中立帮助行为的研究

2020-07-30刘家平

青年生活 2020年27期

关键词：法益

刘家平

摘要：传统的观点在中立性的帮助行为的立场上，只要是客观上具备促进他人的犯罪，行为人对此具有明知，就应该把其作帮助犯进行处罚。随着经济和网络的发展，中立性帮助行为显然是处于递增的状态，这样不加区分的处罚会过于限制公民的自由。为此，对于中立性帮助行为应以客观归责理论和职业相当说为标准。首先，探讨是否制造了法所不允许的危险;其次，探讨是否违反职业相当性;最后，在探讨危险升高是否处在规范保护目的之内。在该三项标准阶层性判断，才应肯定中立帮助行为的可罚性。

关键词：帮助行为;中立帮助行为;法益

一、问题的提出

我国对帮助犯的定义并没有在刑法中明文规定，但学术界都对帮助犯有所研究。所谓帮助犯，是指“帮助正犯，是帮助犯。成立帮助犯，要求有帮助行为与帮助的故意，共犯从属性说还要求被帮助者实行了犯罪。”

随着时代的发展变化，帮助行为中有一些看似中立但却对正犯的故意犯罪起着促进的作用，但对此应做如何处理，学术界尚无定论。中立行为理论起源于德国学者所设的经典案例。该案例所涉及到的问题是中立的帮助行为是否可罚而对该中立的帮助行为进行处罚的依据又是什么呢？传统的观点认为，“只要行为促进了正犯行为及其结果，即客观上具有因果关系，并且行为人对此明知而持希望或者放任态度，即主观上具有帮助的故意，就成立帮助犯。”倘若按照传统的观点，对于大多数中立性帮助行为定性，大部分都可能被认为是帮助犯。对于当今社会的经济发展、人权的保障，还有刑法的谦仰性，都不应该将一些可能中立性的帮助行为定性为帮助犯。许多中立性的帮助行为就隐藏在人们的平时生活中，假使对此而认定为帮助犯的话，势必会造成人们日常生活的萎缩，而国民对一些中立性帮助行为的可预测性也不复存在。反过来说，如果将所有的中立性的帮助行为都认为是不可罚的话，那么就会有一些造成严重法益侵害的中立性帮助行为，而不被处罚。那么刑法有关于法益保护功能，就不能发挥出来。势必会被一些犯罪分子利用中立帮助行为而对国民的利益进行侵害，从而逃脱刑法对他们的制裁。因此，司法上对中立帮助行为进行界定成为了一个难题，也是一个重要问题。

在前两年的快播案，无疑是最近两年所要探讨的热门案件。无论是司法工作人员、法律学者，还是普通的人民群众都在探讨深圳快播公司对该中立性的帮助行为能否构成犯罪。但是，各行各业对于该案件的争议并没有由于该案的结案而停止。

按照我国法条以及相关的司法解释的立场来看，德国学者所提的上述案例无疑可以评价为共同犯罪的帮助犯。从客观上来看，B进入菜刀店，五金店老板A立即把菜刀卖给B，B使用菜刀将C杀害。五金店老板A立即将菜刀卖给B的行为，无疑是对正犯B行为是起到促进作用。从主观上来看，B和C刚开始在五金店的门口进行争斗，而B进入菜刀店购买菜刀的行为，有很大的概率是為此进行行凶，这是五金店老板A清楚地意识到的，从中可以推断出五金店老板A主观上是存在着明知的。所以，由于该立场，该案例是可以评价为共同犯罪的帮助犯。又如在一个小镇上，A是一个镇上众所周知的惯偷，而B是一家锁店的老板。一日，A到B的店里买了一些开锁的工具，然后A利用在B处购买的工具成功进入C进行盗窃。如果从上述的立场来看，客观上，A利用在B处所购买的开锁工具，而成功的进入了C家进行盗窃。B卖工具给A的行为，无疑是对A的正犯行为是起到了促进的作用。主观上来看，A是一个众所周知的惯偷，对此很有可能将此工具用来进行盗窃，从中是可以看出B在主观上是存在着明知的。为此，B也能够评价为共同犯罪的帮助犯。

从中，我们很自然的会陷入反思，上述的行为很明显具有一定的业务性或者是日常生活中的行为，而很有可能会促进他人犯罪，从而被评价为犯罪。为此，可能会显得不大妥当，会限制人民的生活自由，会给与人们不知道何时会受到刑法的处罚而感到恐惧。正如黎宏教授所说的那样，“不仅给每个日常生活中的普通人强加了一份防止犯罪的警察义务，还会使当事人产生因为运气不好而成为罪犯的心理，难收对其惩罚改造之效。”因此，对中立帮助行为进行正确的界定不仅仅是各国的难题，也是我国所面临的难题。

二、中立帮助行为的现有理论处罚依据及其评价

对中立性帮助行为下了定义，使我们更加清楚底认识中立性帮助行为，接下来要讨论中立性帮助行为为什么可罚，而对其可罚性问题讨论上存在现有哪些理论依据。对于中立性帮助行为可罚性问题上，历来就存在着全面可罚说以及限制可罚说。全面处罚说认为，“只要符合传统帮助犯的成立条件，即具有因果关系与故意，就应以帮助犯进行处罚。”“对于中立帮助行为的成立问题，全面肯定其成立帮助犯无论是在德日的判例还是通说都是处于少数说的地位。现如今，为了对帮助犯进行限缩，判例和通说大部分都是采取限制说。”全面处罚说之所以得不到学者的支持，这是因为“如果单单是为了对帮助犯进行处罚，而对中立帮助行为的犯罪性进行全面的肯定，或许人们的社会生活也因此而导致停滞不前。人们或许将为此陷入无限的担心与焦虑，因为人作为一种社会性的动物，其在作出每一项行为和决策，都将对其行为和决策可能会产生的后果作出慎重的考虑，当其认为其行为不会产生不良的后果，人们才会为此付出行动。”全面处罚说可以说是完全忽视了中立性帮助行为所特有的属性，而要求对该行为进行全面的处罚，而得不到学者们的支持。

现在判例和通说都是处于限制处罚说的立场上，从整体上来讲可以划分为主观说、客观说和折中说三种观点。

（一）主观说

主观说立足于行为的主观要素划定中性的帮助行为的处罚范围。其中又有促进意思说和未必的故意否定说。促进意思说认为成立帮助犯，其要求行为人不单只对正犯的行为于鏊有所认识，还必须具备促进他人的犯罪的认识与意思。未必故意否定说强调应立足于参与者的故意，认为不仅仅需要有未必的故意，要预见到正犯行为不可避免并致力于此。

主观说虽说得到大量学者的支持，但是该学说还是广受质疑。首先，“在刑法规定中，不仅没有对此区分确定的故意和未必的故意，也没有在共同犯罪规定中为此而设立不一致的处罚规制。”其次，在犯罪构成方面，在对一个行为能否评价为犯罪行为，先违法再到责任。过早强调主观方面的话会导致逻辑的混乱，往往在实务中会以行为人构成犯罪为前提，与刑法规制外部行为的任务相矛盾，可能导致心情刑法。最后，主观说将由于不确定故意的帮助行为一律从帮助犯中予以排除，同样存在着问题。

（二）客观说

对于中立性帮助行为能否构成帮助犯，一律取决于行为人行为的客观属性。客观说内部又可以分为，社会相当性说、职业相当性说、利益衡量说、共犯构建论以及客观归责论。

社会相当性说认为，“为了将帮助犯和正当职业行为进行区分，重点不是帮助犯提高了因正犯所产生对于被害人的危险，而关键是主行为侵害对象与帮助行为之间的关系，以及俩行为所侵害社会共同体的关系。有时往往对正犯的行为起到了帮助的作用，但该帮助行为是符合社会共同生活，并没有违反相关的规制。为此，我们应该把社会相当性作为出发点，认为由于法益侵害的结果是某一行为所导致的，但是只要是该行为是由历史形成的处于正常的社会生活范围，就能否定构成要件符合性，而认为这是一种被社会所接受的正常行为。”“德国学者哈赛默基于社会相当性说提出了职业的相当性说，他在社会相当性的基础上对中立帮助行为进行了综合的研究，与中立帮助行为所相关的领域进行分工，在社会相当性的基础上，对其判断标准进行精确化和具体化。”利益衡量说认为，“在构成要件上，应将基本法所保护的潜在的帮助犯的行动自由与从法益保护原则出发的禁止催生他人犯罪行为的要求加以考量，以此限制参与者的处罚范围。”共犯构建论认为，“与正犯行为之间的距离是决定日常的行为是否构成帮助犯的重要标准，即立足于客观角度，主要看帮助行为和正犯实行的顺序：如果帮助行为是正犯实行之后实施的，即该帮助行为和正犯行为具有接近性，为此将会形成社会心理学所具有的危险印象，即具有与正犯行为的连带。”客观归责论主张应该从社会客观背景进行规范把握，对于一个行为所产生的社会意义不应取决于行为人的主观。在正犯行为和帮助行为产生了客观的一体化时，因其有“适合”的特别犯罪关联性，所以具有“共同性，”应成立帮助犯。

三、本文的观点---基于客观归属理论和职业相当性说相结合为基础的折中说

我们之所有对中立性帮助行为的理论处罚依据作出诸多探讨，主要目的是为了寻求一个客观统一刑法教义学上的标准。我们刚刚通过对主观说以及客观说的观点进行介绍，其处罚限制都比较片面。而主客观相结合的折中说该理论又过于强调主观要素，从而使得客观要素变成了一种辅助性的判断标准。过分强调行为目的影响行为的性质，而将帮助者的故意以及程度作为是否可罚的判断标准。如果帮助者能够确知其对正犯的犯罪意图时，则表明其存在犯罪使用目的的高度可能性，从而肯定帮助犯的成立。很有可能会将日常无害的行为，仅因为其主观上不法目的而认为是不法行为的不合理结论。所以，笔者主张基于客观归属理论和社会相当性说相结合为基础的折中说。

基于客观归属理论和职业相当性说相结合为基础的折中说的核心在于，通过客观说的客观归属理论和社会相当性来划定中立帮助行为的可罚性范围，在此基础上，再将帮助者其主观的认知作为进一步的限定条件，最终参考三阶层犯罪构成的递进式的判断来确定具体案件的可罚性范围。

（一）是否制造了法所不允许的危险

我们如何从客观上判断中立的帮助行为是否制造了法所不允许的危险，应综合中立帮助行为本身的通常性、行为时的客观情况、正犯行为侵害法益的紧迫性、帮助行为促进法益侵害所起作用大小等因素，妥当地得出结论。首先，如果当帮助者的行为超过通常性，而对正犯进行帮助，我们就可以初步认定其行为制造了法所不允许的危险。例如，正犯为了去盗窃而搭乘出租车后，为了便于逃脱，要求司机在原地等他而把他送往某地，该司机的行为就超过运输行为通常所具有的必要性限度。其次，我们要根据实施行为的客观情况，如正犯行为具有侵害法益的紧迫危险性，也可以判断是否制造了法所不允许的危险。比如，相比于将螺丝刀出售给一个行迹可疑的顾客，将螺丝刀出售给附近正在斗殴的人或马上要利用這些工具入室盗窃的人，无疑制造了法所不允许的危险。如果说两个斗殴的人员向五金店老板A购买了菜刀，而此条街是五金店街到处可以购买到菜刀，此时笔者认为五金店老板没有使得法益危险处于紧迫性，因其可以向其他五金店购买菜刀。最后，帮助行为是否对正犯行为起到重要促进作用。比如说，饭店为赌场提供外卖服务，因其提供外卖，对赌博行为并没有起到实质的帮助作用，就连即将要上刑场的死刑犯都有饱餐一顿的权利。

（二）是否违反职业相当性而导致风险升高

在肯定是否制造了法所不允许的危险的前提下，就需要探讨其行为是否违反了相关职业准则。如果持肯定回答，就需在下一步探讨;如得出否定的回答，就应当认为该行为是法所允许的，进而否定其刑事可罚性。其行为虽不要求全部符合相关的法律规范，但也不能违反刑法，其遵守相关职业规范，即使制造了法所不允许的危险，也应是法所允许的。例如，出租司机将正犯送往目的地，只要其遵守相关的职业规范，即使其制造了法所不允许的危险，也不能对其追责。还有必要一提的是，有的中立性帮助行为，并没有特定的职业规范，我们可以按照社会相当性来进行判断。因职业相当说是在社会相当性说的基础上进行改良，两者完全可以进行调和。

（三）风险升高是否处在规范保护目的之内

在判断中立性帮助行为的规范目的，这里所说的规范并非指的是刑法规范。行为人以某种被行政法规禁止的行为为其职业，并因执行该职业而促进他人犯罪的事例中，就需要判断行政法规禁止行为的目的是否在于防止行为被用之于犯罪或者赋予行为人防止犯罪之义务。例如，没有营业资格五金店资格而从事贩卖五金制品，虽然该行为由于可能会违反行政法规，而可能会受到行政处罚，在能肯定其行为提高了风险的前提下，也不能直接肯定该行为具有刑事可罚性的帮助行为，还需要考察该规范的目的。对于该行政规范并不是为了规制犯罪行为，而是为了对五金行业的市场的规范管理。如果因是否具有该营业资格，而影响同样情况的行为，必然会显得有所不公。

综上，该三项标准是像三阶层的犯罪构成一样属于阶层式的递进关系，只有前项得到肯定的回答，我们才有必要再进行下一步的探讨。如果前项得出了否定的回答，则没有必要再进行讨论。这有这样做，才能同时使法益不被侵害，让人民享有更大的自由而不被限制，从而平衡刑法的自由保障与法益保护功能。

参考文献

[1]我国刑法第27条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

[2]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第384页。

[3]：B和C两人在一家五金店门口斗殴，B为此进店购买了一把菜刀，五金店老板A毫不犹疑就将菜刀卖给了B，以此同时老板A意识到在如此情形下，B很有可能将会使用菜刀进行犯罪，果然，B立即使用此刀将C杀害，对于A把刀卖给B的行为，能否认为是其构成杀人罪的共犯

[4]陈洪兵：《论中立帮助行为的处罚边界》，载《中国法学》第2017年第1期。

[5]黎宏：《论中立的诈骗帮助行为之定性》，载《法律科学》2012年第6期。

[6]陈洪兵：《论中立帮助行为的处罚边界》，载《中国法学》2017年第1期。

[7]陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第610页。

[8]张伟：《中立帮助行为探微》，载《中国刑事法杂志》2010年第5期。

[9]陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第611页。

[10]陈洪兵：《论中立帮助行为的处罚边界》，载《中国法学》2017年第1期。