也谈想象竞合犯处断原则的思考

张书源

摘    要：想象竞合犯是在罪数理论中存在许多争议，且又极具实践价值的一个理论问题。对想象竞合犯的处断原则应当按情况进行择一从重处罚，这不仅是想象竞合犯的法律本质的要求，也是实现罪责刑相适应和刑罚公正的要求。本文将对想象竞合犯处断原则探讨自己的一些管锥之见。

关键词 ：想象竞合犯;法律本质;从一重处断;处断原则

想象竞合犯是指一个行为触犯了数个罪名，又称观念的竞合，想象的数罪。在许多国家都由刑事立法加以规定，我国刑法虽没有明文规定想象竞合犯，但鉴于想象竞合犯在司法实践中经常遇到，故在罪论上予以承认并重视。在司法实践中关于想象竞合犯的案例甚多，对想象竞合犯的罪数本质和处断原则的理论探讨对于以后的司法实践有非常重要的意义。这就要求我们在司法实践中能正确的分析和准确的定性罪数问题，这样才能正确无误的追究违法者的刑事责任，实现司法公正。

想象竞合犯的法律本质， 是指想象竞合犯在实质上是一罪还是数罪的问题，对于这一问题，由于我国刑法理论中对于想象竞合犯的法律本质与处断原则都无明确的规定，故在司法实践中对于想象竞合犯的法律本质有较大的争议。谈到想象竞合犯就不得不说和它特別相似的“法条竞合”，想象竞合犯与法条竞合犯有很多的相似性，都是行为人只实施了一个危害行为，都触犯了数个法条，且最终都按一罪处罚，如有学者指出：“想象竞合犯和法条竞合都是一个犯罪行为触犯数个法条，两者之间不存在实质性的不可逾越的鸿沟。”想象竞合与法条竞合犯有四个共同特征：其一，一个犯罪行为。其二，触犯规定不同罪名的说个法条。其三，两者的法律本质都是一罪，而非数罪。其四，最终都适用一个法条并按照一罪予以惩罚。

对想象竞合犯的处断原则，法学界曾经有的学者认为应实行“数罪并罚”的原则，但是我国刑法理论界一般主张“从一重处断”的原则，就是说按照行为触犯的多个罪名中定性较重的那个罪名来定罪，而不是适用数罪并罚。经过实践证明，这一处断原则与刑法中的罪责性相适应原则是相符合的，同时也充分体现了想象竞合犯本身区别于单纯的一罪，又区别数罪的罪刑本质。

一、“从一重处断”原则的现状

1.社会危害性方面

在想象竞合犯中，行为人实施了一个行为却侵犯了数个客体，从这一点看出其社会危害性显然大于单纯的一罪。所以按照刑法中的罪责性相适应的原则，行为人所受到的惩罚也应当大于单纯一罪的处罚。而在“从一重处罚”的原则下，行为人所承担的惩罚就重于单纯一罪的刑罚，同时也体现了刑法的适用宗旨。

2.刑罚适度方面

在想象竞合犯中，行为人只实施了一个危害行为，其社会危害性较一般实质的数罪的社会危害性较轻，所以受到的处罚应当比一般的实质数罪要轻。恰恰适用“从一重处断原则”的情况下无论行为人触犯了几个罪名，最终的结果都是按一罪处罚的，可以看出在处罚方面比数罪的要轻。

3.刑罚适用方面

在我国刑法中数罪并罚原则采用的是折衷原则，即以限制加重原则为主，吸收原则和并科原则为补充。在具体的操作上来说，要从死刑、无期徒刑到附刑以及其他主刑分别考虑，操作太过复杂，相对而言，选择一个重罪从重处罚的原则更为精简，更具有操作性。

由此可以看出，“从一重处断”原则可以做到对想象竞合犯的合理的处罚，适当的控制了刑罚的轻重。但是，由于刑法规定了可选择的刑罚种类和比较大的刑罚幅度，法官在具体的审判活动中享有极大的自由裁量权。对想象竞合犯中的所谓择一，就是在立法上以何者论罪并未规定，任由司法者自由裁量。同时由于个案的复杂性直接导出的结果也有必要赋予法官一定的自由裁量权。所以这一原则在法律实践中需要不断的完善和创新，同时也应该提高我们司法工作者的素质，使得这一原则在司法实务中实施的更加完美。

二、对“从一重处断”原则的实践反思

罪刑相适应原则的本质，是要求在个案比较中体现刑事审判的公正性。一般情况下，我国对想象竞合犯的处罚采用的是吸收原则，即重罪对轻罪的吸收。然而这一原则在具体的实践运用中存在一定的弊端，容易造成个案权益失衡的现象。

如案例，某甲，采用拆卸方法将正在运行中的50千伏安变压器内铜线全部盗走变卖获赃款3000元，经鉴定变压器价值为12330元。此后又分别盗割两处中国移动公司基站内电缆线价值分别为6100元和1495元，其中某甲破坏盗窃正在使用中的电力设备，既危害了公共安全，又侵犯了公共财物的所有权。如果定盗窃罪，该盗窃行为破坏电力设备、危害公共安全的一面没有被包容进去;如果定破坏电力设备罪，该盗窃行为侵犯财产的一面没有被包容进去。因此，在对想象竞合犯的处罚原则应坚持“从一重处断”原则的基础上，也应该对其内涵加以创新和完善，由此我这人的观点是在具体的操作上可借鉴外国的一些法例，例如：德国和日本的一些法例，通过对刑法总则的修缮和增设，确立一种新型的结合刑原则。

1.从吸收刑原则转变到结合刑原则

具体到想象竞合犯定罪量“择一重处罚”原则下的方法，可以从以下方面把握：在被告人仅有一个单一犯罪行为的情况下，应首先对数个竞合罪名间的社会危害性进行比较。简单地讲，在法条规定刑罚量不同时，选择主刑量大的罪名;刑罚量相同时，优先选择刑法体系中排列在前的罪名;主刑量相当时，选择同时适用附加刑的罪名。具体定性时应结合最后可能判处的主刑量综合评价，例如在上述的案例中，我们不妨作一个简单化的处理：以盗窃罪论的话，将3—10年的刑期对应10000（巨大）—50000（特别巨大）元的数额，则被告人甲可能被判处的刑罚为3—4年;以破坏电力设施罪论的话，由于对“尚未造成严重后果”目前没有具体的解释，自由裁量（3—10年有期徒刑）留下了很大空间。假如全面考量各种因素（如多次盗窃破坏、造成的直接经济损失、虽未造成严重后果但对正常秩序产生较大影响等）评估刑期在4年以上，那么，破坏电力设施罪（危害公共安全罪）也就成为选择的必然。由于，当行为人触犯的各种犯罪之中有两种以上犯罪的刑罚轻重相当时，罪名选择总回带来困惑，而即便在刑罚轻重有别的情况下（如有附加刑）择一重适用结合刑原则能够有效地弥补吸收刑原则的不足，避免产生处罚显失公平的现象。在想象竞合犯中，一个行为触犯数个罪名，如果单纯的适用吸收刑原则容易造成几种犯罪类型而只受到一种处罚，使犯罪分子得不到相应的处罚。这就与刑法中的罪责刑相适应原则相违背，所以适用结合刑原则不仅使犯罪分子受到了相应的处罚以致减少犯罪的发生，同时也使刑法的基本精神得到了体现。

2.轻罪附加刑应该并科适用。

附加刑具有独立的意义，虽然轻罪的法定刑通常被重罪所吸收，但轻罪的附加刑仍然应该和重罪并科适用。因而在重罪并未规定附加刑的情况之下，应该按照轻罪的附加刑和重罪并罚，因为行为人毕竟实施了当处附加刑的行为。但是，如果重罪亦规定了同种附加刑，则应从重罪规定，按重罪之刑处罚。当然，定性选择还涉及到社会治安状况和经济发展状况，以及在不同时期和不同的地区应有所区别的问题，这属于刑事政策及其他方面的范畴，也是選择时应当充分考虑的一个内容。

刑罚存在是社会的需要，刑罚合理则是法治的追求。刑事诉讼的最终目的是保障人权，但要通过确定犯罪分子应受的具体刑罚来体现。想象竞合犯是一个行为同时触犯了两个或两个以上的罪名，各罪所在法条之间内容上没有重合或交叉现象，适用其中所触犯的任一法条评价都有不完整之感，即对犯罪行为所造成的危害结果或侵犯的法益总是有所遗漏。因此，为达到惩罚犯罪的目的、实现罪刑均衡的基本要求，从一重处罚成为必须的原则。这样不仅体现了想象竞合犯的犯规本质和罪数本质，而且更有利于实现罪责刑相适应原则。

如今我国对想象竞合犯的法律本质已基本定性为是实质一罪，对从一重罪的处断原则也毋庸置疑，具体到现实的案例，法律对于想象竞合犯的规定还存在许多现实的不足和争议。为了尽可能的减少犯罪几率的发生，落实法律的精神，对于想象竞合犯的法律本质与处断原则问题的探讨是非常有实践价值和意义的。在司法实践中，行为人所实施的行为是多种多样的，每个人的具体行为是否构成犯罪也是复杂难辨的，这就要求我们在司法实践中能不断的创新和完善我们的法律制度，这样才能正确无误的追究违法者的责任，真正落实司法的公平、公正、合法、效率！

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