指令审理后原一审审判人员是否需回避问题探析

[内容摘要]一审驳回起诉案件上诉后，如二审裁定指令一审法院审理，则原一审审判人员是否需要回避，司法解释对此没有明确规定，在司法实践中存在着两种截然不同的看法，本文对这一问题进行初步分析，并认为根据立法原意，结合司法实践，指定审理后原一审审判人员不需要回避。

[关键词]指令审理;原审判人员;回避

中图分类号：D926.2 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2020）17-0159-03

作者简介：邓宏涛（1985-），男，汉族，内蒙古赤峰人，硕士研究生，内蒙古赤峰市中级人民法院民事庭，法官，主要从事民事审判工作。

由于长期以来受重实体轻程序思想的影响，我国理论界对法官回避制度问题的研究不多，在立法上关于回避制度的规定也不尽完善。比如一审驳回起诉的案件，原告上诉，二审裁定指令一审法院审理，一审原审判人员是否需要回避？就这一问题由于司法解释的缺位，司法实践中莫衷一是，部分法院认为原审判人员需要回避，而部分法院认为不需要回避。立法的不完善，在很大程度上影响到了我国的司法实务，导致司法实务缺乏操作性，全面客观地分析我国民事诉讼回避制度的现状对于改善现状具有重要意义。

一、问题的提出

回避制度是人类为追求公正而设计的司法制度，法官在司法过程中，不可避免地受到社会关系、传统、信仰、偏见、自身下意识等因素的影响。作为以追求公正为主旨的司法活动，司法回避是其程序公正的重要组成部分。在现行民事诉讼制度设计中，根据《民事诉讼法》第十条的规定，回避制度是与合议制、公开审判制、两审终审制并列的四大民事诉讼制度之一，共同构建了民事审判程序法的基石，足见回避制度的重要性。

对回避制度规定最为详细的司法解释是2011年最高院颁布的《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》，2012年新颁布的《民事诉讼法》亦未对回避制度做出大的调整，2015年《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉解释》）颁布，吸收了《回避规定》的相关内容。根据《民诉解释》第四十五条规定，在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判，争议即出现在对该条的理解上。更进一步讲就是当法官裁定驳回起诉后，这种程序性的审理属不属于上述第45条规定的“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员”。

二、两种观点之争

就上述问题，第一种观点认为，裁定驳回起诉虽然没有对案件实体处理的具体的结果，但在一审法院审理时，当然也要经过法定的一审开庭审理程序，无论是合议庭评议还是独任审理，审判人员都已经形成了对案件处理上的认识。虽然仅仅做出了程序性的处理，但是在审理、评议过程，不可能不涉及实体方面，驳回起诉是原审判人员对该案审理、评议后最后得出的结论，该结论得出后当事人不服提出上诉，实质上一审审判程序已经进行完。二审法院指令一审法院进行审理，性质与就二审发回重审一样，按规定当然应回避。

第二种观点认为，《民诉解释》规定应当另行组成合议庭进行审理的案件，仅为发回重审和再审案件，指令审理不是发回重审，也不是再审，所以审理上级法院指令继续审理的案件，原审判人员不需要回避。

三、无需回避系司法实践的应然选择

（一）与指定审理类似的其他程序原审判人员不需要回避。持应该回避的观点有一个重要的理由就是，如果不回避，则原审判人员的观点必然会先入为主地带入到再次审理中，不符合程序公平原则。但司法实践中，存在着两种与指令审理性质相同的情形，原审判人员却无需回避，一是发回重审后上诉案件，原二审程序中的审判人员无需回避，二是再审审查中作出再审审查裁定的审判人员，可以同时也是再审后的合议庭组成人员。关于第一种情况，《民诉解释》第45条第二款规定是“发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制”，作出发回重审裁定书的审判人员，当然也进行了开庭审理和合议程序，而且对该案的程序和实体进行了评议认定，也会对该案形成了某种特定的观点。当这个案件发回重审再次回到二审程序后，审判人员对该案形成的这种特定观点并不会消失。关于第二种情况，虽然没有明确的法律规定作为依据，但是在实践当中采取这种操作的法院不在少数，当进行再审审查的审判人员做出了提起再审的裁定书后，当然也会对这个再审案件形成了某种特定的观点，当这个案件进入再审程序后，如果这个审判人员同时也是再审审判的人员，那么他的这种先入为主的观点也必然会存在。这两种情况的性质与指令审理性质上是一致的，既然性质是一样的，为什么在再审审查程序和二审上诉中都可以不更换合议庭成员，指令审理就必须更换合议庭成员呢？

而且，另一个角度看，并不是所有一审法院驳回起诉的案件，审判人员都对实体问题进行了认定和分析，在司法实践中，有很多驳回起诉的案件，法官没有接触实体问题即作出了驳回起诉的裁定。很多案件都只是进行到由二审法院指令一审法院继续审理后，一审法院的审判人员才开始接触该案的实体处理，即使个别案件审判人员已经接触到了实体问题，但是这种接触实體的程度也要明显弱于再审审查和二审发回重审案件。基于同样的情形应该采取同样的处理原则，指定审理的案件当然也不需要另行组成合议庭。另外法官对案件做出判决，是基于对案件事实、结合生活经验以及法律规定做出的一种综合认定，因此要求法官完全摆脱个人观点既不科学也不现实，以这个理由要求一审法官回避，容易造成法律虚无主义的倾向。

（二）原审判人员回避不符合解释方法论。从法律的解释方法来看，我国现行法律已经明确规定了哪种情况需要另行组成合议庭，比如《民事诉讼法》规定，对发回重审的案件和再审案件应当另行组成合议庭进行审理。即，民事诉讼制度设计中采取的是列举式否定的方式，对需要另行组成合议庭的案件类型进行列举。实践中发回重审的案件多于指令审理的案件，指令审理的案件多于再审案件。如果再审的案件都已经规定另组合议庭，举重以明轻，如果指令审理案件也需要另组合议庭，那么一定会规定出来。如果立法者对一个较少案件类型都做了规定，却对一个较多案件类型不做出规定，这并不符合立法逻辑。为什么再审需另行组成合议庭都规定了，而指令审理没有规定，那只能一个解释，即指令审理不需要另行组成合议庭。目前情况下，回避制度的着眼点应主要是防止办理某一具体案件的法官利用其亲属关系或其他利害关系，影响个案的公正处理。

（三）“审判程序”应指已经做出实体处理的程序。《民诉解释》第45条规定的表述是“在一个审判程序中”，该“审判程序”应指已经做出实体处理的程序，仅做出程序性驳回起诉的案件不应属于一个“审判程序”。民事审理程序包括一审、二审、再审几个阶段。每一个完整审理阶段是一个审理程序，一审驳回起诉后，二审指令审理，解决的只是程序问题，还是属于一审阶段。虽然有些案件原审判人员接触了实体问题，可能会对该案的实体形成了某种观点，但也必然存在着很多只是对程序问题进行判断而还未涉及到实体问题的案件。且即使审判人员对实体问题进行了审查，该审查的意见也不会出现在裁定书中，裁定书中仅仅是涉及到了程序性的问题，在裁定书中都没有涉及到的问题却被作为回避的事由，属于将假设作为事实。处理受理的裁定和上诉，只是一审程序的小插曲，不能把一个解决受理的过程当成一个审判程序。这一点从二审裁定书的表述中亦能体现出来，指令一审法院继续审理案件裁定书表述的是：撤销一审裁定，指令某某法院继续进行审理。这里所用的表述是“继续”二字，而不是像发回重审那样用的是重新审理的表述，从字面意思看，“继续”的意思就是之前的程序没有完成，应该接着进行。也就是裁定书表述隐含的意思是，之前的一审程序并没有完成，一审法院应该接着原来的审理程序，继续审理直至做出实体判决完成一审程序。（2019）鲁04民终3490号案件即采取该观点，该案文书中在本院认为处写道：《最高人民法院关于严格执行回避制度的若干规定》第三条规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”该规定所谓的“一个审判程序”，是指原参与案件一审、二审的法官，不得在该案的二审或再审程序中担任合议庭成员。本案系本院指令山东省滕州市人民法院进行审理的案件。指令审理不同于发回重审，原审法院对上级法院指令审理的案件应当按照原审程序继续进行实体审理，原审程序尚未完结，故本案不属于上述规定第三条的“一个审理程序”。

（四）如指令审理原审判人员回避会造成更多的不当驳回起诉出现。如果允许指令审理另组合议庭，负面影响一定会非常大，会有更多的本不应驳回起诉的案件被驳回起诉。法官面临复杂案件，或者难缠当事人时，从利己主義出发，会有更大动力不当驳回起诉，这样自己就成功退出了，把风险和困难留给别人，这样的制度设计会使更多当事人都成为受害者，使很多法官也成为受害者。回避制度的确立都是为了能够保障法官、当事人及整个社会的合法权益。如果忽视了这一本质，就会使回避制度的作用大打折扣。民事诉讼制度设计之时不可能没有考虑这些，而原审判人员无需回避，有助于加强和提高一审办案人员的工作责任心，防止一审办案人员避重就轻、逃避责任。因此在两种可能的解释中间，应该避免出现问题的那一种解释。