论移民被限制出入境后的救济措施
2020-08-04熊鍌周新军
熊鍌 周新军
摘 要：在移民被禁止出入境后，加拿大移民法规定被作出限制出入境的权利人可通过上诉、申请司法审查等途径进行救济，我国移民法规定对中国境内公安出入境管理部门作出的不准出入境决定可以提起行政复议、行政诉讼，其他部门作出的决定则没有救济措施，同时只对遣送出境（含港澳台）的决定，相对人有提出行政复议的权利，而对不予签发签证、不准出入境、不予签发停留居留许可、临时入境许可等方面，均是不予救济。我国应在国家利益和移民权利保护考量的基础上扬弃加拿大移民法救济措施的做法，对我国主管机关应不限于公安、边检部门作出的不准出入境的所有行政决定都设置救济措施，对外国人入境权设置司法救济途径，完善我国移民法救济体系。
关键词：移民;限制出入境;救济措施;司法救济
2020年疫情期间，澳籍华裔女子梁某某在京拒绝隔离外出跑步引起舆论风波，最终北京市公安局出入境管理局对其作出注销居留许可、限期离境的处罚1，这一案例引起人们广泛的关注。梁某某被限期离境，对其工作生活会产生极大的影响，更何况在当时的疫情下限期离境还可能造成其感染病毒的风险增加，那么如果梁某某对此决定不服，是否可以通过法律程序予以救济呢？可以行使的救济措施又有哪些呢？
传统国际法认为，除非法律已对符合特定要件者作允许的规定，如寻求政治庇护或难民收容，否则外国人并无请求入境、居留的权利，国家也没有接受外国人入境、居留的义务，国际移民法的基本原则之一就是一国公民没有进入他国并在他国居留的绝对权利。因此国家拒绝外国人入境或限其离境，无需附理由，外国人对于拒绝入境或驱逐出境的处分，没有任何可供救济的权利，包括实体法上和程序法上的权利。
然而二次世界大战以来，全球经济化的发展趋势使各国之间越来越相互依赖，移民问题也成为全球性的课题。外国人移民到他国后，与本国人一样也要尽缴税等义務，有时候“外国人”往往是“本国人”的配偶、父母或其他亲戚，与本国关系甚是密切。然后，由于其不具有本国国籍，往往会受到相当大的歧视及不公平对待，连渴望安然居住、不受驱逐的保障都没有。这种“不公平现象”的一再发生，冲击了传统上“外国人没有入境及居留权利”的学说理论。
1892年于日内瓦召开的国际法会议通过了《外国人入境及驱逐出境国际准则》，第3条要求入境及驱逐出境的事项应由法律规定，第6、8及12条更进一步规定国家拒绝外国人入境的“实体事由”必须明确规定。1948年的《世界人权宣言》是人权史上具有里程碑意义的文件，第一次规定了基本人权应得到普遍保护。第9条规定：任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。第13条规定：（1）人人在各国境内有权自由迁徙和居住。（2）人人有权离开任何国家，包括其本国在内，并有权返回他的国家。2966年的《公民政治和权利公约》第13条规定：（1）人人在各国境内有权自由迁徙和居住。（2）人人有权离开任何国家，包括其本国在内，并有权返回他的国家。3989年制定的联合国《儿童权利公约》的第3条第1项规定：“不论是由公私社会福利机构、法院、行政机关抑或立法机关执行的一切行动，事关儿童的，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”该条文将家庭生活权利中与儿童权利相关的部分明文条约化，进一步推导出国家允许入境的义务。2018年，第73届联合国大会正式通过了《移民问题全球契约》，是首份涵盖国际移民各方面问题的全球性框架文件。4文件确定了每一个人都应享有安全、尊严和保护。”5
移民被限制出入境，对当事人的人权及其家属或其他法律关系人影响极大，受到限制的当事人个人工作机会、家庭团聚、婚姻生活无不受到巨大影响，其家属由于当事人被限制出入境，家庭团聚、婚姻生活同样受到不利影响，配偶和未成年子女还有可能同时被驱逐出境。因此鉴于限制出入境对个人权利构成的侵害，客观要求为移民提供保护，这种客观需求在国际人权法规范上得到了相应体现。6此如何在国家主权和人权保护原则平衡的理念下考虑被限制出入境后的救济措施亟需得到研究。
加拿大是一个移民历史悠久的国家，建立了较为完善的移民法体系，而我国近年来随着对外开放的扩大，移民问题日益突出，相关的法律体系还停留在相对比较简陋的阶段，研究加拿大移民法的相关规定，将对我国移民法的完善具有积极意义。
一、加拿大关于移民被限制出入境后的救济措施
加拿大对限制入境决定的作出一般分为两个环节，第一个环节是由移民官员对禁止入境的情形向移民庭进行报告，第二个环节是由移民庭进行准入聆讯作出裁决。
首先，移民官员在处理移民事务时，认为在移民属于禁止入境人员的，可以起草报告来陈述有关事实，然后将此报告提交给主管部长，由部长审阅后，将报告提交给移民庭进行准入聆讯，或由主管部长直接签发遣返令。准入聆讯由移民庭进行，在准入聆讯完毕后，移民庭应当作出相应裁定。
加拿大在《移民与难民保护法》及《移民与难民保护条例》中对移民禁止出入境后的救济措施方面作出了详细的规定，其救济措施可以分为以下几类：
（一）申请撤销进行书面陈述的权利
针对本国人出境权的限制，加拿大是通过《护照令》以“不予签发护照”或“吊销、取消护照”等方式作出的。根据加拿大《护照令》第11条规定，被作出“不予签发护照”“吊销、取消护照”决定的本国人可以在知道决定作出之日起的30天内，以书面方式向移民、公民和难民部长或公共安全与应急准备部长提出撤销申请，两部长应视情况给予当事人合理的陈述权。两部长在收到陈述后，应作出是否仍有合理理由取消护照的决定，并依法立即将该决定送达当事人。
（二）上诉权
《移民与难民保护法》第七节规定了被拒签的权利人或被签发遣返令的权利人拥有上诉权。由此可见，上诉权是给予被禁止入境的外国人的救济权。
加拿大设置移民及难民委员会来专门处理移民、难民的救济事务。其下又设四个法庭，分别是移民庭、移民上诉庭、难民庭和难民上诉法庭，是有独立行政权力的行政法庭。由移民上诉庭专门管理移民的申诉案件。经过准入聆讯被作出实质性处分的权利人拥有上诉权，如被拒签的权利人或被签发遣返令的权利人。不同的情况下，上诉主体也各不相同。详细规定如下：
1.被处分人本人可以申请上诉。对于持有永久居民签证的外国人、永久居民或受保护的人，可以就检查时或准入聆讯作出的遣返令想移民庭提出上诉。但如果该外国人属于因提供失实信息而被裁定禁止入境，且非保荐人的配偶、伴侣、子女的，则不得提出上诉。7
2.团聚类签证的保荐人可以提出上诉，提出上诉的前提是已按照法律规定方式提出入境申请。此种情况下保荐人可以在收到书面驳回决定的30日内提出上诉。8
3.主管部长可以提出上诉。主管部长对准入聆讯作出的决定不服的，也可以提出上诉。9
并非所有情况下被禁止入境人都有上诉权，加拿大移民法规定，外国人、永久居民因为安全、侵犯人权或国际权利、严重犯罪或有组织犯罪等原因被裁定为禁止入境人员的，不论是该外国人还是其保荐人或是永久居民，均不得上诉。10
在收到上诉请求后，移民上诉庭应对请求进行审理，作出批准上诉或暂停执行遣返令或驳回上诉请求的决定。移民上诉庭在批准上诉前应确定有以下情形，否则不得批准上诉：（a）上诉针对的决定适用法律错误或认定事实错误或二者皆有（b）未遵守自然公正原则（c）除非是有主管部长提出的上诉，否则应当充分考虑人道主义关怀与同情因素以及受决定影响的儿童的最大利益，从这些方面给予特殊救济。移民上诉庭作出批准上诉决定的，应撤销原决定，并作出相应的新决定，如签发遣返令或将案件提交适当的裁决人员重新进行审理。移民上诉庭作出暂停执行遣返令决定的，移民庭所作出的施加条件均失效，移民上诉庭可以依法施加其认为必要的任何条件，也可以取消暂停执行，或随时根据《移民与难民保护法》规定对该上诉进行再次审理。
（三）司法审查权
1、司法审查的前提
司法审查是被禁止入境权利后救济的最后一步，当事人对移民上诉庭作出的决定、命令、采取的措施或提出的問题不服的，可以向联邦法院提出进行司法审查的申请。但前提是当事人在提出司法审查申请前，必须用尽了所有法律提供的上诉权利，否则不得提出申请。
2、司法审查的程序
《移民与难民保护法》第74条规定了司法审查的相关程序：（a）批准审查申请的法官应同时确定进行听证的时间和地点（b）听证应在批准后的30至90日内召开，但当事各方同意的除外（c）法官应尽快进行简易审理（d）除法官确认该案设计具有普遍意义的重大问题外，不得向联邦上诉法院提出上诉。11
在《移民与难民保护法》第九节中还对司法审查的其他方面进行了规定，如主管部长和公民及移民部部长应签署说明书，陈述当事人被禁止入境的具体原因并将该证书及其他证据并提交给联邦法院，有法官裁定其是否合理。第九节还包括了对信息保护、特别辩护人的相关规定。
3、司法审查的结果
在审理过程中，如果当事人的请求不能得到支持，联邦法院将驳回其审查请求，即使当事人的请求能得到支持，联邦法院也不会直接对其作出裁决。联邦法院仅对案件的法律适用是否有误、管辖权是否合法或有无其他程序错误进行审查，而移民上诉庭所作出的裁定是否符合人道主义精神则不属于司法审查的范围。
二、我国的相关规定
与加拿大类似，我国的对出入境权利救济也分为对本国人的救济与对外国人的救济两个角度：
（一）对本国人的救济措施
本国人对出入境管理部门作出的禁止出入境不服可以采取的救济措施是行政复议或行政诉讼。主权国对本国人大多是以不予签发出入境证件的形式对其出入境权进行限制。根据《中华人民共和国护照法》，对于中国境内公安出境入境管理部门作出的“不予签发出境入境证件”的决定，相对人有提出行政复议、行政诉讼的权利。而境外外交部驻外使领馆、驻港澳公署作出的“不予签发出境入境证件”的决定，《中华人民共和国护照法》没有赋予当事人救济措施。根据《中华人民共和国出境入境管理法》第12条第（1）款的规定，对于边检机关作出的“不准出境”的规定，相对人有提起行政复议、行政诉讼的权利;但是，根据第12条第（2）-（6）款以及第13条的规定，对于涉及未结案件、危害国家安全、曾被遣返、未满规定年限等以及对于其他有权机关作出的“不准出境”的决定以及外交部驻外使领馆、县级以上公安出境入境管理部门作出的“华侨回国定居”的决定，相关法律也是规定不予救济。
（二）对外国人的救济措施
首先，在出入境管理部分，我国仅在《中华人民共和国出境入境管理法》第64条规定针对公安出入境管理部门、边检机关作出的遣送出境（含港澳台）的决定，该外国人有提出行政复议的权利。12
在不予签发签证、不准出入境、不予签发停留居留许可、临时入境许可等方面，均是不予救济。
在出入境强制措施部分，根据《中华人民共和国出境入境管理法》第64条的规定，针对公安出入境管理部门、边检机关对外国人作出限制活动范围、强制传唤、拘留审查、继续盘问，相对人均可提起行政复议。
最后，在出入境处罚部分，依据《行政处罚法》的规定，针对有权机关作出的收缴证件、罚款拘留、罚款警告等行政处罚，相对人均可申请行政复议、提起行政诉讼。
三、两国禁止出入境救济措施的比较
（一）对本国人出境权的救济措施方面
加拿大《护照令》中规定，公民在被作出限制出境的措施后的30日内，可以向主管部长提出撤销申请，并进行书面陈述。而根据《中华人民共和国护照法》，对于中国境内公安出境入境管理部门作出的“不予签发出境入境证件”的决定，相对人有提出行政复议、行政诉讼的权利，但对其他部门作出的决定，无救济途径。由此看来，对出境权的限制是否赋予救济措施我国分不同部门作出的决定有不同规定。而加拿大则对所有限制出入境决定都可以提起撤销的救济措施;另一方面，两者的救济措施不同，加拿大是提起撤销申请，我国是提起行政复议、行政诉讼;第三，加拿大法规定所有情况均可申请救济，而在中国并非所有情形都可救济，我国对可救济的情形进行了限制，对涉及未结案件或危害国家安全等情形的相对人，法律则规定不予救济。
出境迁徙是国际法承认的权利，而难以克服的事实问题是在不少国家的移民管理实践中，仅仅把公民离境作为一种政府当局享有自由裁量权的行政管理手段。13对部分禁止出境的情况规定不予救济，是因为我国移民立法仍处在重视国家主权保护的阶段，但有救济的权利才有真正的权利，我国出境权的救济措施还需要进一步完善。
（二）对外国人入境权的救济措施方面
在可以行使救济措施针对的决定范围方面，加拿大和中国相同的是，对做出的遣返令两个均赋予当事人救济措施。但是两者也存在区别，加拿大对于经检查被拒签或被禁止入境的决定都可以通过移民庭的准入聆讯来维护自己的权益，我国只规定对于公安出入境管理部门、边检机关作出的遣送出境（含港澳台）的决定，该外国人有提出行政复议的权利。因此我国在救濟措施的采取上进行了相关决定作出的部门主体方面的限制，同时也限制了行政决定的范围只限于遣送出境，在不予签发签证、不准出入境、不予签发停留居留许可、临时入境许可等方面，均是不予救济。而加拿大没有在作出的主体方面和决定的范围方面进行限制。
其次，我国《出境入境管理法》中，尚未对“限期离境”这一措施规定相应的救济途径，即相对人在面对这一处罚时无处寻求司法救济，只能在依据第六十二条、第六十四条14定，在“限期离境”措施升级为“遣送出境”后才能申请行政复议。而加拿大对“限期离境”这一措施设置救济途径，同样可申请上诉甚至司法审查。
第三，加拿大对于外国人限制出入境设置了司法救济途径，权利人可申请上诉及司法审查，而我国《出境入境管理法》对被遣送出境的决定不服的相对人可以申请行政复议，但该复议决定为终局决定，对不予签发签证、不准出入境、不予签发停留居留许可、临时入境许可等方面，均是不予救济。
从上述规定来看，加拿大侧重于以司法途径赋予移民救济权，我国则是侧重行政手段。从各国移民法发展历史来看移民权利保护，均经历了从行政保护到司法保护的过程，这体现了各国立法重心逐渐从国家主权维护到人权保障的迁移过程。我国《出境入境管理法》没有对出入境处罚设置救济，在对强制措施设定救济途径时，却采取了行政终局模式，显然不符合行政强制法的规定。实际上是剥夺了移民的救济权。15权利救济措施的缺失是我国《出境入境管理法》的一大缺憾，我国立法中入境权的救济措施及其实施程序都是十分粗略简陋的，实践中更是难以切实保障移民权利。
四、完善我国禁止出入境救济措施的几点建议
显然，我国立法对于外国人出入境权利的保护在目前阶段还是比较欠缺的，这是由于在移民管理中，我国的管理思维还没有同国际接轨，出入境管理法规仍不完善，较为侧重国家主权管理轻视人权保护、立法经验不足等多重原因所造成。世界各国的人权保障水平层次不齐，彼此之间是可以通过交流对话的方式相互借鉴共同提升的，然而，更应当铭记的是，人权等社会制度犹如一株株大树，不顾历史文化、社会风俗的气候土壤而生硬地移植是很难有效的。16在制定移民出入境救济制度时，应当从我国社会、经济、文化历史等多个方面出发，平衡人权保障和国家利益维护的关系，制定最适合我国国情的移民法律体系。
（一）对被禁止出入境的本国人应放宽可救济范围
目前我国对于《中华人民共和国出境入境管理法》第12条第（5）款规定国务院主管部门作出的的“不准出境”的决定是完全没有救济途径的。笔者认为，可救济范围不应限于公安、边检作出的决定，对于其他部门如国务院主管部门作出的决定也应当给予一定程度的救济权。
1996年《公民权利和政治权利国际公约》第12（2）条指出，出境权是指人人有权按照个人的意志离开国籍所在国家、居住地或任何其当时逗留的国家。格劳秀斯认为出境权是国家法律中最为明确和无可辩驳的权利。17于于国家主权保护目的，世界上许多国家都作出了严格限制出境规定，实际上这种限制是对公民出境权的侵害，若权利受侵害却毫无救济途径，那这种限制的设置是不合理的，有悖宪法对人权的保护。
笔者认为对于这类情况可借鉴加拿大做法，给予本国人基础程度的救济权，如给予其申请行政复议的权利并实行复议终局制度，在维护国家主权、司法主权的基础上给予一定程度的救济途径，以平衡人权保障和国家安全维护的目的。
（二）对被禁止出入境的外国人应设置司法救济途径
入境权利的救济是一个比较复杂的理论问题，事关国家主权和国家利益，又要充分考虑人权保护。目前我国对被禁止入境的外国人救济是行政措施为主，但行政终局的管理制度并不能真正保障移民的入境权。
有观点认为未来应设置一个独立于移民局之外的专门移民上诉委员会，隶属于司法部之下，负责对驱逐决定不服的行政复议。如果外国人对移民上诉委员会的决定仍不服，应给予其提起行政诉讼的权利，在行政复议后再行设置一道司法救济程序。18认为这种做法具有可行性，在行政救济的基础上明确设置司法救济途径。所有对于复议结果不服的相对人，均可依据有关事实依法提起诉讼，对诉讼结果不服的可申请上诉或审判监督程序，给予相对人充分的权利保障途径，使司法救济常态化。
这样做的必要性在于，行政权利具有一定程度上的随意性，而人的自由权等是不能转让的人权，这些不能让渡的权利构成了政府权力的界限，是是政府权力不能逾越的私人领域，政府剥夺或限制这些权利和自由时，必须严格遵循法定的事由和法定程序。19救济不仅给相对人更为可靠、权威的救济途径，也可以在一定程度上约束移民官员的自由裁量权。与此同时，各国移民立法都经历了从行政权力裁量到司法裁量的过程，司法救济途径不仅是我国移民立法原则由国家利益维护向人权保障迁徙的体现，更是是我国移民立法科学性和先进性的重要标志。
参考文献
[1] 中国新闻网《澳籍女子返京外出跑步，被注销居留许可限期离境》 https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1661581307319148679&wfr=spider&for=pc
[2] 《世界人权宣言》，联合国大会第217A（III）号决议，1948年12月10日通过。
[3] 《世界人权宣言》，联合国大会第217A（III）号决议，1948年12月10日通过。
[4] 《联合国大会正式通过<移民问题全球契约>》，載人民网，http：//world.people.com.cn/n1/2018/1220/c1002-30478593.html，2019年12月3日。
[5] 《联合国各成员国就首份<移民问题全球契约>文本达成一致》，载人民网，http：//world.people.com.cn/n1/2018/0714/c1002-30147182.html，2019年12月3日。
[6] [奥] 曼弗雷德·诺瓦克著：《民权公约评注》，毕小青，孙世彦主译，三联书店2003年版，第224页。
[7] 《移民与难民保护法》第63条：（2）持有永久居民签证的外国人，可以对在检查或准入聆讯时作出的向其签发遣返令的决定向移民上诉庭提出上诉（3）永久居民或受保护的人可以对在检查或准入聆讯时作出的向其签发遣返令的决定向移民上诉庭提出上诉（4）永久居民可以对在加拿大境外作出的关于第28条规定的居住义务的决定向移民上诉庭提出上诉
[8] 《移民与难民保护法》 第63条：（1）……保荐某外国人作为家庭团聚类移民的人，可以对拒绝向该外国人签发永久居民签证的决定向移民上诉庭提出上诉。
[9] 《移民与难民保护法》第63条：（5）主管部长可以对移民庭在准入聆讯中作出的决定向移民上诉庭提出上诉，
[10] 《移民与难民保护法》第64条：（1）外国人或永久居民因安全、侵犯人权或国际权利、严重犯罪或有组织的犯罪等原因被裁定为禁止入境人员的，该外国人及其保荐人或该永久居民不得向移民上诉庭提出上诉
[11] 尤小文《加拿大移民与难民保护法及条例》[M]，北京：中国政法大学出版社，2011第27页
[12] 《中华人民共和国出境入境管理法》第64条：外国人对依照本法规定对其实施的继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施不服的，可以依法申请行政复议，该行政复议决定为最终决定。其他境外人员对依照本法规定对其实施的遣送出境措施不服，申请行政复议的，适用前款规定。
[13] Pender，richard：《国际移民法》，翁里，徐公社译。中国人民公安大学出版社，2006 第96页
[14] 第六十二条：外国人有下列情形之一的，可以遣送出境：（一）被处限期出境，未在规定期限内离境的;（二）有不准入境情形的;（三）非法居留、非法就业的;（四）违反本法或者其他法律、行政法规需要遣送出境的。其他境外人员有前款所列情形之一的，可以依法遣送出境。被遣送出境的人员，自被遣送出境之日起一至五年内不准入境。
[15] 第六十四条：外国人对依照本法规定对其实施的继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施不服的，可以依法申请行政复议，该行政复议决定为最终决定。其他境外人员对依照本法规定对其实施的遣送出境措施不服，申请行政复议的，适用前款规定
[16] 刘国福《出入境管理法与国际移民》脚注不规范第93页
[17] 何志鹏.《 国家利益维护：国际法的力量》[M].法律出版社，2018.第236页
[18] Pender，richard：《国际移民法》第2次修订，荷兰海牙：马丁纽斯 尼赫夫出版社，1988年，第96页
[19] 黄风，杜少尉：《 国际法视角下驱逐出境的去刑罚化》，载《河南社会科学》2019年第5期，第86页。
[20] 王德志著：《宪法基本理论研究》，光明日报出版社2004年版，第314页
作者简介：熊鍌（1996-），女，湖北咸宁人，广东外语外贸大学法律硕士研究生。
周新军（1968-），女，湖北赤壁人，广东外语外贸大学法学院教授，研究方向为国际商法与经济法。
