不作为犯中先行行为认定理论之质疑

蔡 燊

(清华大学 法学院,北京100084)

一、问题提出

先行行为是不作为犯中被普遍承认的保障人义务来源之一,但同时“不作为犯中最具争议的亦是先前行为”[1]。先行行为的存废之争、体系定位等都极具争议,其中基础性的先行行为认定问题更是直接影响司法实践适用先行行为型不作为犯。近年,我国判例中存在扩大适用先行行为的倾向[2],只要先行行为与侵害结果之间有条件关系就一概认定成立先行行为,例如：

案例一：(争吵致女友死亡案)被告人因感情问题与女友在河边争吵。气急之下,女友往水库里走。阻拦过程中,被告人失去平衡落入水中。当其浮出水面时未见女友踪影,便慌忙驾车逃离现场,法医鉴定被害人溺水死亡。法院认为：被害人因感情纠葛而产生轻生念头,而被告人的先行行为诱发了被害人的投水自杀行为,所以对被害人的自杀行为应当承担救助义务,但其驾车逃离现场,最终导致被害人溺亡。构成(不作为)故意杀人罪①参见湖北省红安县人民法院(2015)鄂红安刑初字第00030号刑事判决书。。

案例二：(争吵致情人死亡案)被告人与情人因感情问题发生争吵。被害人威胁被告人从窗子跳下去,在争吵中被害人坠楼身亡。法院认为：被告人将被害人带至宾馆,且在房间内与其争吵,导致被害人骑上窗台,因先行行为,被告人负有积极的作为义务,被告人也确实在口头上劝阻了被害人,且在被害人坠楼后积极救助,被告人有所作为,所以不构成不纯正不作为犯②参见贵州省台江县人民法院(2016)黔2630刑初61号刑事判决书。。

上述案情相似的两个案例虽然定罪结论不同,但法院都承认争吵行为是先行行为。然而,为什么没有危险的社会相当行为也能认定为先行行为,这与通说适格先行行为的两大成立条件：“义务违反性”与“密接危险性”标准都相互矛盾——社会相当行为并未违反任何义务且不会引起构成要件性危险。同样的突破还有德国的酒友案(劝酒案)、我国的情侣分手见死不救案、性行为作为先行行为案①参见辽宁省庄河市人民法院(2017)辽0283刑初278号刑事判决书。等。先行行为的法理根据是清晰的：输出危险者应当排除危险,但当前理论难以从正面认定何为先行行为,现实中先行行为的识别和判断进入无依据状态,动辄突破通说设置的条件正是因为研究未能取得进展。

晚近以来,不作为犯中保障人地位的来源理论经历了从形式法义务论向实质法义务论的“实质化运动”,其中通说的先行行为一方面作为形式法义务论中义务来源之一[3],另一方面又作为实质法义务论中监督危险源保障人类型之一[4]获得普遍承认。但是,如上述案例所示,先行行为的认定与司法适用并未能在“实质化运动”中获得精细化,仅依赖条件关系会扩张其适用②在日本的不作为判例中,为谨慎认定作为义务,先行行为常常被作为其他认定根据的“添加要素”“附加条件”角色而存在。参见[日]西田典之：《日本刑法总论》,王昭武,刘明祥译,法律出版社2013年版,第101-103页;[日]桥爪隆：《不作为犯的成立要件》,王昭武译,《苏州大学学报》(法学版)2017年第4期。。这导致在本来与作为犯有着不同规范结构的不作为犯,其现在栖身于以作为犯为蓝本的犯罪论体系之构成要件该当性中,不作为犯的判断重心本就是作为义务认定且“人们很少用不作为理论进行出罪论证”[5]这一背景下,通过先行行为以不作为入罪会相当容易。

综上,本文问题意识来源即是通过反思先行行为的认定理论,分析先行行为的认定条件,最终限制先行行为不作为犯的司法适用。

二、先行行为认定的现有理论

先行行为的认定在理论史上遵循“先行行为本身的法律评价”和“先行行为与其所引起的危险之关系”(或称“先行行为的危险归属”)两条路径,通说认为先行行为需满足“义务违反性”与“可客观归责性” /“支配性”两条件[6]。

(一)先行行为本身的法律评价

我国学界自20世纪90年代至本世纪初在先行行为认定上讨论的热点是“先行行为本身的法律评价”,有合法行为肯定论和违法行为肯定论之争,主流观点认为先行行为须满足“义务违反性”。

合法行为成立先行行为的肯定论认为,首先,一个行为产生法律禁止的危险和它本身是不是法律禁止的危险是两个问题,所以“不必要求先行行为具有违法的性质”[7],“先行行为既可以是合法行为,也可以是违法行为,甚至可以是犯罪行为”[8]。其次,将合法行为纳入先行行为有利于保护法益,如在“皮革喷雾剂案”中,德国联邦最高法院采取先行行为说理,但皮革喷雾剂公司的先行行为并未违反任何谨慎义务,理论界一致认为该判决为保护法益突破了义务违反标准③皮革喷雾剂案判决是从“法秩序原则上禁止制造危险”引出违反义务的行为,认为向市场投入产品是一种引入危险的行为,因此其符合安全生产标准的合法行为不再重要。参见徐凌波：《皮革喷雾剂案与刑法上的产品责任》,《刑事法判解》2013年第2期。。此外,德国有观点排除合法行为与危害结果规范上的联系,认为这样的场合类比意外事件：“一个人以合乎义务的行为对他人造成危险,在规范上与危害结果之间的关系不比意外事件更为紧密”[9]。关于阻却违法行为,雅科布斯教授认为,“紧急避险行为,会产生高于日常生活普通行为的特殊风险,尽管得到法律特别准许,也有义务防止对他人的侵害”[10]。还有观点认为判断义务违反的标准并不清楚,如《道路交通安全法》第七十条规定,发生交通事故后驾驶人应当救助受伤人员,并不以违反交通运输管理法规为前提[11]。

违法行为肯定论主张“先行行为都是客观上的利益损害行为,不可能有合法行为成为先行行为”[12],“法律已确定某个行为合法后,又因行为人实施该行为而强令其承担由刑罚威慑所保障的作为义务,前后矛盾”[13]。主流观点亦否认阻却违法行为成立先行行为,一方对另一方实施攻击,就等于事前预测到对方可能实施的相应反击行为,对由此造成的后果必须自负其责[14]。德国联邦最高法院对“酒友案”的判例也指出,让被侵害人负有保证人地位,侵害者将会比那些自己和他人都无罪责的不幸者受到更多的保护[15]。此外,我国正当防卫存在第三款无限防卫权,如果承认合法行为可以产生救助义务,在极端情况下,就会发生不合理情形：防卫人直接杀死侵害人时不构成犯罪,而一旦“手下留情”不当即杀死侵害人反而会因为不作为构成犯罪。与此相似,帮助自杀的场合,如果自杀者一开始就使用直接导致死亡的方式,行为人没有救助可能性;但如果自杀者采取过一段时间才致死的自杀方式,行为人反而要承担救助义务。

(二)先行行为与其所引起的危险之关系

我国学界近年在先行行为认定上讨论的热点是“先行行为与其所引起的危险之关系”,即为何认定构成要件危险(“刑法危险”“发生符合构成要件结果的具体的临近的危险”)能归属于先行行为人。先行行为的危险归属理论有以下几种：

1.客观归责标准。罗克辛将客观归责引入先行行为认定问题,提出具体规则①罗克辛创立的具体规则包括正面与反面判断：“(1)当先前行为处于允许的范围之内时,没有保证人地位;(2)先前行为处在允许的范围之外,就是违背了谨慎义务,但这还不够,还必须是,这个先前行为必须正好创设了这个危险,而这个危险恰是那个被违反规范所要防止的;(3)通过先前行为招来的危险存在于受威胁者自我答责范围(或他人答责领域)之中,没有保证人地位;(4)危险的创设通过正当防卫得到正当化时,没有保证人地位;(5)先前行为通过紧急避险得到正当化的,就肯定保证人地位;(6)一个得到正当化的先前行为借助持续效果在事后丧失正当性条件时,就肯定保证人地位。”[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第2卷),王世洲等译,法律出版社2013年版,第573页。。这些规则在我国学者中做了不同程度的简化,如“先行行为必须是一种风险创设行为;与损害结果之间存在风险关联,即对受(不作为)侵害法益的保护必须符合先行行为所违反的规范保护目的”[16]。“先行行为制造了一个法不允许的危险;与法益损害结果间须具有规范保护目的关联性;创设危险处于被害人或第三人答责范围时,排除保证人地位。”[17]客观归责标准通过先行行为的可客观归责性限定成立范围：先行行为的风险创设或升高②罗克辛认为不仅在引发法益侵害的开始时,而且在侵害继续升高、发展的过程中,人们也应当有义务阻止侵害结果发生。参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第2卷),王世洲等译,法律出版社2013年版,第572页。雅科布斯更激进地认为：“容许的风险性行为也可以产生保证人地位,这需要具有以下两个前提。首先,这是一种特殊的风险,即比日常不可避免的行为有着更高的风险;其次,受危险威胁的一方已经采取了理应实施的必要防护措施。”难怪雅氏认为购物盖房之类的行为都有可能成为先行行为。参见Vgl.Jakobs,Strafrecht,Allgemeiner Teil,2.Aufl,1991,§29,Rdn.42.和风险关联,“只有那些与后续损害具有刑法上因果关系的人,才应对损害负责”[18],将先行行为产生的危险限制于其所违反的规范目的。

客观归责标准确认了条件关系应当让位归属关系,“先前行为与其造成的法益侵害危险必须经过规范评价”,杜绝结果责任。而且,风险升高理论排除了风险降低行为,否定实施部分救助行为就要承担全部救助义务的“事实承担说”(又称“支配行为说”)[19],例如肇事者将被害人送进出租车,自己随车去医院途中借故下车后司机将被害人遗弃,司机可能会被下述排他性支配标准以不作为入罪,但根据客观归责理论,司机降低了风险无法归责。

2.支配理论。支配理论源于不作为与作为等价理论,通过创造作为与不作为的共同上位概念——犯罪支配,认为不作为也“支配”因果过程。先行行为危险归属借鉴这一理论,认为先行行为“支配”危险。支配理论有较多支流,具有影响力的有以下几种：

(1)排他性支配标准。西田典之教授认为不作为对因果流程有排他性支配时才与作为等价。获得排他性支配分为两种情况：一是“基于自己的意思”(主动支配)[20],二是“支配性领域”,即无支配意思,但基于“社会持续性保护关系”取得被动支配。温登平博士在先行行为危险归属中提倡排他性支配时说：“判断行为人对于法益侵害危险的因果过程有无排他性支配。”[21]但是,在先行行为的场合,既难以要求先行行为人基于自己的支配意思,大量先行行为属于意外,又难以要求先行行为人总是“规范要素”的主体。因而西田反对先行行为作为义务来源。

(2)存在论的结果原因支配说。许乃曼认为：“与作为对等的不作为前提要件是,对于侵害法益的重要条件(造成结果的原因)具有与此种支配在强度上可相比较的意志力,也就是对于事件有实际的控制。”[22]该说认为先行行为对结果(危险加重)的原因不具有事先(因果流程之前)的常态支配力,否定先行行为保障人地位。如在交通肇事不救助场景中,肇事后行为人对结果(受伤)原因支配的行为已经结束,导致被害人伤害恶化的因果进程只存在于被害人的身体而脱离先行行为人,无法归责。在产品责任场合,认为产品推出市场后,生产商便失去了支配(即使投诉汇聚到厂商也只有“信息优势”,而非犯罪支配),不承担监督义务[23]。因其明显的存在论倾向,可总结为存在论的结果原因支配说。

(3)排他支配设定说。黎宏教授提出的排他支配设定说的同时强调“原因支配”+“过程支配”,“行为人仅仅是实施了导致法益面临危险的先行行为还不够,还必须维持该侵害法益危险最终变为现实侵害结果”[24];佐伯仁志教授也认为：“在法益侵害的危险由先行行为创设出来,排他性支配也得到承认的情况下,可以承认保障人地位。”[25]这也是我国司法实践的主流态度。如对于追小偷致其落水溺亡类案件,法院认为先行行为人有作为义务的关键理由是先行行为对被害人形成某种程度的(原因支配),并且先行行为排他地支配了因果流程(过程支配)。有的因行为人原因使被害人失去自决能力,如行为人出于对被害人声称举报其开设赌场而进行报复的目的追打被害人①参见浙江省杭州市中级人民法院(2013)浙杭刑初字第74号刑事判决书。;行为人酒后寻衅滋事,被害人对其行为无法预期追打被害人②参见云南省昆明市中级人民法院(2014)昆刑一初字第23号刑事判决书。;丈夫怀疑妻子与他人有暧昧关系而殴打妻子③参见广东省高级人民法院(2014)粤高法刑四终字第74号刑事裁定书。等。更进一步是行为人对被害人施加了物理强制力。如行为人“实施按肖某乙入水的行为,直接导致其入水”④参见湖南省娄底市中级人民法院(2015)娄中刑一终字第11号刑事裁定书。;“三被告人与郭某发生推搡致其入水”⑤参见浙江省绍兴市中级人民法院(2017)浙06刑初6号刑事判决书。;“被告人为达到与被害人姜某发生性关系的目的,强行搭载姜某驾驶摩托车高速前往家中,被害人中途跳车”⑥参见广东省高级人民法院(2014)粤高法刑一终字第104号刑事裁定书。;“因车门突然打开,坐在副驾驶位上的被害人被摔出车外”⑦参见安徽省六安市中级人民法院(2018)皖15刑初1号刑事判决书。等。这些案例中先行行为人都既支配了原因,也支配了过程。

还有先行行为人没有直接支配,而是利用了周边的有利环境。如在陆上交通肇事逃逸场合,行为人是否基于先行的交通肇事行为成立不作为的故意杀人罪,客观构成要件上其逃逸行为应当升高了被害人死亡的危险,罪责上具有不作为故意。但是,在水上交通肇事逃逸致人死亡,一般都会构成不作为的故意杀人罪,因为“水上环境与陆地环境不同,一旦肇事船舶逃逸后,便意味着对落水生命的放弃”[26]。

(4)规范论的结果原因支配说。张明楷教授认为：“不能单纯从客观事实上考察行为人事先是否支配了危险源或者脆弱法益,还必须通过社会分工原理,规范地考察行为人是否支配了危险源或者脆弱法益”[27],可谓规范论的结果原因支配说。此处的“社会分工”并非“社会生产”领域的分工合作,而是特指“创造危险者负责消除危险”,认为实施先行行为即进入了这种“非常态支配”。该说认为先行行为不只是监督危险源保证人,先行行为有可能“使法益处于脆弱的、需要有人保护的状态”(保护义务),也有可能“成为危险源”(安全义务)。从体系思考来看,肯定先行行为作为义务来源便于解决诸多问题：“有利于实现刑法的协调”“有利于解决正当防卫问题”“有利于解决共同犯罪问题”等。该说缓和了存在论的结果原因支配说的刚性,正确指出先行行为危险归属中的支配是一种规范支配,是当前支配理论的赢家,并且能够在刑法理论体系中与其他理论相互协调,是张师在刑法体系中“理解法律的真实含义”这一立场的一贯贯彻。

规范论的结果原因支配说与客观归责标准的对立点在于,客观归责注意危险的方向性,规范论的结果原因支配说重视危险的现实性。在共犯实行过限类案中,结果原因支配论认为前行为支配了结果发生的原因,因此未过限的参与者也要承担过限责任;客观归责论会认为强奸罪的危害结果无法归责到盗窃罪的规范目的之内因而排除未过限参与者的责任,“共同行窃也不因而制造或升高强制性交的风险”[28]。又如,行为人超速行驶将乙撞成重伤并昏迷后,无论如何不应对乙身上的钱包安全(即不被路人“顺走”)承担作为义务,因为从规范期待(规范保护目的和答责原则)的角度来看,行为人只须为他自身行为所引起的后果及扩大化的损害负责[29]。

支配理论的对比表

三、现有学说的问题

(一)合法行为不能成立先行行为吗?

“先行行为本身的法律评价”中主流观点认为违法行为才是适格先行行为。主要基于两方面理由,一是基于法秩序统一性原理的违法一元论,认为在整个法秩序中刑法的违法性来源于前置法,即违法性量的区别说,类似行政犯逻辑：违反义务(否定规范)的行为需要刑法再否定之,方能彰显规范的效力。如杨兴培教授认为任何犯罪行为都应具有两次性的违法特征,“不纯正的不作为不像纯正的不作为那样带有身份犯的特点,在刑法的前置性法律、法规中得到了明确规定,以至于对不纯正不作为需要履行的特定义务必须通过先行行为形成的法律关系加以确认”[30]。二是立基于规则功利主义、行为无价值论的规范违反说,“在常态化的社会秩序中,不存在这种因先前行为引起的不被允许的法益危险”,正是因为先行行为违反规范才产生危险。另一理由是先行行为导致作为义务,根据新康德主义的事实价值二分命题,规范只能来源于规范,因此作为义务只能来源于先行行为中的规范要素,前置法义务违反性恰好可以提供这一规范要素,“奠定先前行为之作为义务的根据是其规范违反性”[31]。

但是违法行为肯定论的根基并不牢固。首先,违法一元论不值得提倡,行政违法与刑事违法之间是质的区别,不是量的区别,刑法在整个法秩序中与前置法的关系也不是阶层性的关系,而是具有独立性,刑法是前置法的保护法,“刑法以维护社会共同信念和集体情感作为自己的社会使命”,“刑法的适用表达了全社会的否定伦理评价”[32],这是因为“刑法与行政法具有不同的规范保护目的”,即法益保护[33],“刑法并不是对违反其他法律的行为直接给予刑事制裁,而是根据特定目的评价、判断对某种行为是否需要给予刑事制裁”[34],因此,刑法对于构成要件该当性的判断不是形式的判断,而是以法益侵害性为指导的实质判断,构成要件是违法类型。例如,《治安管理处罚法》第四十条与《刑法》第二百四十五条都规定有完全相同的“非法侵入他人住宅”“非法搜查他人身体”,但是二者的实质含义明显不同,只有根据案发当时的环境、危险程度将客观上值得科处刑罚的上述行为解释为符合《刑法》第二百四十五条构成要件,客观上没有达到这种程度的行为解释为符合《治安管理处罚法》第四十条才能做到罪刑相适应。又如,近年成为热点的法定犯案件：“陆勇非法销售假药案”“赵春华非法持有枪支案”中,“假药”“枪支”的刑法认定必须遵从刑法特有的法益保护逻辑认定,而不能交由前置行政法从形式上认定,再由刑法直接承认其认定结论的刑法适用性[35]。

其次,规范违反说基于两个预设,其一,法秩序不会出现任何冲突;其二,法秩序没有一点意外地保护着我们。可是,“规则的‘统一性’仅仅是解释的理想状态而非现实”,“法律并非‘一次性的’锻造物,而是充满了紧张对立和不能解决的矛盾”,所以“法律适用中‘法律秩序的统一性’只不过是一个方法上的辅助概念”[36]。事实上,先行行为是否真的能够找到具体违反的法律规范尚存疑问,义务违反性支持论者也只是推测“一定”会有前置规范。另外,前置法规范并不能保证不出现意外事件,即完全没有违反义务却出现了法益侵害的情况。论者或许会指出,不可能完全允许合法的行为成立先行行为,当行为人的举止从任何角度看都履行了义务且是一种合理的交往(尤其在道路交通中),则不成立基于危险的先行行为的责任[37]。但是这种场合行为人的免责理由应当是行为人并未主动性地引起法益侵害的危险,其只是被动性地卷入事件中,受到信赖原则的保护,而不是先行行为的合法性[38]。或者说,危险并不是来源于行为人自己组织化自由(基于自己管理权限的排他性支配)的领域[39]。

再次,关于认为义务违反性赋予先行行为规范性危险的观点,即危险归属起点的观点也有待进一步明确。传统通说认为先行行为成立的两大条件“义务违反”和“与危险的关系”是义务违反产生法所不允许的危险,即义务违反赋予危险规范性。但是,此处“法所不允许的危险”特指前置法不允许的危险,而不是刑法不允许的危险。这一论证依然是认为违法危险到构成要件性危险只是量的增加而不是质的区别,换言之,其依然以违法一元论为基础。而且,该论证承认作为义务需要从先行行为的规范性要素中推导,那么其还需要说明为何违反前置法的危险能够推导出刑法性质的作为义务。

最后,违法行为肯定论难以回应现实问题。例一：意外提供了有毒食物导致他人中毒后,是否有救助义务。例二：高层建筑工人意外落下重物砸伤行人后,是否有救助义务。例三：见义勇为者追赶逃跑小偷致其落水后,是否有救助义务。例四：向朋友吹嘘自己的邮票是清代邮票,朋友表示购买意愿后,是否有告知义务。以上案例的答案都是肯定的,但先行行为并没有违反任何义务。违法行为支持论者或许会辩解,例四中,先行行为并不是行为人的吹嘘行为,而是当朋友表达购买意愿时,行为人依然维持虚假陈述的作为或不告知其真实情况的不作为系先行行为(此时可将事实归纳为“诈骗行为”),这一先行行为使朋友财产法益遭受侵害的具体危险,因此产生作为义务。换言之,一定会有一个突变为违法的危险过程,即使时间极短。但是,如果可将事实归纳为“诈骗行为”,此时是作为还是不作为：如果是作为,已经脱离先行行为型不作为的处理路径,应按作为犯处理;如果是不作为,一方面此时已经直接认定不作为诈骗,不作为犯已经成立,另一方面如果认为此处不作为诈骗行为是先行行为,即负有告知义务的不作为是前行为,负有阻止购买义务的不作为是不作为犯,那么,是不告知的行为产生了法益侵害的危险吗?当然不是。或者,论者可能会辩解是之前的吹嘘行为+不告知行为共同成立先行行为,如此,先行行为既违反义务又满足产生危险之条件,但是论者所支持的是因违反义务而产生危险。因此,先行行为就是吹嘘行为无疑。行为的无限分割只会带来实践中的困惑。

在当前人工智能兴起的背景下,如果坚持义务违反说会带来更多问题。例如在机动车自动驾驶发生事故的场合,机动车完全依据设定程序合法驾驶,此时无法认定驾驶人具有实行行为,因此致人重伤驾驶人就不承担救助义务,但这是不可思议的。

当前合法行为肯定论的论证也有问题,就阻却违法行为而言,针对雅科布斯的观点,阻却违法行为因阻却违法而出罪,最终也被评价为合法行为,不法程度并不比合法行为高。雅科布斯教授没有说明判断的时点为何非要选在违法性阶段之前的符合构成要件,而不是之后的阻却违法。另外,攻击性紧急避险是阻却违法行为成立先行行为的适例,但德日通说认为其是根据衡平原则,不能让无辜第三人法益受到侵害的原理。

总之,以上理论不足以成为违法行为肯定论的根基,必须反思先行行为的法律评价对认定先行行为的意义。合法行为排除说只具有理论意义,缺乏实践意义,反而会给实践中正面认定先行行为带来困惑和无所适从,实践中认定的诸多合法的先行行为就是证明。现实是复杂的,先行行为不能抽象认定,合法的先行行为也能产生法所不允许的危险。因此,危险前行为中“危险”是中性的、客观的危险,先行行为的认定与先行行为的法律评价没有必然关联。

(二)先行行为危险归属理论的误区

“由于在不作为犯与积极的作为犯之间存在根本差异,因此不能将对作为犯所发展的法概念、法准则直接借用到不作为犯。”[40]先行行为的危险归属不能直接套用作为犯、结果犯的归责,也不能直接套用不作为犯的归责。现有的刑法中的归责理论都是以实行行为为中心展开的,但是先行行为并不是实行行为,这种理论移植注定失败。各危险归属理论的问题是：

1.客观归责标准的问题。首先,先行行为客观归责的对象错位。客观归责下的先行行为不作为犯实际有两个客观归责：具体危险归责于先行行为和构成要件结果归责于不作为(实行行为),客观归责的适格对象是实行行为[41]。先行行为危险归属关注的应是具体危险归属于先行行为,“刑事归责的对象是违反了刑事义务的行为,先行行为是刑事义务的来源之一,而非违反刑事义务的行为”[42]。“先行行为不是不作为本身,而是产生作为义务的根据。将客观归责理论的制造风险规则用于先行为的界定存在疑义”[43],混淆归责对象。

其次,风险关联标准带来“先行行为实行行为化”的问题,进而带来一系列教义学问题：不作为着手判断提前、因果关系判断提前、违背责任主义行为与责任同在原则等,最终导致过罪风险。在其他复数行为讨论中,也有将讨论重心前置的例子。日本的“氯仿案”将着手追溯到引起结果的行为之前的阶段,认可先前行为之时已经存在发展至实害结果的客观危险。但氯仿案系行为人一系列的行为计划,先行行为和不作为并不是一整个行为。

再次,风险升高标准不值得提倡。它是一种事实推定,不是客观事实,与存疑有利于被告原则相冲突。而风险关联标准过于重视风险的方向性,漠视风险的现实性。侵犯一个法益的犯罪行为完全有可能引起侵犯另一个法益的危险,这在前述共同犯罪中共犯实行过限,其他参与者是否承担责任上问题明显。在此场合,我国司法实践大多承认因先前犯罪行为见危不救而构成不作为的共犯,判决理由是这样的场合被害人也是因受到其他参与者的先前行为而失去被救助可能性：“其与被告人程晨声一起对受害人殴打之后,这一先行行为对受害人在精神上产生了压迫,对行为人本人产生了在共犯者实施超出共谋范围的抢劫之时予以制止的作为义务。”①见山西省晋城市中级人民法院(2017)晋05刑终175号刑事裁定书。相似判例还有浙江省海盐县人民法院(2018)浙0424刑初346号刑事判决书。也有相反的判例：“本案中杨某得知余加俊用刀捅了被害人后,其负有一定的救助义务,但只是道德义务,因此杨某见死不救的行为不构成不作为犯罪。”②见四川省乐山市市中区人民法院(2015)乐中刑初字第235号刑事判决书。但本案中先行行为人与共犯者在偏僻地带故意伤害被害人,其已客观上导致被害人陷于丧失被救助可能性的境地,因此其基于先行行为应当承担的救助义务是法律义务(刑法义务),而非判决认定的道德义务,客观归责标准将先行行为限定在非常狭小的范围内。

2.支配理论的问题。排他性支配说的问题是：首先,何为排他?在因前行为导致被害人落水,只有行为人一个人的场合就有排他性,有其他人的场合就不具有排他性,这样说理要求排他的标准未免苛刻,所以排他的标准没有澄清。其次,“即使作为犯也不要求其支配整个因果流程”,“排他性是过多的要求”[44],因此理论史上过程支配转向为原因支配,根本原因是学者发现作为犯的支配是一种起点支配,而不是全过程支配。

排他性支配说之不合理处还可由以下案例显示,例五：行为人交通肇事将行人A撞成重伤,明知将其留在原处会致其死亡,仍逃离现场。例六：在例五的情形下,行为人原本想将A送往医院,但车程半路上改变主意将其弃置在路旁,逃离现场。例五成立保护责任者遗弃罪(在我国适用交通肇事逃逸),例六如采排他性支配说,会认为行为人将A抱入车内送往医院的过程排除了第三人的救助可能性,因而可等价于故意杀人实行行为,“行为人因为该种行为而取得了对被害者之生杀大权”[45]。但是“握有生杀大权”除了应当考虑主动/被动,还应当考虑行为人之行为客观上是否有利于受侵害法益的回复,例六应当考虑行为人之排他支配行为对于A获救助状态的作用,即如果行为人是向医院方向而去,即使排除了第三人对被害人的救助,但其主动向被救助点靠近的行为实则与第三人救助无异,在刑法评价上理应获得更高的评价。相反,如果行为人将被害人弃置的地点危险明显比肇事发生地危险程度更高,则应当认定为杀人罪。在例六中排他支配说会导出错误的结论：将对法益有救助可能的行为评价为杀人实行行为。因此,排他支配是表象,使危险升高才是实质。如果行为人驾驶的是一辆救护车,恐怕没有人会认为具有排他性支配。

存在论的结果原因支配说的问题是：首先,不当地限缩了先行行为不作为刑事责任,学者对许乃曼对于交通肇事不救助与产品责任的评论已多有批判[46]。其次,“可能不能证立应当”,不作为犯对因果流程的支配是拟制的因果关系,“不作为犯不可能对因果流程有现实操纵,只是有规范意义上的操纵(支配)可能性,保证人是有义务而必须救助法益免于危难的人,不只是一个有可能救助法益的人”[47]。

规范论的结果原因支配说也有一些不易理解的地方：

首先,支配概念易被批评为循环论证。该说的逻辑起点是作为与不作为共同的上位概念——支配,但论证上为何要上升概念层次,如果只是为了类比作为,不作为与作为本就是本质上不同的概念：哲学上的规范性概念和事实性概念[48],“支配”在作为与不作为的语境中有不同的含义,在作为犯中是事实支配,因为不作为是规范性概念,没有先在于构成要件的不作为,在不作为犯中则是规范支配(拟制支配)。如无必要勿增实体,增加的实体必须有独立的理论内涵,否则论证上并无助益,而“支配”的内涵非常混乱：由于支配概念的语意开放性,要创造任何的支配形态都是轻而易举的[49]。等价性类比会陷入循环论证的窠臼：作为与不作为共享的是支配犯罪,成立犯罪需要规范上的理由：有义务而不是被强迫——作为犯义务来源就是罪刑法定的刑法,不作为犯义务来源是与作为犯等价的犯罪支配(循环论证的起点),“然而这只是在用一种问题回答另一种问题,用一个字眼代替另一个字眼”[50]。

其次,为何先行行为对危险的支配强度应当相当于作为与不作为等价的支配强度。该论证的潜台词是与作为等价的不作为的支配强度应当相当于先行行为的支配强度。但是不作为是实行行为,实行行为引起的无论危险或实害都是刑法规制的直接对象。但先行行为引起的危险如果不制止才具有刑法上的危险或实害。因此直接与支配强度划等号,这样的逻辑似乎存在跨越,其与客观归责论者一样要面对“先行行为实行行为化”的质疑。换言之,该说理当推出不作为支配了结果发生的原因,而不是先行行为支配了结果发生的原因。

再次,该说的副产品保护保证人先行行为的问题：一方面,冲击现有的不作为犯整体架构。导致先行行为超脱于当今作为义务来源二分法危险源和脆弱法益的通说,但又不同于一元论,创造了另一元的先行行为作为义务,这一安排与自考夫曼以来区分保护保证人与监督保证人的机能二分说整体架构不相契合。另一方面,肯定保护保障人地位的先行行为并不合适。如在美国Pope夫人诉马里兰州案,被告人可怜雪地里的一对母女,把她们带回家悉心照顾,但不料母亲是精神病人,在被告人寓所内残酷殴打孩子,造成孩子严重受伤,被告人既没有解救孩子,也没有报警或者呼叫医疗急救,后孩子因殴打受伤而死亡[51]。这则案例在美国法上可以根据“旁观者规则”出罪,但在前述规范论的结果原因支配说的逻辑下,这一情形会成为成立先行行为型保护保证人地位的适例。本案中行为人的作为义务要高于纯粹陌生人状态下见危不救的作为义务,但要低于先行行为型监督保证人的作为义务。因为比起陌生人来,先行行为与侵害结果具有物理上的因果关系,但比起监督保证人的先行行为人来,其先行行为是降低风险的行为。在刑法解释存疑时,应当做出有利于被告人的解释[52],此时应当认为行为人相当于基于陌生人关系的见危不救行为,而我国刑法典没有规定见危不救罪,所以这种行为不成立犯罪。

综上,支配理论的共有问题是,因为支配理论是以作为与不作为等价作为逻辑起点,在支配与作为义务的相互关系上,支配论者假想作为犯也是由支配产生不作为义务,但是作为犯中是刑法规定产生不作为义务,支配只是违反义务的表现形式,换言之,作为犯中支配与义务之间是表里关系,而不具有推导关系。在不作为犯中,支配论者却支持支配产生作为义务,从事实向规范完成可疑的一跃。

因此,如果坚持事实价值二分命题,现状就是支配理论中只有规范支配的规范论结果原因支配说具有解释力,但规范支配的边界不明,如果依然秉持先行行为本身作为一种社会分工意义上的产生危险,理论并没有取得进步。换言之,支配是“现象”,而不是可供类比的本质特征“本体”,支配理论的应然路径是提取作为犯中的本质特征。

总之,客观归责和支配理论都不适合作为先行行为的危险归属理论。

四、结语

当前先行行为的认定理论本身存在问题,所以看似先行行为有两个成立条件缺一不可,但实践中两个条件都有不同程度的突破,并未完成限缩先行行为司法适用的任务。“不纯正不作为犯不是把刑法处罚范围扩张一倍,而是扩张到无限大”(雅科布斯语)。先行行为可谓不纯正不作为犯中最大的潜在口袋犯罪,如果没有一个明确的认定标准后果将是灾难性的。对先行行为认定理论的质疑证实了许乃曼对这一领域的判断：“积极行为与危险前行为保证人之不作为两者给予等同处遇,这在价值论的立场上来说是错误的”,“危险前行为保证人责任是一个习惯法承认的法概念”[53],其中有多少“结果归责在实质上的逻辑要件”值得检讨。