香港特别行政区维护国家安全立法探析

2020-07-16郭天武吕嘉淇

统一战线学研究 2020年4期

郭天武吕嘉淇

摘要：回归以来，香港维护国家安全立法义务久久未能完成，香港特区政府宪制责任亦未能落实，香港特区在维护国家安全立法方面长期存在真空地带，不利于构建全方位国家安全体系。2020年6月30日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》。中央立法模式为香港特区建立健全维护国家安全法律制度和执行机制提供新实践方向。《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》对四类严重危害国家安全犯罪的犯罪构成和刑事责任作出规定，构建了香港特区维护国家安全的执行机制。未来实施好《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》，建立健全香港特区维护国家安全的法律制度和执行机制，需要中央和香港特区持续共同努力。

关键词：“一国两制”;香港;国家安全;国家安全立法;香港特区维护国家安全法

中图分类号：D630.9 文献标识码：A 文章编号：2096-3378（2020）04-0082-09

我国一贯重视国家安全能力建设。党的十九大报告指出，当前意识形态斗争复杂，与国家安全息息相关，需要坚持总体国家安全观，以政治安全为根本，完善国家安全制度体系，加强国家安全能力建设，坚决维护国家安全。国家的安全离不开地区安全，特别行政区安全是国家政治安全、经济安全等传统和非传统安全的重要组成部分^[1]。《香港基本法》第23条规定特区应自行立法维护国家安全，这是特区的义务，也是特区的宪制责任^[2]。香港回归以来，维护国家安全立法义务久久未能完成，特区政府宪制责任亦未能落实。香港特区在维护国家安全立法方面长期存在真空地带，不利于构建全方位国家安全体系。近年来，非法“占中”、“旺角暴乱”、“修例风波”等危害社会稳定和国家安全的违法犯罪行为在香港频发，严重冲击“一国两制”底线，香港特区维护国家安全立法被提上国家治理重要议事日程。

2020年6月30日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》（下文简称《香港特区维护国家安全法》）。这是建立健全香港特区维护国家安全法律制度和执行机制的重大举措。本文从立法背景和模式选择、罪名设计、执行机制等方面，对《香港特区维护国家安全法》进行学理阐释。特区维护国家安全中央立法模式具有充分正当性。特区维护国家安全法律制度的建立，须伴随配套的执行机制，以确保维护国家安全法在香港特区实施。该法关于中央与香港特区执法和司法管辖的权力配置，有利于构建统一的国家安全治理体系，促进国家治理体系和治理能力现代化。

一、香港特区维护国家安全立法的模式选择

根据宪法和基本法等法律規定，中央和香港特区均有权制定香港特别行政区维护国家安全法律制度和执行机制，并适用于香港特区。然而，回归以来香港立法环境复杂多变，难以自行完成《香港基本法》第23条立法。中央立法模式为香港特区建立健全维护国家安全法律制度和执行机制提供了新的实践方向。

（一）两种立法模式

香港特区维护国家安全立法模式主要分为中央立法模式和香港自行立法模式^[3]。中央立法模式是指中央制定《香港特区维护国家安全法》后，按《香港基本法》规定直接适用香港特区。香港自行立法模式是指根据相关立法程序，香港特区自行制定适用于特区的维护国家安全法。香港回归以来，两种立法模式均有不同程度的实践，为香港特区建立健全维护国家安全法律制度和执行机制提供了经验。

2003年香港特区曾适用自行立法模式，探索建立维护国家安全的法律制度。根据《香港基本法》第23条规定，香港特区应自行立法禁止危害国家安全的七种行为。维护国家安全是我国宪法和基本法赋予港区政府的宪制责任。2003年香港自行立法是香港特区政府对《香港基本法》第23条立法的尝试，以撤回立法草案告终。这为后续的香港特区维护国家安全立法提供了经验教训。根据《香港特别行政区立法会议事规则》，香港自行制定国安法需要由特区政府提案，经过立法会三读程序，备案后生效实施。然而，要经历上述各立法环节，耗时长且效率较低。如2003年香港国安立法时，在提案程序中因政府适用白纸提案或蓝纸提案引发争议，在二读程序中反对派“拉布”拖延会议进程等。鉴于长期以来香港复杂的立法环境，单纯依靠香港自行立法并非良策。由中央制定《香港特区维护国家安全法》，一方面可以高效解决紧迫的特区维护国家安全问题，另一方面可以推动香港特区制定和完善国安法，是当前建立健全香港特区维护国家安全法律制度和执行机制的现实方向。

2020年5月28日，第十三届全国人大第三次会议通过《全国人民代表大会关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定》，授权全国人大常委会制定相关法律，并将相关法律列入《香港基本法》附件三，由香港特区政府公布实施。6月30日，第十三届全国人大常委会第二十次会议通过《香港特区维护国家安全法》，是香港特区维护国家安全立法中央立法模式的实践。该模式的使用，是对香港自行立法模式实践教训慎重、综合权衡的结果。

（二）中央立法模式的正当性

过去没有专门的国家安全立法规制，香港特区法院仅能适用彼时的法律应对危害国家安全性质的行为，惩处力度不足。从非法“占中”到“修例风波”，香港特区社会动乱愈演愈烈，出现恐怖主义倾向和分裂国家行径。“港独”“黑暴”“揽炒”势力和境外势力联合制造各种企图危害国家安全的动乱。实践证明，香港维护国家安全法律制度的缺位不仅使得香港特区无法遏制“港独”等势力^[4]，还令他们有恃无恐、制造更多事端，严重威胁国家的安全和统一。

特区安全是国家安全的重要组成部分，关乎国家安全和发展^[5]。打击分裂国家、颠覆国家政权、恐怖活动和勾结外国或者境外势力危害国家安全等四类犯罪行为，不单是香港特区的治理义务，也是国家治理体系和治理能力现代化的重要部分，是国家主权和中央治权的体现^[6]。在全球范围内，授予地方国家安全立法权是十分罕见的。基本法创制时，中央授予香港维护国家安全的部分立法权是出于“一国两制”原则下对特区的高度信任。香港特区维护国家安全立法不仅是一种权力，更是一种责任^[7]。香港特区基于《香港基本法》第23条所享有的维护国家安全的部分立法权，在性质上是原本属于中央但交由特区行使的中央治权^[8]。香港立法权受中央管治和监督，属于我国国家主权的组成部分。中央保留了部分立法的权力^[9]，表现为全国人大有权对基本法进行修改，全国人大常委会有权对基本法进行解释，并将关于国防、外交、国家安全等不属于香港特区自治范围的法律列入附件三，在香港特区公布实施。因此，全国人大作为国家最高权力机关，既有权授予香港特区立法权，也有权监督甚至收回部分授权。当香港特区怠于或无力行使相关权力时，中央有权采取必要手段监督、敦促、指导香港特区政府履行《香港基本法》第23条规定的立法义务，或者由中央直接立法维护国家安全。

适用中央立法模式进行香港特区维护国家安全立法，是对新时代“一国两制”的新实践与探索。“国家安全底线愈牢，‘一国两制空间愈大。”^[10]“一国两制”只有坚持“一国”底线，维护国家安全和稳定，才能更好实施“两制”，保证香港的持续繁荣。因此，适用中央立法模式本质上以保障“一国两制”在香港实施为根本目标，符合宪法和基本法规定。本次全国人大采取“决定+立法”的方式，授权全国人大常委会专门制定相关法律，既充分考虑了维护国家安全的现实需要，也充分考虑了香港特区的具体情况，是“一国两制”方针又一次创造性的实践。

二、《香港特区维护国家安全法》的罪名构成

《香港特区维护国家安全法》对分裂国家、颠覆国家政权、恐怖活动和勾结外国或者境外势力危害国家安全等四类犯罪行为的犯罪构成和刑事责任作出了明确规定。上述四类犯罪是最直接且最具危害性和危险性的危害国家安全行为，也是当前中央和香港特区迫切需要规制的危害国家安全行为。出于国家安全和人权自由平衡的考量，中央立法需要规制严重危害国家安全犯罪行为，又需坚持不任意扩大危害国家安全行为的范围。《香港特区维护国家安全法》将最直接最具危险性的危害国家安全行为纳入刑事规制，既能有效维护国家安全秩序，又充分保障香港居民的基本权利和自由。

（一）分裂国家罪

《香港特区维护国家安全法》规定：“任何人组织、策划、实施或者参与实施以下旨在分裂国家、破坏国家统一行为之一的，不论是否使用武力或者以武力相威胁，即属犯罪。”与传统暴力型分裂国家犯罪相比，非暴力型分裂国家行为更具迷惑性。此规定能防止“港独”势力以言论自由为幌子行分裂国家之实。过去，对于部分危害国家安全犯罪^{^[1]}的规制散见于香港《刑事罪行条例》《官方机密条例》《社团条例》，且未对分裂国家行为进行规制^[11]。分裂国家罪是最严重的危害国家安全罪刑之一。世界各国刑事法律均对分裂国家罪行予以严厉制裁。德国、意大利等大陆法系国家在其刑法典中明确规定了暴力分裂国家、破坏国家统一行为属于分裂国家罪，应判处十年以上有期徒刑。英美法系国家在单行条例中对分裂国家行为予以刑事规制，如英国《1351年叛逆罪法令》规定暴力反抗政府行使权力、破坏国家统一则足以构成发动战争，并不限于国际法意义上军事部署或者装备有武器的战争。

（二）顛覆国家政权罪

《香港特区维护国家安全法》规定：“任何人组织、策划、实施或者参与实施以下以武力、威胁使用武力或者其他非法手段旨在颠覆国家政权行为之一的，即属犯罪。”过去，我国《刑法》《国家安全法》对颠覆罪的规定均不适用于香港地区，香港《刑事罪行条例》中亦无禁止颠覆国家政权的相关规定，急需填补此空白。《香港基本法》第23条明确规定颠覆国家政权是危害国家安全行为之一。然而，此前在香港特区设置专门的颠覆罪遭到反对派无端反对。2003年《国安条例草案》曾设计颠覆罪的意图及罪行，均未能通过。《香港特区维护国家安全法》设置本罪十分必要，有助于维护国家政权稳定，防止香港成为颠覆国家政权犯罪的高发地和针对内地颠覆活动的基地。事实上，这类做法也是国际惯例。《美国法典》第18章“犯罪与刑事诉讼程序”第2383条规定，任何煽动、从事或帮助反对美国政府和法律的暴动或者叛乱，均构成叛乱或者暴乱罪。澳大利亚1914年《犯罪法》第24AA规定了推翻政府的犯罪，意图通过武力或者暴力的形式推翻联邦或者各州政府，可判处终身监禁。《加拿大刑法典》第2章第46条叛国罪包括使用武力或者暴力意图推翻加拿大政府或者省政府。

（三）恐怖活动罪

《香港特区维护国家安全法》规定：“为胁迫中央人民政府、香港特别行政区政府或者国际组织或者威吓公众以图实现政治主张，组织、策划、实施、参与实施或者威胁实施以下造成或者意图造成严重社会危害的恐怖活动之一的，即属犯罪。”恐怖活动犯罪由于手段激烈、袭击范围广以及针对不特定人群，严重威胁社会安全和秩序，也危害我国传统和非传统安全。回顾“旺角暴乱”“修例风波”等事件，香港特区一度出现严重的人身伤害和社会破坏案件，呈现出恐怖主义倾向和分裂思想苗头。此前，香港法律对恐怖活动的刑事规制主要体现在《联合国（反恐怖主义措施）条例》，对恐怖活动、恐怖分子做出定义。但该条例并未将恐怖活动罪与特区维护国家安全结合起来。以恐怖活动为手段颠覆政权、分裂国家，应当纳入危害国家安全犯罪的范畴，完善国家安全体系的构建。《香港特区维护国家安全法》设置本罪可防止不法分子利用恐怖手段制造恐慌以分裂国家、颠覆政权、危害国家安全。

恐怖主义威胁全球安全，各国均对此严厉打击。英国《制止恐怖主义法案》规定：恐怖罪是指有政治目的而使用暴力，或以使公众或部分公众害怕为目的而使用暴力。可见，英国刑事规制的恐怖罪是政治犯罪、危害国家安全的犯罪。美国通过制定《综合性犯罪防止法》《反国际恐怖主义活动法》规制恐怖主义活动犯罪，并在9·11事件之后由美国总统签署反恐怖法案，加大对恐怖犯罪的打击与惩罚力度等^[12]。

（四）勾结外国或者境外势力危害国家安全罪

《香港特区维护国家安全法》规定：“为外国或者境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供涉及国家安全的国家秘密或者情报的;请求外国或者境外机构、组织、人员实施，与外国或者境外机构、组织、人员串谋实施，或者直接或者间接接受外国或者境外机构、组织、人员的指使、控制、资助或者其他形式的支援实施以下行为之一的，均属犯罪。”从2019年“修例风波”中暴乱活动的演化看，外国或境外势力与香港内部反对势力相互勾连，成为国家安全风险的重大隐患。对勾结外国或者境外势力危害国家安全罪的规定，实现了《香港基本法》第23条的立法目的。香港的《官方机密保护条例》《社团条例》和《公司条例》对此也有规定。但根据《社团条例》，香港关于取缔社团的规定并非针对特定类别的国家安全威胁，且无法规制“港独”分子以个人名义与境外政治性组织建立联系。过去，某些“港独”分子频繁利用此立法空白勾结外国或者境外势力危害国家安全。基于危害国家安全的有组织罪行性质严重，《香港特区维护国家安全法》有必要设置这一特定罪名。

三、香港特区维护国家安全执行机制的构建

《香港特区维护国家安全法》是一部兼具实体法、程序法和组织法的综合性法律。《香港特区维护国家安全法》规定，中央人民政府在香港特区设立维护国家安全公署，与香港特别行政区维护国家安全委员会建立协调机制，监督、指导香港特区维护国家安全工作。根据本法，香港特区维护国家安全执行机制得以构建。

（一）香港特区维护国家安全执行机制的构建缘由

香港特区维护国家安全法律制度要切实发挥作用，保证有效实施，将“纸上法律”变成现实法律，满足维护国家安全的现实需求，必须建立配套协调的执行机制^[13]、立体有效的防控模式。

一方面，构建特区维护国家安全执行机制需要中央统筹和指导，这不仅是中央全面管治权的实现，也是维护特区安全和国家安全的前提。危害国家安全的犯罪行为往往具有跨区域性，但香港特区维护国家安全立法与内地关于国家安全的立法在内容形式上存在一定差异。内地负责国家安全事务的国家安全局不能直接在香港执法，香港的普通执法机关又无力从宏观层面统筹应对危害国家安全的犯罪行为^[14]。因此，中央需要设立驻港维护国家安全公署，督促香港设立维护国家安全委员会，建立协调机制，使二者有效对接，在全国范围内建立严密的国家安全管控体系。维护国家安全涉及公安、司法、情报、外交、财政等多个部门，香港特区维护国家安全委员会负责协调多个部门、制定香港维护国家安全政策，以應对特区内危害国家安全的犯罪。从世界来看，在维护国家安全方面具有丰富经验的国家大多建立了以国家安全部门为核心的，有效统筹决策、指挥、执行、咨询等职能的国家安全综合运行机制^[15]。另一方面，在具体执法方面，《香港特区维护国家安全法》规定在特区警务处设立维护国家安全的部门，在律政司设立专门的国家安全犯罪案件检控部门，以应对伴随着团体犯罪、高科技犯罪、高智商犯罪、恐怖主义犯罪等形式的危害国家安全犯罪。只有构建专门机构，培养专业技术人员，提高侦查、逮捕、惩处这类犯罪活动的效率和能力，才能落实危害国家安全犯罪的司法责任，加强法律实施，切实保障国家和人民的安全。

（二）香港特区维护国家安全执法机构的权力配置

维护国家安全是中央和香港特区的共同责任。适用中央立法模式建立香港特区维护国家安全法律制度是为了适应新的形势和需要，并不意味着中央包揽一切。香港特区仍须履行维护国家安全的职责，包括尽早完成基本法规定的有关立法。《香港特区维护国家安全法》规定：“香港特别行政区应当尽早完成香港特别行政区基本法规定的维护国家安全立法，完善相关法律。”全国人大的决定、全国人大常委会出台的法律不取代《香港基本法》23条要求特区自行立法的规定。在“完善相关法律”中，香港特区层面所要建立健全维护国家安全的法律制度，可能也不限于23条立法。

香港特区高度自治权来源于中央授权。《香港基本法》第12条规定，香港特区政府直属于中央人民政府，“直属”有直接归辖管属的含义，中央对香港特区具有全面管治关系^[16]。根据宪法和基本法规定，中央有权力制定适用于香港特区的国家安全法律，督促香港特区完成维护国家安全立法。那么，中央是否有权力在香港构建特区维护国家安全的执行机制呢？答案是肯定的。香港特区根据《宪法》和《香港基本法》设立，中央对香港拥有全面管治权，香港特区与内地省市区一样属于我国的地方行政区域，在单一制下直辖于中央人民政府^[17]。根据《宪法》第3条规定，香港特区机构职权划分仍应遵循中央的统一领导，中央对香港的全面管治权体现在授予香港特区高度自治权，也体现于中央可直接在香港特区行使的权力^[18]。

香港特区具有高度自治权，该自治权由中央授予，是中央全面管治权的一部分，本质仍属于地方自治权。香港特区的地方自治权是单一制下的地方自治权，并非联邦制下成员州自治权^[19]。因此，不能错误地认为其与中央是分权的关系，进而错误认为中央无权在香港构建特区维护国家安全的执行机制。据此，中央人民政府有权在香港设立维护国家安全公署，并监督指导香港特区政府设立本地执法机构，为香港特区维护国家安全政策的制定提供意见。根据《香港基本法》第60条第2款规定，香港特区政府有权创设本地维护国家安全的机构，制定维护国家安全政策和统筹特区政府各部门，进一步细化和健全香港特区维护国家安全执行机制。

（三）危害国家安全犯罪的司法管辖权配置

香港享有的高度自治权中包含了司法终审权，指特区内的诉讼案件以该特区终审法院为最终审级，该院判决是最终判决^[20]。面对发生在香港特区内的危害国家安全犯罪，应当注意划分中央和香港特区的司法管辖权，确保香港与内地国家安全保障体系的对接，全面惩治危害国家安全犯罪。《香港特区维护国家安全法》对该法规制的犯罪案件管辖权作出了明确规定。

1.香港司法终审权来源于《香港基本法》第19条的授予，受《香港基本法》对香港特区司法终审权管辖范围的限制。有学者认为，该限制包括两个层次：一是“国防、外交等国家行为”，二是“中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系”的事项^[21]，条文散见于《香港基本法》第19条、第158条。其一，香港特区法院在法律适用中，对“国家行为”的识别^{^[2]}并未形成既有的规则或者惯例。在刚果（金）案中，终审法院在判决中指出，“国家行为”的理解不适用于回归前的理解方式，且具体的内涵是不易加以具体评定的。全国人大常委会就刚果（金）案涉及的问题进行了解释^[22]，但对什么是“国家行为”亦未给出明确判定标准，只是肯定了该案涉及的“中央人民政府决定国家豁免规则或政策的行为”属于国家行为。因此，后续涉及“国防、外交等国家行为”的危害国家安全犯罪，需要全国人大常委会主动释法。其二，关于“中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系”的事项，当前也无具体解释。本文认为《香港基本法》第74条对香港特区立法会议员提案范围的规定，于“中央与特区关系条款”识别有借鉴意义。其对立法会议员的提案权范围施以消极限制，由立法会主席以“实质影响”为标准裁决提案是否超出限制。因此，香港特区司法终审权管辖范围中关于“中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系”，可理解为案件对“中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系”产生实质影响的，香港不具有司法终审权。《香港特区维护国家安全法》对中央行使管辖权的情形，从管辖权启动和侦查、起诉、审判、刑罚的执行等方面作出严格规定。

2.香港特区法院审理危害国家安全犯罪时需遵循《香港特区维护国家安全法》规定，实行绝对保护管辖。除特定情形外，香港特区对该法规定的犯罪案件行使管辖权，审判法官由香港特区行政长官指定。案件出现该法第55条规定情形之一的，由驻港维护国家安全公署行使管辖权。

四、《香港特区维护国家安全法》实施需要中央与特区共同努力

维护国家安全需要在坚持“一国两制”原则底线下进行。实施《香港特区维护国家安全法》，切实建立健全特区维护国家安全的法律制度和执行机制，需要中央和香港特区共同努力。

（一）香港特区切实履行维护国家安全义务

建立健全特区维护国家安全的法律制度和执行机制的主体包括中央和香港特区，中央不可能包揽全部的香港维护国家安全立法和执行。这不利于香港履行其维护国家安全立法的宪制责任^[23]。在中央立法模式下建立健全香港维护国家安全的法律制度和执行机制，还需香港积极履行相应义务。第一，香港特区应依法保证《香港特区维护国家安全法》在特区内的实施。第二，香港特区还需自行订立《香港基本法》第23条对其他危害国家安全犯罪的规制。香港特区可通过单行立法覆盖原有条文方式或修改现行条例立法方式，完善香港特区维护国家安全法律制度和执行机制。第三，大部分在香港特区发生的危害國家安全案件，其预警、侦查、起诉、审判、执行依靠香港执法机构和司法机构，相关案件的法律适用和程序均适用香港法律。因此，香港特区要建立健全维护国家安全执行机制，使中央与香港都有一整套的运行机制^[24]。

（二）确保香港与内地的国家安全法律衔接

在法律语言上，《香港特区维护国家安全法》作为中央制定的法律，相关法律语言遵循内地习惯，与《国家安全法》《刑法》相衔接，体现法制统一。但该法主要在香港特区适用，对该法相关名词做出解释时，要兼顾香港特区法律语言习惯，有效衔接香港特区现行法律。在法律适用上，《香港特区维护国家安全法》发挥实效的关键在于司法适用。香港特区法律体系内容繁杂且形式多样，普通法在香港特区仍然具有强大的优势地位^[25]。香港原有法律和司法体制几乎被完整地保留下来，部分法律内容虽然已经作出必要的变更、适应、限制或例外，但法律适用者的观念并没有随之转变^[26]。香港特区法律职业者共享普通法的教育背景和思维习惯，传承普通法的法律知识和理念，一些司法惯性仍然存在^[27]。因此，需要积极调整法律适用者观念，确保《香港特区维护国家安全法》的全面实施。

（三）加强香港与内地的国安法执行机构衔接

在执法机构方面，根据《香港特区维护国家安全法》，中央政府设立驻港维护国家安全公署，主要承担监督、指导、协调、支持的作用，加强香港和内地在维护国家安全方面的合作。此外，该法规定设立香港特区维护国家安全委员会，负责香港特区维护国家安全事务，承担维护国家安全的主要责任，接受中央人民政府的监督和问责。香港社会现实情况和行政机构运作相对复杂，在香港地区新设政府机构，其职权范围、职能具体运作等需要中央和香港充分沟通与合作，兼顾国家安全和香港高度自治权，解决新设政府机构、政府机构之间职能衔接等问题。

在司法机构方面，《香港特区维护国家安全法》规定了香港特区内危害国家安全犯罪的司法管辖权配置，且该法效力范围明确为犯罪的行为或结果有一项发生在香港特区。对于行为或结果一项发生在香港特区，一项发生在内地的，则需要两地进行相关刑事司法协助。然而，当前香港与内地的刑事司法管辖以及刑事司法协助实践并不丰富。在危害国家安全犯罪的司法合作方面，内地与香港特区还需加强探讨，加强国安法执行机构的衔接，构建立体高效的维护国家安全法律执行系统。

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