《工程总承包管理办法》的总体影响及应对

曹珊

【编者按】

2020年3月1日起，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）（下称“《管理办法》”）开始施行。法律环境的变化对建筑行业相关企业产生什么影响？企业又应当如何应对？本刊分两期刊发两篇解读文章，希望为相关企业提供决策参考。这两篇解读文章的主要内容是：①从工程总承包模式适用范围、项目发包和合同风险分担角度阐述《管理办法》对工程总承包项目相关方的总体影响及应对；②《管理办法》对企业投资项目建设单位、工程总承包单位的影响及应对。本期刊发第一篇解读文章。

适用范围变化的影响

适用范围从形式向实质的重大转变

《管理办法》出台前，国家对装配式建筑、政府投资项目主张积极采用工程总承包模式。但并非所有项目都适合工程总承包模式，如果硬性要求上述项目采用，并不符合具体项目的自身特点，也会干涉企业的自主经营决策权。

鉴于此，《管理办法》转变思路，推荐建设内容明确、技术方案成熟的项目采用工程总承包模式，同时强调建设单位应根据项目情况和自身管理能力合理选择相应的模式。这有利于建设单位发挥主观能动性，自主评估项目采用工程总承包模式的可行性。事实上，只有建设内容明确、技术方案成熟的项目，建设单位和工程总承包单位双方才有可能对合同标的有较为客观的认识，建设单位可以获得有竞争力的价格，工程总承包单位也能在优化设计之后，获得预期利润，从而使双方权利、义务更加明确，风险更加清晰，交易更加稳定。

《管理办法》实际上是将建设模式决定权完全下放给建设单位，建设单位可根据实际情况自行评估决策，也可以通过做好前期工作，将拟建项目向“建设内容明确、技术方案成熟”的项目靠近。而对工程总承包单位而言，工程总承包模式的采用不再取决于形式上的项目类型，而是项目的实质条件，相当于间接剔除了原来符合形式要求但不满足实质条件的项目，工程总承包单位在市场上获得优质项目机会的概率大大提高。

建设单位应提升项目建设模式的判断能力

对于规模大、工程复杂、不确定因素多，或者国内缺少经验的项目，如果采用工程总承包模式建设，建设单位和工程总承包单位都面临较大的风险，无法有效控制造价，因此建设单位应合理选择其他建设模式。在进行建设模式决策时，建设单位应主要关注以下三点。

（1）应关注前期咨询阶段的管理工作。《管理办法》第九条对建设单位前期咨询阶段的管理工作提出了很高的要求。因此，在前期工作阶段，建设单位应与有相应能力的咨询单位合作，初步确定设计标准、投资估算等关键要素，使后续环节从开始就建立在符合需求、经济合理的基础之上。

（2）应关注项目管理的队伍建设和管理措施落实。当新的政策法规出台或者新材料、新技术推广时，建设单位应对管理人员进行宣贯培训。建设单位需要在设计、施工、试运行等阶段适时安排相应的管理部门，并在管理过程中采取如下措施。

技术方面，建设单位从优化角度进行方案探讨和审核，甄别设计、施工变更的必要性，掌握设计、采购、施工及项目管理信息，对工程总承包单位的履约行为进行管控；经济方面，建设单位围绕质量和工期目标合理控制造价，在招投标阶段合理确定标底及合同价，在合同签订时细化材料、设备的质量目标，在设计阶段推行限额设计和优化设计，在采购中严格审查与检验；统筹方面，建设单位加强与使用单位的沟通，确保建设和使用目标有机结合，对工程总承包单位、咨询单位的合理化建议适时采纳。

（3）应避免超越权限直接影响工程总承包单位依法依约履行合同。建设单位的强势地位有利于实现工程项目建设的目标，但仍应避免管理工作超越权限，过度干涉工程总承包单位，造成项目的质量、安全等方面的隐患。对此，《管理办法》有一系列的规定，主要包含在第二十二条“质量责任”、第二十三条“安全责任”、第二十四条“工期责任”等条款中。现实情况中，建设单位滥用管理权限的情况并不新鲜，应当引起重视。

工程總承包单位对项目机会应积极争取、审慎判断

《管理办法》关注对工程总承包项目的实质条件要求，总体上有利于工程总承包单位开拓优质项目。但工程总承包单位仍需充分考量、审慎判断项目是否适宜采用工程总承包模式，切忌盲目跟风，具体可以从以下三个角度进行项目甄别。

（1）工程项目类型。国际上适合工程总承包模式发包的项目以大型工业投资项目为主。在我国工程实践中，房建项目以装配式建筑（如保障房）、医院、学校等为主；市政类项目应用广泛，包括污水处理、垃圾焚烧等项目。

（2）建设单位管理能力。对于管理能力较强的建设单位，如成熟的房地产开发商，完全可以自行管理而不必采用工程总承包模式。

（3）前期条件充分性。既包括符合《管理办法》对发包条件的硬性要求，也包括项目具备开展工程总承包的实质条件。具体来说，项目一般应完成初步设计后，具备了充分评估风险和成本的基本条件，才可能对项目进行充分报价。

总体上讲，对于标准化程度较低、个性化要求较高、功能需求不明确的项目，较难发挥工程总承包模式的优势。工程总承包单位前期研究深度不够，有可能会在后续项目实施过程中产生重大偏差，对工期、造价等造成重大影响。鉴于此，工程总承包单位应做好项目调研与风险评估等前期准备工作，合理判定工程是否具备采用工程总承包模式的基本条件与特质。

发包环节的潜在风险

项目发包的程序要求

根据《管理办法》第七条，对于企业投资项目，由企业自行决定发包，即提交项目申请书并得到核准或者备案后即可发包。根据《企业投资项目核准和备案管理条例》（国务院令第673号）第十八条、第十九条的规定，对于应核准企业投资项目未办理核准手续的，将面临罚款、停工、停产乃至刑事处罚；对于应备案未备案的企业投资项目，也要承担限期改正和罚款的法律责任。因此，项目必须在完成核准、备案手续后方可发包。

审查项目发包的条件是否具备

无论是建设单位还是工程总承包单位，项目停工将带来不可预知的风险和损失。因此，建设单位和工程总承包单位都应当积极审查项目发包的形式要件是否具备，规避因为违规发包给自身带来的风险。同时，根据《管理办法》第二十六条第一款的规定，建设单位和工程总承包单位均有审查项目相关手续、确保项目合法合规的义务。

从建设单位利益角度考虑，企业投资项目是企业自主进行固定资产投资的项目，投入的是企业的自有资金或融资，企业自身需要承担投资风险。因此，项目的实质发包条件是否具备，直接影响企业投资项目的风险大小和收益高低。如果企业在项目设计尚未明确、投入资金量尚不清晰的情况下过早发包，可能导致项目成本大大超出预期，为企业带来巨大的资金风险。因此，企业应当基于自身实际情况审慎决策，在具备实质发包条件之后再进行发包。

从工程总承包单位利益角度考虑，只有项目适宜采用工程总承包模式且具备了发包的实质条件，即建设内容明确、技术方案成熟，工程总承包单位才能充分评估成本、风险并合理报价。从工程实践来看，项目初步设计完成之后，前期条件和基本技术方案才能初步稳定，此时发包项目的竞标报价风险相对可控。故而，建议工程总承包单位在参与工程总承包项目竞标时，充分调研项目的实质条件是否成熟，不宜盲目参与建设内容尚不明确、技术方案尚不成熟的项目竞标。

采用招标方式发包应注意的问题

根据《管理办法》规定，建设单位可采用招标或者直接发包方式选择工程总承包单位。对于采用招标方式发包的，建设单位应当注意如下问题。

（1）工程总承包项目属于必须进行招标而未招标或者中标无效的，工程总承包合同存在效力性风险。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）（下称“《司法解释一》”）第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，合同无效。

然而在实践中，关于工程总承包合同的性质争议较大，工程总承包合同是建设工程合同无疑，但在司法实践中是按施工合同还是承揽合同来处理，以及工程總承包合同能否参照适用《司法解释一》第一条尚无定论。结合司法实践及目前关于工程总承包立法层面的空缺现状，工程总承包项目必须进行招标而未招标或者中标无效的，很大程度上存在合同无效的风险。《司法解释一》主要起草人冯小光法官认为，《司法解释一》“为审理施工合同纠纷案件的司法解释，适用于建设工程总承包、专业分包工程、劳务分包合同纠纷案件”。

（2）必须公开招标的项目如需采用邀请招标形式的，招标人应按照相关规定履行审批手续。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》（国务院令第709号）第八条的规定，国有企业使用国有资金投资的企业投资项目如采用工程总承包模式进行建设，依法应当公开招标，如需进行邀请招标的，需要履行相应审批手续，否则将受到责令改正、罚款等处罚。

（3）企业将不属于必须招标的项目通过招标程序发包，应当遵守招投标相关法律规定。目前全国适用统一的强制招标标准，不再赋予地方另行调整招标标准的权力，但过渡期内仍存在新老政策衔接的问题。因此，企业在进行工程总承包的发承包时，仍需关注工程所在地相关具体规定，并及时与有关招投标管理部门沟通对接。另外，部分单位尤其是国有企业或大型集团公司，基于企业内部风控等需要，自愿采用招标方式的，有关程序仍适用《中华人民共和国招标投标法》（中华人民共和国主席令第21号）（下称“《招标投标法》”）等相关法律法规的规定。企业应注意有关招标投标流程的合规性，避免发生中标无效等情况。

审慎应对合同风险分担

在工程实践中，项目环境风险由双方共同分担，但以建设单位承担为主；项目自身风险也由双方共同分担，但以工程总承包单位承担为主；而双方各自行为导致的风险，由建设单位和工程总承包单位各自承担。《管理办法》实际上采取了正面列举和意思自治的原则，将应由合同约定的建设单位风险用法律条文的形式进行固定，从而一定程度上平衡发承包之间的关系。但同时也尊重合同双方意思自治，允许双方依据等价有偿原则进行风险分配和转移。对此，各方应当注意以下三个方面。

不应突破《管理办法》的限制

风险分担应基于工程总承包单位在缔约时对工程的了解程度，但在目前的招标工作中，建设单位很难提供足以让工程总承包单位对工程准确了解的资料，同时也很难施行工程总承包单位现场复核制度。尤其是《招标投标法》严格限定招标人与投标人的标前接触，进一步限制了工程总承包单位在缔约前对工程进行充分了解。如果工程总承包单位对工程缺乏足够了解，不能全方位评价成本及不可预见因素，将履约风险过多地分配给工程总承包单位是不公平的，也不利于合同履行。

调整风险分担应支付相应对价

双方可以通过合同约定重新分配风险，但必须以支付足够的风险对价为前提。《中华人民共和国合同法》（中华人民共和国主席令第15号）的基本原则是等价有偿，如果建设单位将自身应当承担的风险通过合同转嫁给工程总承包单位，那么其应支付相应对价，否则可能涉嫌显失公平，工程总承包单位有权在一年之内主张撤销合同。

其他风险可在等价有偿原则下进行分担

《管理办法》第九条推荐使用工程总承包合同示范文本。住房和城乡建设部已启动示范文本修订工作，将会更充分地完善市场主体的风险分担。原则上，对于《管理办法》未列明的其他风险，约定风险分担应注意以下五个方面。

（1）双方应当根据工程项目特征、各自合同目的来合理分担风险，尤其是要结合具体情况对项目特殊风险或专有风险的分担做出约定，并载入工程总承包合同等合同文件中。对工程总承包单位而言，应当尽可能在合同中对建设单位所承担的风险类型和范围做出明确约定。在确定风险分担机制后，应当允许工程总承包单位计取风险费用。

（2）应约定明确的风险范围。否则根据我国现行法律法规及司法实践，在固定总价下，受不利影响的一方很难调整工程价款。同时，关于波动幅度的约定也应当公平合理，避免幅度过大失去风险控制的作用。

（3）详细列举不可抗力及视为不可抗力的情形。在司法实践中，对于某些政府行为、市场行情的异常波动等可否认定为不可抗力会存在争议，明确约定、详细列举不可抗力的具体情形能有效防范和化解此类纠纷。

（4）对工程总承包单位而言，应避免建设单位利用优势地位，将本应由其自行承担且工程总承包单位无法防范和控制的风险转嫁给工程总承包单位。否则一旦出现此类风险，工程总承包单位根本无法应对，将遭受不可控的损失。

（5）双方应明确约定购买的保险种类，并监督对方当事人按约购买相关保险。对不按合同约定购买保险的一方，可约定由此所引起的费用及理赔损失由其承担。此外，在发生保险事故之后，应当及时按照保险条款向保险公司索赔。