根据2019年第三期《最高人民法院公报》公布的一起同要素案件，支持了被害人的诉讼请求。

除了通过类案检索推进审判标准统一，近年来，最高法还出台了不少其他措施，影响最大的就是建立了案例指导制度。

2005年，最高法在“二五改革纲要”中提出了改革和完善案例指导制度，2010年11月，酝酿了5年之久的《关于案例指导工作的规定》宣告出台。

其间发生了“许霆案”，2006年，广州青年许霆从ATM机取走不属于自己的17.5万元，一审被判处无期徒刑，上诉后，二审法院于2008年改判有期徒刑5年。

此时，“云南许霆案”当事人何鹏入狱已经5年。何鹏的案情和许霆的几乎一样，但他取走的人民币更多，金额为42.9万。受“许霆案”影响，云南省高院在2009年重审何鹏案，改无期徒刑为有期徒刑8年6个月。

用“许霆案”判决结果统一“许霆们”的遭遇——这样的呼声一时此起彼伏。最高法随后出台了案例指导规定，首次明确法院系统只能由最高法发布指导性案例，各级法院审判类似案例时，应当参照指导性案例。

2011年12月20日，第一批指导案例公布。截至2019年12月31日，最高法已发布24批共计139例指导性案例。

但指导性案例被援引的比例并不高，且以隐性援引占多数。最高法指导性案例司法应用报告显示，139个案例中只有91例被援引应用到5104个案件的审理中，国家赔偿类指导性案例直到2018年才实现首次应用。

北京理工大学法学院教授徐昕建议，应该进一步发挥指导性案例的参照作用，以弥补法律和司法解释的不足。“条件具备的情况下，提升指导性案例的效力并非不可能，甚至也可以在严格的标准、条件和程序控制下遴选出弥补、修正和突破既定立法的指导性案例。”

“但中国毕竟不是判例法国家，指导性案例只具有事实拘束力，并无法律强制力。”长期研究“类案同判”的北京大学法学院教授白建军告诉南方周末记者。

世界两大法系中，英美法系的法律规则是由法官在判案过程中逐渐形成的，而大陆法系以成文法为主，中国的法律体系是大陆法系，必须由立法机关制定法律，法官不能“造法”。中国案例法学研究会会长、最高法审委会原专职委员胡云腾曾有一个经典说法：指导性案例不是造法，而是释法。

这意味着，中国的案例指导制度对判例法只是“有限借鉴”。

避免参考错案

不过，在法院系统，指导性案例还是具有事实上的权威性。最高法此次对类案检索范围作了明确，第一类就是最高法发布的指导性案例，另3类分别是最高法发布的典型案例及裁判生效的案件、本省高级法院发布的参考性案例及裁判生效的案件、上一级法院及本院裁判生效的案件。

徐昕认为，指导意见首次明确了检索的范围，是很大的进步，这样可以产生比照效应，但徐昕也有困惑——4类要检索的案件不包括外省案例。他作为辩护律师出庭时，有时会援引一些外省的案例供法官参考，得到的答复往往是“那是外地的，跟我们没关系”。

有学者因此认为，这会进一步导致地方保护主义，特别是涉及本地利益时。嘉兴中院的张涛举例说，“贴牌加工”案件就让法官普遍感到困惑，浙江、广东、江苏、上海都出现过不同的判决。

曾经引起广泛关注的南北稻香村之争亦如此。北京和苏州两地的稻香村分别认为对方侵犯自己的商标专用权，向所在地法院起诉，最终两地法院都判了当地的稻香村胜诉。

4类要检索的案件中，有3类不是指导性案例，它们的约束力有多大？

最高法审管办日前接受媒体采访时表示，除指导性案例以外的其他案例或者案件虽不具有约束力，但也具有一定的参考借鉴价值，人民法院对检索到的此种类案可以将其作为裁判的参考。

“仅仅是参考，形式意义大于实质意义。”中央财经大学法学院副院长李轩是中国首个案例指导专家建议稿课题组的成员，他认为，现在的指导意见不是强制性的，法官不照做也不会被追究法律责任，“如果想要产生硬约束，还需要作进一步解释，甚至修改法官法”。

因为非指导性案例缺乏约束力，司法实践中，代理律师往往只能寄希望于合议庭的开明。多名律师向南方周末记者表示，幸运的话，有些法官会参考其他案例，但在裁判文书中看不到是否参考，律师向合议庭提供的类案，最后也大多会石沉大海。

不过，这类情况今后可能会有所改变。指导意见明确规定，公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交指导性案例作为控（诉）辩理由的，法院应当在裁判文书中回应是否参照，并说明理由。

白建军觉得，指导意见要真正起作用，首先应该对类案有个统一的认定标准。按照意见对类案的定义，有3个特征，即基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，“要同时符合，还是只需符合其中一个就能算作类案？”

“表述不明确，结果还是法官说了算。”北京师范大学刑科院副教授印波代理的案件中，法官往往只会朝着对自己有利的案件去检索，不利的就认为与本案无关。

印波的印象中，现在法院都会主动检索案例，但检索后，故意规避适用怎么办？“意见缺乏对后果的约束”。他还担心，如果法院参考的典型案例或者指导性案例的判决本来就是错的，那后续的判决都会往歧路上走，纠错会很难。

这一点，刘俊海也有类似的担忧。他建议指导意见出台后，要对现有的典型案例或者裁判文书生效的代表性案件进行梳理，既要萃取精华，也要筛查出错误裁判，并找到错误裁判的病灶，“既要重点关注地方各级法院，同时也要覆盖最高法自身裁判的案件。”

据刘俊海了解，中国应用法学研究所已组织专家、学者、法官研究这个问题，打算通过梳理剔除掉错误案例，把正确的优秀裁判案例提炼出来，供法官审理同类案件时参考。