论劳动者吹哨行为的正当性及其边界

【摘 要】 劳动者实施“吹哨”行为的正当性基础源于言论自由权、劳动者社会责任，以及缓解监管信息不对称，降低监管成本，促进用人单位长远发展的经济学价值。一直以来，劳动者吹哨行为备受争议的原因在于存在忠实义务与言论自由冲突、多重利益冲突、商业秘密与知情权冲突的伦理困境。因此，对吹哨行为边界确立的基本原则和具体判断要素进行分析，以此明晰劳动者吹哨行为的边界，促使劳动者在合法合理的轨道上实施吹哨行为，从而真正实现对公共利益的保护。

【关键词】 “吹哨”行为 正当性 公共利益 忠实义务

一、问题的提出

“吹哨”一词，并非源于中国，而是域外的舶来品。学者Nader，Petkas和 Blackwell（1972）最早將“吹哨”一词定义为：组织成员对组织内部的腐败、浪费、欺诈等非法或有害于社会公共利益的行为进行揭发。[1]而该词引入我国，理论界并无统一的定义，常作“举报”、“揭发”、“爆料”之意思。具体而言，本文认为劳动者“吹哨”行为是指劳动者在用人单位工作期间，获悉了用人单位已经实施或者准备实施违法、不当行为等情况，主动检举揭发的行为。

“吹哨”对于维护社会公义、促进市场健康发展具有重大的价值，但近年来，劳动力市场呈现雇员吹哨雇主反遭雇主打击报复以及雇员恶意吹哨导致雇主权益受损的乱象。前有华为前原员工李洪元举报公司内部部门业务上存在违规操作，华为公司报案其涉嫌敲诈勒索被拘251天。1后有长江证券前员工王洁恶意吹哨老东家，导致用人单位声誉严重受损。2一方面，雇主的打击报复，使得雇员对“吹哨”行为畏之入虎，雇员不再敢行使“吹哨”的权利，另一当面，由于部分员工恶意的吹哨，使得雇主财产和声誉受损，雇主用尽办法手段限制或阻止雇员吹哨。在这种剑拔弩张的关系下，吹哨行为失去其对市场监管发挥的积极价值。因此需要尽快厘清雇员“吹哨”行为的正当性基础及其边界，以规制恶意吹哨以及雇主打击报复的乱象，缓和紧张的劳资关系。

二、劳动者“吹哨”行为的正当性基础

（一）劳动者吹哨行为的理论基础

1.宪法赋予言论自由权。我国宪法第 35 条规定了公民有言论的自由，言论自由是个体思想自由的外在表现形式，是一种属于个体外在领域的自由，它是个体自由体系建立的前提条件。[2]故劳动者享有遵从内心本意，通过语言或者行为等方式陈述对各种事实的意见的自由。而吹哨行为是劳动者基于情感认知所做出的行使言论自由权的外化表现形式。宪法赋予的言论自由权为劳动者“吹哨”行为提供了法律基础和正义依据。

2.劳动者负有社会责任。社会责任是社会法和经济法中规定的个体对社会整体承担的责任， 是与私法责任、公法责任相同的个人责任范式。[3]社会责任理论倡导个体积极为社会共同福祉而努力行动。劳动者身为社会成员的一员，应承担与之相匹配的社会责任。社会责任既包括积极行动促成或者阻止社会的事项发生积极责任，又包括造成社会利益损害后积极弥补的消极责任。由于劳动者在用人单位工作，比较了解用人单位的经营运作动态，在用人单位实施或者准备实施违法行为或不当行为时，向有关部门“吹哨”，能够及时组织用人单位实施损害公共利益的行为，及时保护公众的生命及财产安全。劳动者“吹哨”行为，无疑是与公众福祉相一致的，能够对公共利益的维护产生预警作用。倘若劳动者没有将沃尔玛过期原材料予以揭露，那么将会导致购买这种过期食品公众的健康受到威胁。3因此，劳动者通过积极“吹哨”及时制止公司的不正当行为，是个体履行积极社会责任的具体表现。

（二）劳动者吹哨行为的经济学价值

1.缓解监管信息不对称。现代经济学范畴中，信息不对称是监管者和被监管者之间存在的普遍难题。监管部门对企业进行监管的过程中同样面临着信息了解程度的差异。政府部门获取信息困难，对违法违规的行为不能及时地发现，导致政府部门监管滞后。而劳动者深入用人单位内部，熟悉用人单位经营动态，对用人单位萌芽或者已经实施隐藏的不当行为能够及时了解。比较而言，劳动者能够凭借职业优势相对容易地获取监管部门所需的信息。据调查统计全球接近一半的上市公司舞弊案都是由公司内部劳动者披露出来的。[4]劳动者“吹哨”正好可以弥补了监管部门信息掌握不及时的监管缺陷。

2.降低监管成本。劳动者深入企业一线，甚至可能直接接触违法行为，能够深入地接触到监管部门收集不到的重要证据。因此，鼓励劳动者“吹哨”可以大大减少了监管部门获取证据的成本。另一方面，而且监管部门的调查周期较长，影响了监管效率，劳动者“吹哨”行为降低了监管的时间成本。

3.促进用人单位的长远发展。劳动者举报自家公司，将公司的非正当行为进行检举，从短期利益来看，劳动者“吹哨”行为确实给用人单位带来一定影响，包括公司产品销量的明显减少、社会评价直接降低等不利影响，尤其是当公司为知名企业时， 这种不利影响体现的更为明显，这也是导致部分用人单位对“吹哨”劳动者进行打击报复的主要原因。但是生产经营过程中，违法违规行为的发生不一定是源自管理层的授意，可能底层员工为获取自身利益从而实施的违反操作的行为，劳动者及时“吹哨”，实质上是在行使“监督权”，有利于弥补用人单位自身的监管空白，及时纠正不良风气。而且长远来看，劳动者“吹哨”行为，及时革除了用人单位当前的弊病，使得经受洗礼的用人单位脱胎换骨，赢得更加长远的发展。

三、劳动者吹哨行为的伦理困境

（一）忠实义务与言论自由之对抗

忠实义务是被普遍认为是劳动者所应当承担主要义务之一。劳动者忠实义务的内涵丰富，其内容大致可以分为：服从义务、如实义务、保密义务、维护雇主义务、以及其他忠实义务。具体而言，在劳动合同生效期间，劳动者服从用人单位的命令，勤勉积极工作，保守工作中获悉的雇主信息，维护雇主的利益，不得实施损害雇主的利益的行为。基于忠实义务，雇员也不得为有害于雇主利益之言论。[5]

劳动者向外界“吹哨”用人单位的违法违规行为是发表自己言论的过程。忠实义务与言论自由的冲突具体表现在于，宪法赋予劳动者自由发表言论的权利，而忠实义务则要求限制劳动者发表不利于用人单位的言论。在忠实义务的限制之下，如果雇员不能以“吹哨”形式自由对外行使权利，那么雇员的宪法基本权利则受到侵害。反之，一旦雇员对外披露公司的不当行为的言论损害了公司利益，则劳动者违背了对用人单位忠实义务，劳资双方的信赖关系被破坏，劳动者甚至“因言获罪”。基于此，劳动者挣扎于忠实义务与言论自由冲突的泥潭之中。用人单位对员工不应过度要求忠实义务，忠诚应当是理性忠诚，不是“愚忠”，应当反对全心忠于雇主是契约精神的体现的悖论。

（二）劳资双方个人利益与公共利益的多重利益冲突

劳动者吹哨不可避免地带着一定的目的性，一方面雇员可能为了个人私利吹哨，个别劳动者因在工作中遭遇不顺或者遭到用人单位惩戒，出于报复目的而恶意对外披露不真实的信息，通过使用人单位社会评价降低、经营受挫来换取内心的愉悦。这种情况下，表面上雇员私益得到满足，雇主利益受损。 然而这也大大浪费了监管部门的监管资源，影响了监管部门的监督效率， 降低了监管部门的权威性。一定意义上，这是对社会公共利益的破坏。

另一方面，劳动者基于保护公众的生命及财产安全的目的实施吹哨行为，虽然导致雇主利益直接受损，但是社会公共利益得到维护。这也是学者和大众普遍所认同“吹哨”行为的价值所在。反之，若肆意放任用人单位的通过不正当手段所获取的“个体利益”，长此以往则必然减损社会整体的公共利益，作为社会成员的劳动者的个人利益也将受到影响。

（三）商业秘密与公众知情权的冲突

对商业秘密的保护，早在古罗马时期便有法律明文规定。经营者为了保持其在行业内特有的优势， 势必会对能为其带来经济利益的因素即相关信息进行保护，通过一系列的保障措施不为竞争对手所获取。而知情权最早适用于公法领域，原本是赋予相对弱势的一方获取更多的信息的权利， 以解决双方地位不平等以及信息不对称的问题。随着现代公民权利意识的觉醒，知情权的权利也由原来对公权力信息的获悉演变为对政治、司法、社会、个人信息的知悉与获取。[6]

以消费者为例，消费者要求经营者对其提供的商品或服务的相关信息进行了解无可厚非，但消费者试图知悉的资讯可能涉及企业具有独特竞争优势的保密信息。知情权可能侵入商业秘密权的范围。基本权利冲突是数个主体的基本权利相互对立， 即一个主体在行使基本权利时会侵害另一个主体的基本权利。[7]因此公众知情权和商业秘密权都有其边界，知情权对合法正当的商业秘密应当保留克制。而当企业的商业秘密权利来源不正当，且可能危及公共利益，那么对此种商业秘密的保护不应为法律所认可。

四、劳动者“吹哨”行为边界的确立

（一）确立“吹哨”行为边界的基本原则

1.价值位阶原则。劳动者吹哨行為体现不同价值之间的冲突，为平衡冲突，需要确立价值之间何者优先的标准。劳动者吹哨行增进了社会公共利益，可被认为是正义行为的体现。同时劳动者减损了雇主个人利益，破坏了用人单位享有劳动者对其忠诚权利的秩序。从价值位阶上来说，劳动者“吹哨”行为体现了保护公共利益的正义价值，应当高于雇主享有雇员对其忠诚义务的秩序价值。[8]劳动者吹哨行为冒着可能用人单位被打击报复的风险，反而背负“背叛者”“不忠者”“告密者”的社会指责，这也远远背离了社会正义的价值取向。秩序价值的实现不能以牺牲正义为代价，当忠诚义务与的“吹哨”行为发生冲突时，实现社会公平正义的“吹哨”行为，应当被法律所认可。劳动者忠实义务的履行程度应被公序良俗、社会正义等更高位阶的法益和法律价值所克减。[9]

但是也要注意的是，并不存在一种价值绝对优于另一种价值的情况，吹哨行为仍需经受合法性与合理性的检验。

2.比例原则。比例原则是指为达成某一特定目的所采取的某一种手段或方式必须符合合理、比例的原则。借助比例原则来对用人单位干预劳动者吹哨行为的情形进行分析，可以在维护劳动者权利的基础上平衡劳动者与用人单位的利益。劳动者受忠实义务的约束，出于双方长远利益的考虑，劳动者实施“吹哨”行为需要加以限制，但对劳动者吹哨行为的限制应当符合比例原则。

首先，吹哨行为应当具有目的正当性。吹哨行为应当旨在实现社会公共福祉，而非个人私利。仅因个人私利吹哨有违忠实义务之伦理，只有更高位阶的法益才可突破忠实义务的束缚，其目的才可谓正当。其次，吹哨手段适宜性。虽然手段适宜性的标准模糊，难以一言蔽之，但基本要求是劳动者实施吹哨行为采取的手段达成其目的为限，严格限制因吹哨行为超出目的给用人单位带来其它不必要的损害。最后，损害最小原则。劳动者吹哨行为采取的手段所追求的利益应使造成的利益损失达到最小，将用人单位损失尽可能降到最低这也符合忠实义务下雇员应当维护雇主利益的精神。

（二）“吹哨”行为边界确立的具体判断要素

1.吹哨行为的范围

吹哨行为的范围原则上是违反法律规定行为，而对于企业正常生产经营中并未违法，仅是瑕疵行为或者钻法律空子的行为，应当以是否减损公共利益为标准。对于未造成公共利益损失的公司失当行为，在忠实义务的限制下，劳动者应当有所包容，禁止对外告发。若造成公共利益的损失，则应当允许吹哨。

另外对于可能导致特别重大的损害公众生命健康的行为，如果劳动者能预先吹哨，就可以预防重大事故的发生。因此可吹哨行为的范围不仅包括已经发生的事实，对于正在准备实施或将要实施的事实，也应纳入可吹哨的事实范围。

2.吹哨行为的动机。吹哨行为是劳动者进行社会伦理选择的表现形式，因此这就需要对动机这一因素进行探讨。一般来说主观善意是对吹哨者动机的限定，学界也基本认可。主观上纯粹的为维护社会公共利益而进行的“吹哨”自然应受法律保护。在社会实践中，劳动者吹哨的动机并非完全纯粹，基于不满、泄愤、报复心理而实施的“吹哨”，但客观上也起到了维护社会公共利益的效果，这种主观上为个人私利的“吹哨”行为是否值得法律保护，这需要进行利益的权衡对“善意”进行解读。

笔者认为，对于吹哨的动机即主观“善意”不能够限定过于严格。从经济学的角度，劳动者作为社会中的经济人，劳动者实施“吹哨”行为在一定程度上不可避免掺杂着其他因素。即使不能全排除告发者的私心、私欲，却至少可以肯定他们不会因之而获得财产上的积极利益。[10]因此不能将劳动者的主观动机限定为“纯粹的善意”，只要在客观上起到了积极的社会效果，即使劳动者并非完全基于公共利益的考量，那么也应当被认定为“善意”。

3.吹哨行为的程序。雇员在发现企业在实施不正当非法行为时，通常“吹哨”的途径有以下三种：（1）向企业内部监察部门反映;（2）直接向行政监管部门反映;（3）直接向新闻媒体披露。在忠实义务伦理的桎梏下，劳动者应当坚持内部告发优先、外部告发辅助原则。劳动者应当先向管理层反映情况，若该行为并非企业管理层的意图，则公司及时进行处理，停止不正当非法行为的实施，那么优先通过内部救济是则是公共利益和用人单位利益的双赢选择。但倘若公司非法不正当行为是由管理层授意，内部反映被置之不理，那么为了阻止公司侵害公共利益，劳动者自然可以及时向政府监管部门揭发。至于向媒体披露，这是最有效且损害也巨大的途径，劳动者应当慎重使用。由于对媒体直接披露将对造成企业难以修复的声誉与经济上的损害，与损害最小原则相违背，对媒体披露的途径应当受到一定限制并作为最后的救济途径。因此，在政府部门不作为前提下，雇员则可采用最后向对“媒体”吹哨的救济渠道。

因此，在忠实义务与多重利益的平衡下，劳动者吹哨的程序遵循穷尽内部救济的原则，按照“内部监察告发——政府部门检举——媒体披露”的基本脉络。当然程序的构建并非一成不变，在以下几种情况下程序上可以进行突破：有证据证明管理层参与并授意非法不正当行为的;劳动者人身安全受到威胁的;监管部门已经处理多次无果的，证据极易被毁损灭失的。

【注 释】

1 华为251风波：人力资源高管诬告还是离职员工敲诈？https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_5128175，来源于：澎湃新闻，更新时间：2019年12月3日，登录时间：2020年04月04日

2 长江证券回应前员工举报：恶意捏造与事实严重不符，https：//finance.sina.com.cn/stock/relnews/cn/2019-08-14/doc-ihytcitm9240728.shtml，來源于：新浪财经，更新时间：2019年07月09日，登录时间：2020年04月04日

3 沃尔玛员工因举报东家被辞如今无公司收留，http：//finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/20140917/190120322008.shtml来源于：新浪财经，更新时间：2014年09月17日，登录时间：2020年04月04日

【参考文献】

[1] Nader R，Petkas P J&Black-well K，whistleblowing： the report on the conference on professional responsibility， New York： Bantam， 1972.

[2] [英]约翰·密尔;程崇华译，《论自由》[M].北京：商务印书馆.1959：25-35

[3] 刘水林.从个人权利到社会责任——对我国《食品安全法》的整体主义解释[J].现代法学，2010，32（03）：32-47.

[4] 马一.金融举报者激励和反报复保护法律制度研究-以美国萨班斯法和多德-弗兰克法为核心[J].比较法研究， 2017 （2） .

[5] 王倩.保护“吹哨人”的劳动法分析——基于德国司法经验的考察[J].当代法学，2016，30（05）：109-118.

[6] 谢鹏程 .公民的基本权利 [M]. 北京：中国社会科学出版社，1999：263.

[7] 张翔.基本权利冲突的规范结构与解决模式[J].法商研究，2006，（4）：）：94-102.

[8] 曹艳春. 论“吹哨人”的忠实义务及劳动权利保护[C].《上海法学研究》集刊（2019年第15卷 总15卷）——上海市法学会劳动法学研究会文集.上海市法学会，2019：4-21.

[9] 许建宇.劳动者忠实义务论[J].清华法学，2014，8（06）：117-132.

[10] 李飞.法律如何面对公益告发？——法理与制度的框架性分析[J].清华法学，2012，6（01）：136-163.

作者简介：黄维维（1996-），男，汉族，江西吉安人，中南财经政法大学法律硕士教育中心硕士研究生，从事经济法研究。

基金项目：研究生科研创新平台项目，项目编号：2020011704。