绿色原则在合同编的适用限度

凌国尊

2017年3月15日全国人大审议通过了我国未来民法典的总则编《中华人民共和国民法总则》（后简称《民法总则》），其第9条规定：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”该条确立了我国民法中一项全新的基本原则“绿色原则”。绿色原则自《民法总则（草案）》第一次审议稿提出到随后历经两次修改，一直受到各方的广泛关注。在立法过程中关于绿色原则这一偏向于公益保护方向的原则是否应当成为我国民法典中的基本原则，一直争议不断，《民法总则》的颁布正式为这一争论画上了终止符。众所周知，法律基本原则乃是一个国家政治，经济的指导方针和发展目标的集中表现 。 民法基本原则作为民法价值追求的宣示贯彻于整个民法的始终 。绿色原则被赋予了基本原则的角色规定在民法典的总则部分，作为民法典分则部分的合同编理所应当对其予以贯彻，这是保证民法典法律体系统一性的必然要求。

自绿色原则正式确立之后，我国民法领域内的物权编和侵权编在理论及司法实践中或通过完善现有制度安排 或通过新的理论构想 ，对该原则作了积极的响应。而从现有情况来看，绿色原则在合同编的贯彻进程却略显缓慢，合同领域的相关立法回应寥寥无几，司法实践的探索更是几乎难觅 。这主要是由于绿色原则维护公益与合同编保护自由和意思自治的价值理念之间，存在着巨大差异。十九大报告中明确提出了要“加快建立绿色生产和消费的法律制度和政策导向”，绿色原则在合同编的贯彻显然是对该要求最为积极而直接的体现。然而，如何将绿色原则所蕴含的价值目标真正落实并体现到民法典合同编中，是值得深入研究和思考的问题。就绿色原则于合同编的适用而言，《民法总则》的颁布仅仅解决了“是否应进入”的问题，从逻辑上说还应解决“适用的限度”的问题。

一、绿色原则兼具强制性和倡导性之作用

学界对于绿色原则是否具有强制性，即是否能控制法律行为的效力和制裁不适法行为的问题上基本持肯定的观点。如台湾学者苏永钦认为将绿色原则规定入民法基本原则确有新意但是他认为该原则与民法中其他的平等，意思自治等指导交易的原则不同，该原则比较适合作为民法典中某些权利义务发生的解释原则，这变相认可了绿色原则具有评价当事人行为效力的作用[1]。类似还有学者认为绿色原则在法律行为效力上的反映是绿色原则进入民法典各编的基础[2]。但与之相对亦有观点认为绿色原则的性质为倡导性原则规定[3]。所谓倡导性规定乃是提倡和诱导行为人采取法律规范所指引的行为模式[4]。倡导性功能虽然也明确了行为人的所应当遵行的准则但仅仅具有倡导性，而并不能作为裁判的直接依据。对此王轶教授举例说：“倡导性规范有如山路上的指示牌，目的仅在于提醒游人注意自身安全。”由此可见倡导性作用并不具有强制性，它的功能是在法律未提供明确指引或当事人未明确约定的情形下引导当事人行为。对于上述观点我们首先应当肯定绿色原则具有强制性功能。其理由在于：若绿色原则不具有强制性作用，那么会将使得本来就难以落到实处被批评为道德象征意义的绿色原则更加虚无缥缈，使得绿色原则进入民法典各编沦为空谈。很多学者对绿色原则的态度还是排斥和怀疑的，其主要的一个原因就在于绿色原则可能沦为是一句空洞仅具有象征性意义的口号[5]。其次绿色原则作为一个我国民法典构建中探索创制的一项民法基本原则，它与我国民法基本原则一样同被安排在民法总则第一章其地位应当与民法典中的平等，自愿原则一致，这也是我国民法立法体系协调统一的必然要求。最后若不赋予它能够评价法律行为效力和制裁非法行为的能力，这必然会使得当事人在行为时轻视绿色原则的作用与意义，违反绿色原则而行为的当事人完全可以做出相应的利益衡量，若违反绿色原则可以获益更多，当事人将会乐于违反绿色原则而去追求更大利益，如此一来绿色原则将会落为虚置。绿色原则的强制性又可依其法律效果不同分为两种[6]：其一为效力性作用，即可以依据绿色原则否定损害公益行为的效力。其二为管理性作用，它旨在防止违背绿色原则的行为发生，对于违背绿色原则的行为给予相应法律制裁而不否认其效力。

但是我们应当看到，绿色原则不仅具有强制性而且也能够发挥倡导性作用。倡导性的作用在于鼓励和引导当事人做出符合绿色原则的行为，行为主体不遵循绿色原则中倡导性方面的要求并不会受到法律的非难与制裁。而回归到我国民法典中的绿色原则来看，倡导性作用即是在合同编未做强行性规定[7]或者当事人未有约定的情形下，绿色原则鼓励支持合同当事人依照其要求安排行为。例如对于当事人之间某合同如何履行合同编未做强行性规定，当事人也未有约定，当事人可以将绿色原则的要求为参照，以节约资源，保护环境的方式履行该合同。为当事人的行为提供倡导性指引即是绿色原则所具有的倡导性功能。

再如“绿色民法典”最早的提出者徐国栋教授就提出可以在合同编中设置分时使用度假设施合同[8]，它的目的在于让房屋，游船等旅游设施可以被为人们更加经济使用。该规定便是绿色原则发挥倡导性功能的最好体现。它鼓励行为人出于绿色经济的原因订立该类合同，为希望订立该合同的当事人提供法律上的指引，但是行为人若不愿意订立此类合同法律也不会干涉其行为。绿色原则的倡导性功能的作用在于宣示和彰显合同编的制度安排符合了绿色原则的价值取向。再如合同编一审草案中第三百八十一条（原合同法第一百一十九条）体现的不真正义务规则，若当事人未采取适当措施导致损失持续扩大，对于损失扩大部分不能要求违约方赔偿。它的违反不发生损害赔偿责任，仅使得义务方自己承担权益减损的不利后果而已[9]。该条即是从正面角度倡导节约资源，避免浪费的绿色原则，鼓勵要求行为人节约资源，行为人不遵从该条的倡导需自己承担相应后果。合同领域有诸多行为都可从倡导性功能的角度出发体现绿色原则，而这一功能也是绿色原则不可或缺的，所以绿色原则应当具有强制性和倡导性双重功能。

绿色原则所具有的发挥的功能作用问题的探讨并非出于理论上的癖好，该问题关系到如何更加准确把握绿色原则的适用限度，它的研究对于合理贯彻和落实该原则具有极为重要的意义。

二、合理限度之界分：以发挥倡导性作用为主，发挥强制性作用为辅

绿色原则在合同编的适用应当保持谦抑性，即宽容或是以温和的态度在合同行为中适用绿色原则，非重大必要不以绿色原则控制行为人的合同效力。原因在于绿色原则不但为我国民法总则中的一项全新原则，在世界成文法国家中的立法中亦属首创。环境恶化和资源紧张虽确属中国目前刻不容缓，亟需解决的问题，但纵观各国对于此问题的处理方法，却大都是交由社会法来应对解决。其原因就在于民法属于“私法”，让它过度承担公法的职能会导致现有民法体系的混乱。我国将其首次纳入民法体系之中不得不说是一个创举，是为了在民法之中实现个人利益与社会利益统一的探索和尝试。但我们应当看到我国在1992年才正式确立了市场经济体制，发展至今才刚刚三十年，民法中平等，自由等体现对个人利益尊重的价值理念仍然需要进一步强调和发展，整个社会在对私人利益的保护意识上仍显薄弱。如果此时大肆运用绿色原则否定各种合同行为的效力，势必对我国民法基本价值在全社会的深入发展带来消极的影响。任何事物的发展都需要有一定的阶段，西方之所以会在现代社会发展中提出了要对“合同自由”予以限制的理论其产生的根基乃是西方合同自由理念的充分发展，它的社会基础则是合同自由的观念深入社会人心。因此韩世远教授认为我国现在依然要高举“合同自由”的大旗[10]，其原因正是因为合同自由等彰显个人利益的基本法律观念在我国尚未充分发展成熟。若盲目学习西方而对合同自由予以限制，不但难以实现真正的合同自由，反而将会带来国家过度介入市民社会这一消极后果。虽然“社会化”是民法典未来的发展趋势，但是绿色原则对于民法来说是一项新生事物，对于其在当下民法典合同编的适用我们依然需要保持谨慎克制的态度，在给予其他民法基本原则充分发展的空间的基础上发挥对私益过度扩张限制功能。因此对于绿色原则在合同编的适用与体现应当以解释引导合同当事人行为中所蕴含和倡导的绿色原则价值理念，发挥其倡导性作用为主;以通过绿色原则否定违反该原则的合同效力或给予合同责任为最后介入手段。即只有在合同当事人的行为危及损害到公共利益或损害对方当事人利益时才最终使用绿色原则否定合同的效力。绿色原则强制性作用中的效力性作用应当是个人利益扩张的“底线”，在个人利益过度扩张侵犯到公共利益或他人利益时才由其发挥作用。例如合同中一方当事人出于节约双方资源的目的使用了成本最为便宜材料为对方生产货物，此行为当然符合提倡节约资源的绿色原则，这是绿色原则倡导性功能作用的体现。但是若该低成本的材料的使用将会严重污染环境，那么即使该行为在双方当事人之间被认定是符合綠色原则，依然会由于其严重损害了社会公共利益而最终通过发挥绿色原则强制性作用来否定其行为的效力。

参考文献：

[1]苏永钦.体系为纲，总分相宜——从民法典理论看大陆新制定的《民法总则》[J].中国法律评论，2017（03）：71-89.

[2]刘长兴.论“绿色原则”在民法典合同编的实现[J].法律科学（西北政法大学学报），2018，36（06）：131-140.

[3]张新宝.中华人民共和国民法总则释义[M].北京：中国人民大学出版社，2017.

[4]王轶.论倡导性规范——以合同法为背景的分析[J].清华法学，2007（01）：66-74.

[5]秦鹏，冯林玉.民法典“绿色原则”的建构逻辑与适用出路[J].大连理工大学学报（社会科学版），2018，39（03）：70-77.

[6]史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[7]公丕祥.法理学[M].上海：复旦大学出版社，2008.

[8]徐国栋.认真透析《绿色民法典草案》中的“绿”[J].法商研究，2003（06）：7-10.

[9]王泽鉴.债法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[10]韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2011.