论法外空间的司法认定

周辉斌

摘 要：当前，我国人民法院对“悼念权”这种新型权利诉讼的裁判结论表现出明显的肯定和否定两种立场。其中，有持否定立场的法院运用法外空间理论，主张我国立法没有明文规定“悼念权”，故“悼念权”纠纷应由习俗、道德调整，属于不应由法律调整的法外空间，不属于我国人民法院民事诉讼的受理范围。这一裁判思路和结论是对法外空间理论的误解，并且对法外空间的司法认定缺乏必要的说理论证，未能理顺法外空间与“法内空间”及法律漏洞的关系。相反，“法无明文规定”不能认定为法外空间，习俗、道德调整领域不是应然的法外空间，不构成法律漏洞也不能认定为法外空间，法外空间的认定权属于立法而不属于司法。

关键词：法外空间;法律漏洞;悼念权;新型权利

中图分类号：DF920.0 文献标志码：A

一、问题的提出

法外空间（rechtsfreier Raum）是极具争议的概念。迄今为止，在学术史上，真正深入论证法外空间并尝试确定其具体范围的学者其实并不多见，我国也鲜有学者深入探讨法外空间概念的内涵和外延。

但是，在我国的司法实践中，面对“悼念权（祭奠权）”这种制定法没有明文规定的新型权利诉讼时，有的法院却运用法外空间理论从根本上否定了这种新型权利的可诉性，这与我国多数法院原则上对“悼念权（祭奠权）”进行保护的立场背道而驰。例如，在一起因“悼念权”引发的民事纠纷案件中，原告郑某水与三被告为兄弟姊妹关系，他们的父亲郑某某去世时，因案外人赵某某（原、被告之母）对其长子郑某水不满，故要求其他三个子女不将郑某某去世的消息告知郑某水。随后，在郑某水未到场参加葬礼的情况下办理了郑某某的丧葬事宜，并且在郑某某老人的墓碑上未刻上原告郑某水及其家人的名字。后来，郑某水得知父亲去世的消息，认为三被告为侵占老人遗产而故意不告知父亲去世的消息侵害其“悼念权”，故起诉至法院，请求判令三被告向其公开赔礼道歉并赔偿精神损害抚慰金3万元。

本案案情及法院观点均从刘扬军、曹磊两位法官的论文中综合整理而来。

自2001年我国首例“祭奠权”案受到媒体和舆论广泛关注以后，越来越多的此类纠纷进入了司法诉讼程序。

笔者在中国法院裁判文书网“民事案件”类中输入关键词“祭奠权”对2012年至2018年的案件进行搜索，共得到131个结果，其中 93份裁判文书关涉实质性祭奠利益纠纷。”此类案件虽然被舆论和学术界称之为“悼念权或祭奠权”案，但其核心法律问题就是认定违反民间丧葬习俗中所谓的“报丧义务”是否构成民法上的侵权。所谓“报丧义务”，是指根据民间丧葬礼仪和风俗习惯，当双方共同的尊辈近亲属去世后，知情的一方负有义务告知不知情的一方，使其能够表达对逝者的悼念和祭奠。长期以来，我国一直很少有因“报丧义务”的违反诉诸司法的情况出现，立法对“悼念权（祭奠权）”这一新型权利更是缺乏明确的规定，学术界也有人明确主张：“悼念逝去亲人这种利益虽然确实被侵害了，但由此产生的纠纷应付诸于风俗习惯和道德，非法律所能为。”

从而导致司法实践中对这类案件的“同案不同判”现象特别突出。从笔者收集到与此案事实和法律性质非常相似的14个案例的裁判情况看，在其中的6个案例中，法院支持了原告的诉讼请求，认定被告违反“报丧义务”构成侵权，承担赔礼道歉或赔偿精神损失的民事法律责任;在另外的8个案例中，法院都否定了原告的诉讼请求，而且否定理由各不相同，具体包括：（1）没有实证法上的法定义务;（2）不属于法律调整的范围;（3）尊重死者生前的遗愿;（4）尊重尊辈近亲属的意思;（5）被告无重大过错;（6）情节不严重，未造成严重后果;（7）原告在死者生前对死者未履行关心、赡养、探望等义务。但是，绝大多数理由都不构成否定“悼念权（祭奠权）”这种新型权利可诉性的理由，只有前引案例的二审法院却以法外空间理论为由从根本上否定了“悼念权”的可诉性。

对于前引案例，虽然一、二审法院最后都否定了原告的诉讼请求，但二者的裁判思路和支持結论的理由明显不同。一审法院认为，原告郑某水与其父亲生前就存在复杂的家庭纠纷，在其父亲生病后、去世前很少履行探望义务，而且不通知郑某水参加郑某某的葬礼及不在墓碑上刻郑某水的名字既是郑某某生前的意见，也是案外人赵某某的意思。

三被告不通知郑某水参加郑某某的葬礼及在墓碑上刻上原告郑某水的名字等做法具有一定的合理性，故原告以三被告未通知其参加父亲的葬礼及未在墓碑上刻上其名字为由主张三被告对其构成侵权，依据不足，不予支持，驳回原告的诉讼请求。

二审法院则认为，郑某水主张三被告没有通知其父亲去世的消息，使其未能参加葬礼，未让其处理父亲的后事，在墓碑上未刻其名字以及未将其父亲葬入祖坟等事项为社会风俗及习惯、道德规范所调整，而不应由法律规范进行调整，郑某水的该部分起诉并非人民法院受理民事诉讼的范围。故二审法院裁定撤销一审判决，驳回郑某水的起诉。

简而言之，一审法院适用一般侵权构成理论，首先认可“悼念权”为受法律调整的民事权益，然后从侵权责任构成理论出发，通过将被告的行为与侵权责任构成要件进行对照，得出结论为原告存在过错，三被告存在免责事由，可免除侵权责任，故对原告的诉讼请求不予支持。二审法院则适用不予受理的思路，认为“悼念权”虽系当事人的正当权益，但非法律权利，对其进行保护没有法律上的依据，由此产生的纠纷不应由法律进行调整，不属于法院受理民事案件的范围，因此裁定驳回了原告的起诉。

从一、二审法院裁决的实际效果看，一审法院驳回诉讼请求只是否定了原告要求被告承担侵权责任的诉求，而没有对原告的“悼念权”从法律上彻底否定和剥夺。但是，二审法院采用裁定形式驳回了原审原告的起诉，是对当事人程序意义上的诉权的否定，实质上完全否定了原告主张的“悼念权”受法律保护的可能性，根本否定了“悼念权”这一新型权利。

笔者认为，在“悼念权”这一新型权利的民间呼声日渐高涨且对我国司法实践已经形成倒逼之势的情况下，二审法院这种不予受理的思路并不可取。其仅以“悼念权”事项应属习俗、道德调整为由而否定原告“悼念权”的这一裁判理由缺乏起码的逻辑推理和论证说理，因而表现出恣意裁判的特征。而且支持本案二审裁判的曹磊法官专门发文（以下简称“曹文”）运用了所谓的法外空间理论对二审法院不予受理的裁判思路进行了合法性论证。

但是，“曹文”对法外空间理论存在诸多误解，对法外空间的司法认定同样缺乏必要的说理论证，不足以成为法院否定“悼念权”的理论依据。“曹文”的基本思路和结论如下：第一，本案所涉“悼念权”由于法律没有明文规定，故应属法外空间，法外空间不受法律调整，法院对于对原告的权利主张应当予以驳回起诉。第二，法外空间为道德、习惯等民间规范的用武之地，我国《民法典》第10条关于习惯的适用规定不能削弱更不剥夺习惯在法外空间的规范效用。第三，法律对“悼念权”不进行规定，是立法有意为之，故不构成法律漏洞，法官无需将法外空间视为法律漏洞予以补充。

本文认为“曹文”的前述观点建立在对法外空间这一理论的诸多误解之上，它将法外空间等同于法律没有明确规定生活事实，并且未能理顺法外空间与“法内空间”及法律漏洞的关系，并将法外空间与习俗、道德调整的领域相混淆。有鉴于此，本文提出如下主张求教于同行并兼与“曹文”商榷：第一，法无明文规定不能认定为法外空间;第二，习俗、道德调整领域不是应然的法外空间;第三，不构成法律漏洞也不能认定为法外空间，有可能属于“法内空间”;第四，法外空间的认定权应在立法，不在司法。本文的最终结论是，在针对类似“悼念权（祭奠权）”这类新型权利诉求的时候，法院不能简单地适用法外空间理论对其予以彻底否定，而是应当适用一般侵权构成理论对其进行正确地司法认定。

二、法无明文规定不能认定为法外空间

“曹文”主张，法外空间是一种客观存在，并引用了德国法学家阿图尔·考夫曼对法外空间的界定，即“法律秩序对相关行为放弃评价，由行为人自行负责其行为的正确性、法律无评价的空间。”并且认为 “法外空间属于法律不应当介入，而应交由其他社会规范进行调整的领域。”同时，“曹文”也主张，至于何种生活事实属于法外空间，则应当由立法者来决定。

如果按照这种逻辑理解，法院在认定“悼念权”所涉事项为法外空间时就应该援引立法依据或至少从立法目的和精神推断而出，否则，就无权作此认定。然而，我国并没有立法明文规定“悼念权”所涉事项应属法外空间，也没有立法规定习俗、道德调整事项应属法外空间。由此可见，“曹文”的推理逻辑自相矛盾。事实上，“曹文”只是从应然的角度先入为主地认为，因为法律没有对“悼念权”作出明文规定，所以“悼念权”所涉事项就应当留给习俗、道德规范调整，这属于法外空间，法律不应干预。总之，这一推理逻辑可以简化为法无明文规定即为法外空间。然而，笔者认为，法无明文规定不能认定为法外空间。

首先，法外空间是否客观存在，争议极大且难以调和。迄今为止，理论界对于是否要承认法外空间这一概念一直存在肯定与否定两种看法，即使是肯定论者，对于法外空间概念的内涵与外延以及法外空间的具体范围既没有进行清晰地梳理，没有达成统一的共识。

尽管肯定论的观点源远流长，但是，他们大都只会就是否存在法外空间表达自己的看法。例如，德国法学家菲肯切尔（Fikentscher）认为，人类社会除了法律之外还存在着伦理、宗教等其他规范，这些规范都在法律效力范围之外，人们无从也无需将其评价为合法或者违法，故而其应当属于法外空间;在刑法学界，部分德国学者认为自杀行为属于法外空间，但也有学者主张，自杀实际上属于宪法认可的基本权利，不属于法外空间;

在民法学界，德国民法学家卡尔·拉伦茨指出，即使在19世纪19世纪是实证主义和法典主义盛行的时代，他们主张将尽可能多的社会关系纳入法典的规范调整。即使在这个时代，法学也承认有法律无法或不能调整的所谓法外空间。，法学也承认有所谓的法外空间，即“法秩序不拟规整的范围”;我国台湾地区学者黄茂荣主张，法律规范生活，但并不是一切生活事实都受法律的规范。那些法律管不着的，或不需要用法律，或不适宜用法律来规范的事项，构成一个所谓的法外空间;在我国大陆民法学界，多数学者认为日常生活中的人际交往以及纯粹的情谊行为等欠缺创设法律关系意图的举止应当属于法外空间。

总之，古今中外，无论是法理学界还是刑法、民法学界，肯定论者大都主张法外空间客观存在，但是，对于法外空间的外延和范围究竟如何并没有统一的共识。

同时，学术史上否定法外空间的学者也不在少数。

例如，梅茨格（Mezger）认为，法律作为一种客观评价规范能够及于世间一切事物，即便是自然现象与动物行为也不例外。据此，法律可以将任何事物评价为好的或坏的、善的或恶的、有益的或有害的、合法的或非法的、符合义务的或违反义务的、值得追求的或应当避免的等等。如果严格遵从这种评价规范说的立场，就应该得出不存在法外空间的结论。

美国当代著名法学家弗里德曼也指出，在西方特别是美国，大约在19世纪前后，“法律戏剧性地变得无所不在。”“完全摆脱法律的潜在调控的生活领域变得更小了。”“所有事务都不是天生就不属于法律事务”的理念得以树立。事实上，现代社会的每一件事务最终都有可能诉诸法院，没有什么事务不可诉诸司法，没有什么事务太大或太小以至于不适合司法裁决。同时，他也指出“今天，任何事务都受到法律的统治，而在过去绝非如此。”

总之，法外空间否定论者主张“人类生存与活动领域不存在法律真空”，因而也不存在所谓的法外空间。

之所以对法外空间是否存在会形成肯定和否定两种不同的观点，根本原因在于双方对法律性质的认识并不相同，由此造成论战中的“错位”。德国学者恩吉施（Engisch）在20世纪50年代就曾经指出，对于法外空间的认定在很大程度上取决于人们对法律的认识，“实证主义者会得出与自然法学者不同的结论。”

实证主义者将法律视为一个封闭的体系，他们心中的法律只是国家的制定法，他们虽然主张法律应该将全部的生活事实纳入其规范领域，但是，也认为总是存在着法律无法企及的领域，这就属于法外空间。他们承认法外空间的目的在于防止恣意扩张法律的范围，限制法律对个人生活的干预，从而实现对自由的保障。自然法学者则主张，对一切人类行为都可以根据客观、普遍有效的行为准则（自然法）判断对错，他们心中的法除了国家制定法之外，还包括习俗、道德、村规民约等非制度性规范，故在他们看来，不存在所谓的法外空间。由此可见，两种观点背后根本的分歧在于对什么是法律的认识存在不同的看法。正如我国学者王钢所言，如果立足于传统自然法学说或者极端的评价规范说，几乎可以认为法并不存在无法逾越的外在边界。相反，如果从法律命令说、行为规范说或者缓和的评價规范说来看，就存在着法律依据自身属性无法企及的法外空间。

基于此种认识，王钢的结论是：应当肯定法外空间的存在，但是，在现代法秩序背景下，法外空间的成立范围极为有限;除了那些法律依其性质无法涵括的范围之外，难以再承认法外空间。

笔者赞同王钢的这一基本判断，在我国实施全面依法治国战略的现实背景下，应当承认仅仅存在范围非常有限的法外空间。例如，不需要或者不适宜用法律来规范的生活事实。有鉴于此，笔者反对司法机关不受限制地将法外空间的范围任意扩大，即使我国学界普遍认为属于法外空间的纯粹情谊行为也并非完全不受法律调整，情谊给付造成他人损害无疑也应受侵权法调整。因此，学界甚至有人主张情谊关系也应当界定为法律关系。

其次，法院不能将法无明文规定的生活事实认定为法外空间。“曹文”的错误之一就在于先入为主地认定“悼念权”纠纷由于法无明文规定，即属法外空间，但是，对法外空间理论颇有研究的阿图尔·考夫曼就曾明确指出，几乎所有的法律外行人将法外空间理解为一个法律规范之外的领域。相反，他主张法外空间并非意指“法律没有规定”，而是指“法律没有评价”。所谓法律没有评价，是指法律对于这个空间内的行为或对象并非漠不关心，但却出于法律政策方面的考虑或者由于其他原因不对之进行价值评价。在这一空间内，行为人可以自由地根据自己的良知和价值观念决定自身的行为，法秩序则对行为人的决定不置可否，只是单纯地加以接受。

在民法领域，根据“无法律评价”的法外空间理论，法律对诸如个人吃饭、睡觉、散步等不会产生任何法律后果的行为当然将不会评价为“合法”或“违法”，而是放任其行为在法律调整范围之外，故被称之为法外空间。这就要求司法机关对此类不会产生任何法律后果的行为或者当事人不具有创设法律关系意图的协议所产生的争议不予受理。理论上之所以要主张这种法外空间的存在，目的在于抵制法律的无限制扩张，故法外空间理论的肯定论者大都主张法外空间是不应该由法律进行调整的领域，因为如果任由法律对所有的生活领域予以调整，将可能导致法律对社交生活的“殖民化”，并且将使得社会生活规则被破坏殆尽。

然而，正如德国法学家拉德布鲁赫（Radbruch）所言：“法秩序的本质决定了其包罗万象的性质。法律不可能只对一部分事务加以规制，因为其在选取一部分人际关系加以规制的同时，就已经对其他部分——正是通过排除法律影响的方式——表明了态度。”换言之，法律对于所有的生活领域都事实上给予了“评价”，虽然现实中确实存在欠缺法律规定的情形，但这纯粹只是法律有意识地自我限制的结果。法律所涉及的对象涵括人们生活的全部，没有任何事实、结果或状态不能被纳入法律评价的范围，不能分析其直接或间接造成的法律后果。

即使是散步、饮食、睡觉以及人际交往等公民日常行为或事务其实也并非游离于法律规制范围之外。一个典型的例子，如在我国司法实践中大量发生的“共同饮酒人侵权案”中，社交饮酒本属于法律不予评价的领域，但是，一旦社交饮酒过程中，有人因饮酒过量或酒后驾车遭受意外伤害或死亡，社交饮酒就会被纳入侵权法的评价。总之，即使我们承认的确有法外空间的存在，也不能认为“法无明文规定就意味着法外空间”，只有“法律没有评价”的事项或行为才能归属于法外空间，而这样的法外空间即使存在，其范围也极其有限。本文案例所引的“悼念权”纠纷显然不能因其没有制定法的明文规定而纳入“法律没有评价”的法外空间，因为所谓的“悼念权”在我国属于一种习惯性权利应当没有争议，而我国《民法典》授权法院在没有制定法明确规定的情况下可以适用习惯裁判具体案件，这表明我国立法已经将“悼念权”纳入了“规范评价”。

事实上，由于民事生活的无限多样性和复杂性，使得立法不可能将所有的民事生活领域都纳入其明确规定之中，特别是不可能都纳入其民事立法的概念体系之中，尽管概念法学曾经试图这样做。因此，当遇到法律没有明文规定的情况时，法院就不能以“法无明文规定”为由将其排除在法律的调整范围之外。如果这样，新情况、新问题的出现都可以被排除在法律的调整之外，法律适应社会发展变化的能力将完全受到禁锢。法院正确的做法应该是主动承担起法律解释的责任和释法风险行使其自由裁量权，就某待决事项或行为是否为法外空间从“法律评价”的视角通过法律解释来确定，而且某待决事项或行为能否为“法律所评价”不能只拘泥于法律文本的字面含义去探寻法律的意图，还应当采用法学方法论上公认的解释方法如文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等去探寻法律对所涉事项或行为是否有“评价”。就本文所讨论的“悼念权”案例来说，法官不能以法律没有明确规定“悼念权”这一概念就主张其属于不应由法律调整的法外空间。

三、习俗、道德调整领域不属于应然的法外空间

“曹文”主张“悼念权”所涉事项为法外空间的另一个理由是习俗、道德调整领域从应然的角度来说属于法外空间，故法律不宜进行干预。“曹文”明确指出，“悼念权”所涉事项“传统上，人们普遍接受此权益属于道德权益，归属法外空间”。二审法院也是以原审原告“所主张事项为社会风俗及习惯道德规范所调整”为由驳回了原告的起诉。之所以会有如此理解，根本原因在于误解并盲目推崇法律与道德相区分的“分离命题”，即法律与道德应该严格区分，司法者的职责是适用法律而不能适用道德规范。

“曹文”明确主张“法律的归法律，道德的归道德”“法律和道德必须各司其职，法律对道德领域的介入不仅无法挽救道德，还可能会适得其反。”但是，“曹文”并没有从正面去论证“悼念权”为什么只能受习俗、道德调整，只是从反面说明了“悼念权”由法律调整具有的“副作用”，例如，从法社会学的角度看，“悼念权”很难构成必须由法律调整、并且能够得到强制性判决的“人格权利”;从法经济学的角度看，“悼念权”不应通过诉讼进行救济;从司法实践情况看，此类案件真正进入诉讼并做出判决的案件屈指可数。

本文认为，将“悼念权”案件纳入法律调整的所谓的“副作用”也许的确存在，但是它不能成为“悼念权”所涉事项只能受习俗、道德调整的决定性理由。如果要坚持“悼念权”所涉事项只能由习俗、道德调整，就应该对这一结论进行正面论证。遗憾的是，二审判决和“曹文”都没有进行正面论证，而是先入为主地坚信法律与道德“分离命题”的绝对真理性。然而，事实并非如此。法律与道德的“分离命题”只是法学史上极端法律实证主义学派提出的一种理论学说，在特定的历史时期对司法实践产生过较大的影响。但是，从来就没有被当成绝对真理看待过，后来也受到过广泛深刻地批判，今天的民事司法实践中大都不再将其当作一条必须遵守的法律原则予以坚持。笔者认为，我国法院也不应该将其视之为颠扑不破的真理予以坚守，特别是不能动辄以习俗、道德调整领域不受法律调整为由而实现拒绝审判的目的，相反，应该认为《民法典》第10条表明立法已将道德、习惯调整的事项纳入了法律规范调整的范围之内，或者至少可以认为我国的立法规定已经授权法官在没有法律明确规定或者不违背法律原則的情况下可以适用道德、习俗规范作为具体案件的裁判依据。

在法律实证主义盛行的时代，法律与道德的“分离命题”坚持认为，法律和道德之间没有必然（即概念上）的关系，即便法律体系毫无道德可言却依然有效。“刚性（hard）”或“排他性（exclusive）”的实证主义甚至认为，如果一个法律体系在它的成文规则中包含任何道德，如果法院在其法律渊源序列中承认任何道德，那么，这个法律体系就是不融贯的。

同时，法律实证主义还认为，法治就是法律主治，法官要严格依法审判，司法权是一种有限的国家权力，不能僭越立法权的界限，不能为社会制定规则，不能主动提起诉讼，当事人的权利主张若无法律依据就不能进入司法的诉讼程序。

他们坚持认为，只要能彻底区分司法权与立法权，那么法律就归属于法院，而道德则归属于立法。而且成文法可以制定得如此全面和完善，以至于法官只需为手头的案子准确挑选出预先制定好的规范，然后机械地适用它就行了，无需考虑规则的正当理由。换言之，法律实证主义为了追求包罗万象、体系完备的实证法体系，维护法律的稳定性和安定性，强调法律内部体系的自洽性，所以，只好拒绝将法律的合理性问题交给道德进行评价。这样，在逻辑上必然主张“法律的归法律，道德的归道德”这一“分离命题”。如果允许法官适用道德规范裁判案件，由于道德内容的不确定性容易引发争议，从而导致法官滥用自由裁量权，最终导致立法权威的削弱，动摇法治的根基，因为“所有使用人类语言的人在说到‘道德时，对‘道德这个概念并没有完全一致的理解。”

然而，历史已经证明人们追求包罗万象、体系完备的实证法体系的理想已经落空，排除道德评价之后的实证法自身无法为其提供一个合法性的基础导致法律实证主义饱受争议，禁止法官适用道德规范裁判案件从而导致个案裁判的实质不公，甚至导致法院裁判的机械、僵化，严重挫伤法官的创造性，阻碍法律的发展，这些弊端促使人们对法律实证主义进行了反思和批判。例如，罗斯科·庞德指出19世纪的法律实证主义者“不惜一切代价寻求抽象的一致性、形式的可预测性以及外在的确定性，对结果却漠不关心。因而，道德与法律再次形成了对立。”他告诫法律人：“法律规范有时与道德相左，或许有时必定与道德相左。但是，这种情况并不值得法学家们引以为豪。就法律来说，这种情况也不是一种美德。”

美国当代法理学家德沃金认为，人们不仅享有法律明确规定的权利，而且享有法定权利之外的权利，法定权利有条文的规定和司法的确认，属于制度性权利;而公民还享有许多非制度性权利，它们来源于人的尊严与平等，这些权利属于公民的背景权利，这些权利将证明对这些行为的要求是合理的。当法律规则和道德看起来互相矛盾时，法律必须权衡所有有关的原则。而不应该机械地服从法律规则。法律原则允许我们把法律思想和道德思想联系起来，它们允许我们保证我们的法律发展和道德发展携手共进。

总而言之，现代西方法理学已经完全抛弃了法律实证主义者那种僵化的法律与道德的“分离命题”，我国法学界对此进行反思和批判的学者也不在少数。例如，有学者指出，由于法律的滞后性与有限性，法律不可能考虑到所有的权利，在碰到法律没有规定的权利而司法者又必须做出决定时，必须超越法律权利，向道德权利发展，并以此明确权利的道德性。特别在当下的我国，相对弱势的道德规范令人们产生了社群难以继续保持共同意志的危机感，本能地试图以法律强制恢复失落的道德，希求以法律保障道德权利的实现，强制道德义务的履行，各种新型的权利主张直接体现了公民试图借助法定权利的法律强制力将道德权利上升为法定权利的主观愿望。笔者认为，我国的司法机关不能对此无动于衷，这就要求法官放弃法律实证主义关于法律与道德“分离命题”的极端观点，努力在法律与道德之间找到很好的契合点，发挥法官的创造性，推进法律的发展。诸如“悼念权”之类的新型权利之所以近年来不断被引入司法诉讼，一个很重要的原因是这些诉讼当事人之间都存在较大的矛盾纠纷，通过道德伦理规范进行调整的路径已经遇到了障碍，或者是当事人对调整所涉事项的道德伦理规范不予认可或者失去了信心，希望通过法律的途径为自己“讨要说法”，此时，法院不能武断地将其认定为应然的法外空间而拒绝审判，应该尽可能将其纳入“法内空间”对当事人的诉求进行回应。事实上，如前所述，对于与本文所讨论的“悼念权”类似的同类案件，我国司法实践中，有许多法院已经做出了肯定性的判决，这表明我国法院内部对“悼念权”诉讼并非一概以其不应为法律所调整而拒绝审判。

四、不构成法律漏洞不能认定为法外空间

大陆法系民法学方法论上，法外空间理论与法律漏洞理论密切相关，相应地存在两种不同的法外空间学说：一种学说认为，法律应无漏洞，未被法律所包摄的应该就是法外空间，这种观点被概括为“法内空间”与法外空间二元并立说;另一种学说主张，只有排除法外空间后，违反法律计划的不圆满性才构成法律漏洞，这就是“法内空间”、法外空间与法律漏洞三元并立说。二元并立说以不承认法律漏洞的存在为前提，是极端法律实证主义的产物，早已被法学界和现代司法实践所抛弃。三元并立说正确地理顺了“法内空间”、法律漏洞和法外空间三者的关系，对于“法无明文规定”的案件的法律适用发挥了有效的指导作用。

三元并立说建立在如下幾个认识前提之上：第一，法律漏洞不可避免地存在。民事生活的复杂性和无限多样性与成文法的局限性这一客观矛盾决定了法院在案件审理过程中必然会碰到“无法（实证法）可依”的情况，由此导致立法应该规定但没有规定的法律漏洞不可避免地存在。第二，“无法可依”的情况不一定都构成法律漏洞。它有可能是立法应该规定而没有规定的情况，即法律漏洞;也可能是不应该或不宜由立法进行规定的情况，即法外空间;还有可能是“法律的有意沉默”。但是，某种事项或行为究竟是法律漏洞还是法外空间，抑或“法律的有意沉默”，法院必须探究立法者的意图，应该通过法律解释予以认定。第三，填补法律漏洞既是立法授予法官的一项权力，也是法官应该履行的一项法定职责。法官不能以法无明文规定为由拒绝审理民事纠纷是所有文明法治社会所普遍承认的法律原则，如果“法院简单地以‘于法无据为由，而不进一步去斟酌牵涉到的相冲突的利益，便径予驳回，则不但该法院之裁判的说服力会受到减损，而且难免不自觉地流于形式，或陷入传统的成见。这些对审判素质的增进，法律文化的累积都将有不利的影响。”

因此，当法条未有适当的规定可资援引时，在私法上，仍须就案情找出正确的法律（实质意义上的法律，Recht）。但是，这种“找法”的权力以法官被授予填补法律漏洞权为前提，同时，法官这种“找法”的权力不可不加以限制。否则，必将导致法官滥用“法律漏洞填补权”将不需填补的“法内空间”和不能填补的法外空间予以填补或者将本应填补的法律漏洞拒绝填补。为了解决这一两难问题，民法方法论上的法外空间理论，要求法官将法律漏洞与“法内空间”、法外空间进行区分，对法官有权填补法律漏洞要积极履行填补义务，而对无需填补的“法内空间”和无权去填补法外空间则不应予以填补。同时，也不能将本应归入法律漏洞的事项而随意将其归入法外空间从而实现拒绝审理的目的，更不能将法律已经有规范的“法内空间”误认为法外空间而拒绝审理。

首先，应该通过法律解释的方法从“法内空间”去寻求解决该案件的法律依据即请求权基础。只有在借助解释的手段也不能从法律中找到一种客观求实的解决办法时，才能认定存在着某一种法律漏洞。而且，法律解释不仅仅意味着寻找字句背后的意义，而且还意味着：从字句所涵盖的各种不同的意义当中，选出正确的和决定性的意义。通说以“可能的文义”为标准，法律在经过解释后如对某生活类型尚无答案，则法律对该生活类型即有“不圆满性”。就本文讨论的“悼念权”案件而言，如果运用法律解释的方法，笔者认为：第一，可以将其解释为一种习惯性权利，因为我国《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律规定;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这意味着《民法典》保护习惯性权利，尽管学术界对“悼念权”的内涵没有形成统一的共识，但是，都不否定“悼念权”为一种习惯性权利，即得到风俗习惯认可和支持的权利。第二，还可以将“悼念权”解释为《侵权责任法》第2条所规定的“民事权益”《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权……等人身、财产权益。”，因为通说认为《侵权责任法》第2条规定了我国侵权法的保护对象包括明确列举的“民事权利”，也包括未明确列举的“人身、财产权益”，而且，立法者认为，区分权利与利益很困难且权利和利益又可以相互转换，所以，对于哪些具体的“人身、财产权益”属于该条所规定的“民事权益”，可由法院在具体的案件中决定之，当然，法官不能根据自己的主观意愿恣意地决定，而是应当“妥当平衡行为自由保护与权益保护之间的关系，从而选择妥当的解释方案。”第三，还可以将“悼念权”解释为《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号）第1条第（三）项规定的“人格尊严权”，因为“人格尊严权”的内涵和外延非常广泛，将“悼念权”这种精神性权利解释为“人格尊严权”应当不会被大多数人所否定。总而言之，通过法律解释的方法完全可以在“法内空间”找到“悼念权”案的裁判依据，故完全没有必要也不能认定其为法外空间。

其次，应当理顺法律漏洞与法外空间的关系。通常认为，法律漏洞是指“法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定。”法外空间是指法律管不着的，或不需要用法律，或不适宜用法律来规范的项目，由于这些项目本来就不应当被法律所规范，因此法律对它们未作规范这件事便无违反计划性，从而也不构成法律的漏洞。

简言之，法外空间是不能或不应规范的民事生活类型;法律漏洞是应该规范而没有规范的民事生活类型，二者的共同点是法律都未对其进行规范，主要区别在于法律对前者未规范不违反立法的计划性，因而不能由法官去填补法外空间，而法律对后者未规范则违反立法计划性，需要法官填补法律漏洞。由此可见，从概念上区分法外空间与法律漏洞并不难，但是，在具体的案件中，要准确地判断出该案件所涉事项是法律漏洞还是法外空间并非易事，因为并没有一条清晰可见的界线对二者予以区分。民法方法论上通常认为，区分法外空间与法律漏洞的关键因素在于是否违反立法计划性。所谓违反立法者的计划，系指与立法者的初始意图相悖，法律出现的欠缺并非立法者有意的安排，故违反立法者计划的“不圆满性”构成法律漏洞;而法外空间本来就不应当被法律所规范，因此法律对它们未作规范这件事便无违反计划性，从而也不构成法律的漏洞。

因此，是否违反立法计划就成为区分法外空间和法律漏洞的实质性标准，但是，应当注意的是，违反计划性的概念，主要是依法秩序之内在目的来界定，绝不能只从立法文本字面意思去判定。就我国民事立法未明文规定“悼念权”是否构成法律漏洞这一问题，需要根据我国民事立法所确立的民事法律规范秩序的目的来确定，而不能拘泥于对法律文本的文义解释。如前所述，虽然我国民事立法及其司法解释都没有明文规定“悼念权”这一概念，但是从我国民事立法关于民事权利保护的立法宗旨和原则、《民法典》第2条及第10条、《侵权责任法》第2条、《最高人民法院关于人身损害精神赔偿若干问题的解释》第1条等规定，都可以推断出“悼念权”事实上已经被纳入我国民法的保护范围，因而不能将其认定为法律漏洞，更不能认定为法外空间，應当将其解释为“法内空间”的范围。具体而言：第一，立法目的的探究应当从文本自身出发。

我国《民法典》第2条规定了我国民法的调整对象为平等主体之间的人身关系和财产关系。《民法典》第2条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”从司法者的角度看，虽然应当意识到存在不属于我国民法调整的“平等主体之间的人身关系和财产关系”的法外空间，但其范围应由立法和司法解释确定，而不能由法官凭主观确定，因此只要不属于立法和司法解释明确确定的法外空间，就应当认为原则上应纳入民法的调整范围。第二，从我国民法对新型权利保护的实践来看，许多新型权利都是首先在司法审判中得到确认之后才被司法解释和立法予以明确追认，如隐私权、死者名誉权等。第三，从我国民事立法和司法解释确立的民事权利保护法秩序也可以推出我国民法对于新型权利的保护是授权法院进行自由裁量，只不过法院的自由裁量不是毫无限制，这可以从我国民事立法关于民法基本原则的规定、法源的规定以及一般条款的规定可以推出。

实际上，“曹文”也试图区分法外空间与法律漏洞，其结论是：虽然我国法律对于“悼念权”没有规定，因而“法律存在欠缺”，但是，这是立法者有意为之，立法者并非不能通过立法有效进行规范，而是认为不应由法律进行调整，所以，“悼念权”属于法律不应介入的领域，即法外空间，我国关于“悼念权”的法律没有漏洞，法官无补充法律漏洞之义务，只需驳回原告起诉即可。从支撑其结论的理由来看，“曹文”认为，判断法律是否存有漏洞应把握两个特征：一是法律是否存在欠缺;二是该欠缺是否与立法计划相悖。对于前者，“曹文”认为，“法律如果对于应当受到其保护的利益没有给予相应的规定，而导致该利益无法寻求法律救济，则法律于此显现出‘不圆满性”，即法律存在欠缺;对于后者，“曹文”认为，“需要考察立法者的计划”，并认为所谓立法计划，是指“从法律的立法目的考量其应当作出规范设计”。违反立法者的计划系指与立法者的初始意图相悖，法律出现的欠缺并非立法者有意的安排。反之，“法律出现的欠缺”如属立法者有意的安排，就不是“法律漏洞”，而应当认定为法外空间。就本案所讨论的 “悼念权”而言，“曹文”认为“悼念活动并非新生事物，此類纠纷与其他家庭纠纷一样，司空见惯，立法者对此不可能无法预见。但是，现行法律、司法解释均未有提及此权利，可见，立法者并非不能通过立法有效进行规范，而是认为不应由法律进行调整”。故“悼念权”应认定为法外空间，不受法律调整。简言之，“曹文”的结论可以简化为：法律没有关于“悼念权”的明文规定不构成“法律漏洞”，而是立法有意将其作为法外空间留在法律调整之外。然而，“曹文”的论证逻辑存在以下三点值得质疑的地方：

第一，“曹文”认为法律未明文规定“悼念权”即表明法律具有“不圆满性”的观点属于典型的极端法律实证主义观点，因为事实经验已经证明世界上再完备的立法都不可能将所有的民事生活类型都纳入其“明文”规定之内。现代民法理论大都认为，法律除了法律规则之外，还有法律原则，法律规则未纳入规范的事项或行为完全可以纳入法律原则的规范之下。如果认为法律仅仅因为没有规定“悼念权”这样的概念就认为法律存在“不圆满性”，这是对法律“不圆满性”的一种极其狭隘的理解。而且，法律除了制定法，还包括习惯法，特别是在我国《民法典》第10条已经明确承认习惯法的补充性法源地位的情况下，对某一生活类型，即使制定法从未加以规定，但只要有习惯法对其进行规范，从而对该类型之规范上的问题能提出规范上的答案，则法律对该生活类型自然也无所谓的“不圆满性”。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第294页，注释[14]。何况，还可以通过对现行法秩序的解释找到此类生活类型的规范依据。

第二，“曹文”关于“违反立法计划性”的论证逻辑并不严谨。“曹文”从“悼念活动并非新生事物”推出“立法者不可能无法预见”，再推出立法者的意图是“不应由法律进行调整”。笔者认为这一论证逻辑并不严谨。首先，悼念活动并非新生事物，但是“悼念权”诉讼对我国立法者来说确属“新生事物”，立法者完全有可能无法预见，当然也有可能预见到了而有意不进行明确规定，不过，立法者不进行“明确规定”不等于未将其“纳入规范”。其次，即使属于立法者能够预见到的事项，也不能推出立法者的意图是“不应由法律进行调整”，也许立法者的意图是：立法不做明确规定，通过立法原则、概括性条款等立法技术将某些没有完全把握的问题授权司法机关去处理，即“法律有意的沉默”。这种情况，学术界称之为“认知的漏洞”，即立法者在其制定系争的法律时对系争的规范上之不圆满状态已有认知。一个认知的法律漏洞的发生，通常是因为立法者认为系争问题的规范最好让诸司法机关，在学术界的支持下来逐步完成，以免由于操之过急，而作出不成熟而又僵硬的规范，以致妨碍法律体系之进化。笔者认为，将“悼念权”问题解释为这种“法律的沉默”更有利于法律的发展，也更有利于“悼念权”纠纷实际问题的解决。

第三，更不能赞同的是，“曹文”错误地认为我国民事立法没有“明文规定悼念权”因而不构成“法律漏洞”，就应属法外空间。这一论证逻辑与前述三元并立说明显不符，因为根据三元并立说，不构成法律漏洞，完全有可能属于法内空间，而不必然就构成法外空间。

五、法外空间的决定权属于立法而不属于司法

“曹文”引用了我国台湾地区民法学者黄茂荣先生的观点，指出“至于何种生活事实属于法外空间，则应当由立法者来决定”。这意味着某一待决事项或行为是否应归属于法外空间的决定权在立法者，而不在法院。这是为了贯彻私法自治这一民法的核心理念，对于“法无明文规定”的事项或行为原则上应该尊重当事人之间的意思自治，对于民事主体的权利诉求原则上都应该纳入民法予以规范评价，而且，法官不得以“法无规定”为由拒绝审判的原则也应该得到我国司法机关的认同，这就决定了司法机关不能在没有立法依据的情况下，将待决事项或行为排除在法律规范的范围之外。此外，如果听任法院决定待决事项或行为是否为法外空间，由于“法外空间概念的多面性与不确定性必将造成法律适用上的困难，更是蕴含着将论者个人的法律与道德观念宣称为法律原则的危险。最终必将损害法律的安定性”。

令人遗憾的是，“曹文”虽然已经意识到了法外空间决定权在立法者，但是，它并没有为“悼念权”所涉事项属于法外空间这一主张寻找明确的立法依据，只是从我国立法未明确规定“悼念权”这一概念推导出立法者有意让其成为法外空间的结论。如前所述，这一推理的逻辑并不严谨，反而陷入自相矛盾之中。二审法院虽然未使用法外空间这一概念，但是其先入为主地认为“习俗、道德调整的事项不应由法律规范进行调整”，故原审原告的“起诉并非人民法院受理民事诉讼的范围”。

由此可以看出，这与“曹文”通过认定“悼念权”所涉事项属于法外空间具有异曲同工的作用，只是二审法院没有意识到“人民法院受理民事诉讼的范围”之决定权应该在立法机关，而不在法院。笔者虽然认为，“人民法院受理民事诉讼的范围”之决定权不属于司法而属于立法，但是，在我国，由于最高人民法院的司法解释事实上具有准立法性质，故我国最高人民法院事实上享有“人民法院受理民事诉讼的范围”之决定权。然而，即便如此，根据我国《民事诉讼法》等相关立法以及相关司法解释，我们也无法得出“习俗、道德调整的事项”不属于“人民法院受理民事诉讼的范围”这一结论。

第一，《民事诉讼法》第119条虽然规定了民事起诉的条件之一为应该“属于人民法院受理民事诉讼的范围”，但是，对于人民法院受理民事诉讼的具体范围，我国相关立法和司法解释都没有明确的肯定性规定。而且，《民事诉讼法》第123条规定“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。”这从立法上肯定了诉权的法律地位，而且在法理上，诉权更被视为一种宪法上的基本权利。这就使得法院在审查起诉阶段一方面必须依法保障当事人的诉权，对符合条件的起诉必须受理，另一方面又需要对当事人的诉讼是否属于人民法院的受理范围在没有明确立法依据和标准的情况下做出决定。这使受理诉讼的法院陷入两难境地。在此种情况下，法院应该探求立法的目的和立法精神，对“民事诉讼受理范围”做立法目的解释，而不能对字面意义作无限制地扩张解释。

第二，法院若要探究“民事诉讼受理范围”的立法目的，首先，应该纳入考虑的是《民事诉讼法》第3条关于民事诉讼法的适用范围的规定，即“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”这意味着由于平等民事主体之间的财产关系和人身关系引发的民事诉讼都可适用《民事诉讼法》，除了范围极其狭窄的法外空间。其次，考虑到《民事诉讼法》第123条关于民事主体诉权保障的规定，应该可以推断出立法关于“民事诉讼受理范围”的立法目的在于最大程度地保护当事人的诉权，最小范围地限制民事诉讼的受理范围。再次，根据《民事诉讼法》第119条的规定，可以推知立法虽然对于民事诉讼受理的范围并非毫无限制，但是，限制是有条件的，这些条件主要体现在《民事诉讼法》第124条（一）、（二）、（三）项所规定的情形，这些情形是立法为了在民事诉讼和刑事诉讼、行政诉讼、仲裁以及其他争议解决机关之间进行职能分工而进行的案件受理范围的划分，都不是以否定当事人的诉权为目的。由此可以推知，以“不属于民事诉讼受理范围”为由否定当事人的诉权与立法目的相悖。最后，在我国司法实践中，确实有最高人民法院的司法解释对民事诉讼受理范围进行限制的规定，根据学者的研究可知，我国《民事诉讼法》相关司法解释对不予受理范围的规定共有22个条文，对不同情形的起诉行为进行了否定，但是，司法解释的所有这些规定均没有涉及到对《民事诉讼法》第119条“属于人民法院受理民事诉讼的范围”的进一步细化、具体化的列举，而且，这些司法解释的规定都不涉及到对诉讼主体诉权的剥夺。由此可以推定立法上“属于人民法院受理民事诉讼的范围”这一概括条款并非一个受理民事起诉的具体条件，只应该理解为受理民事起诉的原则性条件，其主要作用在于指导受理民事诉讼的法院理顺法院之间以及法院与其他纠纷解决机关之间的职能分工，防止上下级法院之间以及法院内部的审判重复或缺失。司法实践中，法院即使要以“不属于人民法院受理民事诉讼的范围”为由对某一起诉不予受理，也不能笼统地对这一立法规定加以援引，还必须找到立法和司法解释的具体规定作为裁定的依据。

第三，虽然我国许多实体法及其司法解释的确有对某种类型的纠纷不予受理的规定，例如，《劳动法》《劳动争议调解仲裁法》《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》对有关劳动争议不予受理做出了规定;《土地管理法》《森林法》《林木林地权属争议处理办法》等立法及相关司法解释，将自然资源权属、农村土地承包经营引发的争议，排除在民事诉讼受理范围之外。但是，这些不予受理的规定多是为了适应我国多元纠纷解决机制的职责分工需要而做出的规定，并不以剥夺或削弱当事人的诉权为立法目的，而且，是以明确立法的形式将某种类型的纠纷排除在民事诉讼的范围之外。由此可以反推出，立法并未授权受理诉讼的人民法院可以自主决定受理民事诉讼的范围。受理诉讼的人民法院如果要将某种类型的纠纷如本文讨论的“悼念权”纠纷排除在民事诉讼的范围之外，必须有明确的立法依据，至少要有明确的司法解释依据。

第四，值得注意的是，我国司法实践中，法院以不属于民事诉讼受理的范围为由裁定不予受理的案件尚不在少数，一些地方法院通过不予受理将其认为是可诉性模糊的案件、敏感性案件、容易上升为信访的案件等排除法院审判的范围之外，但是，做出此类裁定的大多数法院都会引用最高法院的解释、答复、批复、指示、通知等文件规定为依据，理由虽然比较宽泛，如“因政策性问题形成的纠纷”“属于历史遗留的问题”“群体性敏感事件”“单位或团体内部纠纷”“法律没有规定的新问题”“与刑事犯罪有关的民事案件”等。

然而，在这些依据中，我们并没发现有关道德、风俗和习惯性事项不属于民事诉讼受理范围的规定，更没有发现所谓的“悼念权”纠纷应该不予受理的规定。尽管有学者主张：对于一个民事起诉，法院在判断是否受理时的依据应当是“法律”而不包含“最高法院的司法解释”和“地方法院的内部规定”，試图以此来阻却依据非法律规定作出不予受理裁定妨害当事人的诉讼权，并且建议立法明确规定各地法院不得以“不属于法院受案范围”为由拒绝受理案件，以规制法院滥用主管范围的权力。笔者以为这当然是值得追求的一种理想状态，但是，在我国当前的司法体制下，特别是在立法并不完善的情况下，最高法院的司法解释对于民事案件受理范围作出细化、具体化的规定起到了限制法院滥用自由裁量权的作用，应该值得肯定。这也就要求受诉法院在没有立法和司法解释明确规定的情况下，不能自主决定“民事诉讼的受理范围”，尤其不能以“不属于民事诉讼受理范围”为由剥夺起诉人的诉权。本文讨论的“悼念权”案例，二审法院的裁定，就属于这种情况，因而是错误的，无疑属于对立法权的僭越，也是对当事人诉权的剥夺。

Abstract：Currently， there are two contrasting positions， namely positive and negative， to litigation concerning Rights to Mourn in judicial practices by courts in China. Those in favor of the Theory of the Lawless Space advocates that as the Rights to Mourn are not stipulated explicitly in legislation， hence， disputes concerning them should fall into the sphere regulated by customs and ethnics and they are excluded from the Lawless Space. Therefore， disputes concerning Rights to Mourn are not the subjectmatter of civil litigation in the Peoples Court in China. The author holds the view that the mode of judicial thinking mentioned above is a misunderstanding of the Theory of Lawless Space and it lacks of necessary reasoning in judicial decisions; also， it doesnt rationalize the relationship among the Lawless Space， the Sphere inside the Law and the loopholes of laws. On the contrary， the author holds the opinion that those are not explicitly stipulated in law does not fall into the Lawless Space and those regulated by customs and moral values is not necessarily the Lawless Space; those are not regarded as legal loopholes does not fall into the Lawless Space and it should be determined by the legislation process， not by the judicial process.

Key Words：  lawless space; legal loopholes; right to mourn; new type of right

本文责任编辑：董彦斌

青年学术编辑：任世丹