浅议建筑工程施工合同风险的防范

徐 欢

(安徽省工程与建设杂志社,安徽 合肥 230091)

0 引 言

随着经济发展步伐的不断加快，建筑工程与人们日常生活的联系日益密切，建筑工程施工质量逐渐受到全社会的广泛关注。由于建筑工程规模巨大、投资额大、施工周期长、施工难度大，施工过程中风险因素多而复杂，工程质量受内部施工风险因素和外部环境因素影响而延误工期的现象较为普遍，一旦工期拖延将给发承包双方带来巨大的经济损失。建筑工程施工合同是发承包双方为达成工程建设目标、完成工程建设任务而明确双方权利义务关系的法律性文件，是双方当事人在建筑工程项目施工过程中的最高行为准则，是规范双方行为、协调双方关系、解决纠纷的法律依据。基于此背景，建筑施工企业必须采取积极措施加强施工合同管理，准确评估施工合同风险，从而确保施工合同顺利履行，保护当事人的合法权益，确保工程项目经济效益的顺利发挥。

当前市场经济环境中，一切市场行为都以追求经济利益为主，所以研究建筑工程施工合同风险管理对于建筑施工企业意义重大。借助施工合同能有效引导建筑市场发展，运用法律手段加强对建筑市场的约束和管理，通过加强施工合同风险管理有效提高工程管理效率和工程质量，通过对工程项目实际风险因素的管控，保证工程项目保质保量完成。同时，施工合同进一步明确了发承包各方当事人的权力义务，也为工程纠纷的解决提供了法律依据，对于拒绝履行合同义务的一方而言，必将承担相应的法律责任，可见本文的研究对于确保发承包双方严格履行合同约定，净化建筑市场意义重大。

文章从建筑工程施工合同风险的概念出发，从合同管理主体和合同主体行为两个角度进行了施工合同风险种类的划分，为施工合同风险防范提供了依据。进而对建筑工程施工合同风险管理现状及存在问题进行探讨，长期以来，我国建筑施工单位普遍存在风险意识不强、责任意识不清、施工合同风险管理混乱等问题，导致施工合同管理乃至建筑工程管理一度陷入僵化状态，在此基础上，有针对性地提出了施工合同风险防范与管理策略。

1 建筑工程施工合同风险分析

1.1 建筑工程施工合同风险

建设工程施工合同是发承包双方就具体工程项目的建筑施工、设备安装调试、工程保修等工作环节和内容确定双方权利和义务的书面协议[1]。施工合同是建设工程合同的一种，建设工程施工合同属于双务有偿合同，在合同订立和履行过程中必须本着自愿、公平、诚实信用原则。建设工程施工合同是建筑工程施工企业从事项目施工并实现经济效益的载体[2]和保证，加强施工合同风险的防范与控制，切实保障施工企业利益对于施工企业而言十分重要。施工合同风险普遍存在于工程项目实施的全过程，工程项目具有施工的长期性、多样性、牵涉因素的复杂性等特征决定了工程项目施工合同风险的复杂性、多样性和普遍性。

1.2 建筑工程施工合同风险分类

在建筑工程项目实施过程中，面临的施工合同风险因素很多，比如合同条款不完备，条款单方面约束，责权利不平等，合同缺乏完善的风险转移、索赔、保险等条款，因第三方原因造成工期延误等损失条款的缺失，发包人履约能力较差等资信原因，分包合同存在漏洞，监理工程师效率低下或发出错误指令，施工人员对项目管理制度执行不力，垫资合同、业主违约、业主拖欠工程进度款、签证风险等。笔者主要根据合同管理主体和合同主体行为两个角度[3]进行施工合同风险分类，详见表1。

表1 建筑工程施工合同风险分类

2 建筑工程施工合同风险管理现状及问题

2.1 建筑工程施工合同风险管理现状

随着我国经济发展步伐的加快和国内市场的全面开放，投资主体日益多元化，工程建设领域竞争程度日益激烈，施工因素复杂多变，建筑工程项目面临着比以往任何时候都巨大的风险。任何工程项目施工合同双方的行为均属于商业行为[4]，都以追求经济利益为目的，再加上工程项目本身所具有的长期性、复杂性和多变性等特征，施工合同履行的过程中必然存在各种各样的风险。

建筑工程项目施工管理应为全员管理和全过程管理，任何环节、人员出现问题都可能引起整个项目的经济损失，风险管理人员的专业化程度和责任感对于风险管理目标的实现至关重要。在当前建筑工程项目施工过程中，管理人员怕得罪人、怕承担责任而刻意简略风险管理程序，导致项目风险管理始终处于较低层次。例如成本控制方面，项目开工后仍未进行分项、分阶段施工预算，无法进行预期成本和实际成本的对比与纠偏，导致成本管理失控；又如建筑工程分包环节，既未严格遵守招投标制度，又未进行分包队伍资信状况的核查，从而严重影响项目施工进度和经济效益的顺利发挥；再如施工管理环节，由于未对实施性的施工组织设计方案进行周密研究与安排，也未进行科学合理的新技术、新材料应用的管理，导致施工成本居高不下。

此外，当前建筑施工单位普遍缺乏风险意识，施工风险无处不在，无时不有，虽然普遍存在，但却是可控、可预防的。基于系统论角度，任何风险都将经历产生、潜伏、发展和爆发的过程，所以风险管理人员必须始终保持清楚的风险意识，通过定期不间断的排查，在风险发生之前锁定风险因素，防止风险发生。但是当前许多项目管理人员仍习惯于用老眼光、老方法进行合同管理，例如对于业主方临时增加的合同外工程量，管理人员由于碍于情面或其他方面原因，并未找业主方和监理方及时签字确认，导致在工程款清算、索赔环节遭遇很大困难，由于合同条款的不完备，即使诉诸法律也无法得到合理补偿。

2.2 建筑工程施工合同管理存在的问题

2.2.1 施工合同管理脱离投标管理

建筑工程施工合同管理与招投标管理之间存在密切联系，施工合同是有关施工进度安排、质量和资金投入的法律性文件。招投标管理过程中，技术标与商务标的制作管理与施工合同管理分属于施工单位(项目组)不同的职能部门，项目中标且与业主签订施工合同后，施工合同文件便传达给项目经理，所进行的技术交底也只是一种形式，这种习惯性做法导致建筑工程施工合同管理与招投标管理严重脱节，无形中增大了施工合同管理风险和项目实施风险。

2.2.2 施工合同缺乏规范性

建筑工程施工合同的签订必须严格遵循国家法律法规的相关规定，同时充分考虑发承包双方自愿平等、互惠互利的基础上协商进行。FIDIC合同条款(见附录)能够起到规范发承包双方合同签订行为和流程的积极作用[5]，但是，施工合同签订的过程中可能因为发承包双方存在长期合作关系，所以并未按流程签订施工合同，而只订立简单的书面协议，造成日后施工过程中很多的麻烦；或者发承包双方签订施工合同时并未采用完整格式的合同文本，导致合同内容不明确，格式不正规，权益表述不规范，为争议的发生埋下伏笔。

2.2.3 施工合同形同虚设

建筑工程项目施工合同订立后，由于企业管理人员缺乏合同履行的法律意识，或是合同订立过程不严谨而陷入合同欺诈骗局，导致施工合同形同虚设。承包商在施工合同签订过程中处于劣势地位，为迁就业主可能会盲目缩短工期、降低工程造价、提升工程质量等级，施工企业为按时竣工，在项目施工过程中很可能会违反合同规定，缩减成本，影响工程施工质量。也有施工企业并不按施工计划履行施工合同，疏于施工管理，人为降低施工材料和机械设备的质量等级，克扣投入资金等，导致工期延后，影响工程施工质量。

3 建筑工程施工合同风险的防范

3.1 完善工程施工合同管理制度

如果建筑工程施工合同条款不合理、不严谨，存在明显漏洞，甚至违背有关法律法规，则诱发合同风险、导致项目失败的可能性很大。通过建立和不断完善建筑工程施工合同管理制度，能够有效控制合同风险。第一，密切结合国家现行法律法规及有关建筑工程项目的各项规定，严格核实合同条款，对于不合理条款坚决予以修正是施工合同风险管理的前提。修改和完善施工合同中所存在的漏洞歧义条款，保证合同条款具有明确的指向性，防止条款漏洞被非法利用[6]，确保施工合同条款的科学性与合理性，并保证施工合同管理与项目管理、招投标管理、竣工验收管理等环节的协调一致性。第二，加强合同管理人员对合同条款内容的分析，对于明显缺乏科学性与合理性的条款以及存在潜在风险的条款坚决予以修订，通过严控合同风险，从根本上保证建筑工程施工质量。

3.2 加强施工合同风险因素识别与分析

建筑工程施工合同风险识别就是进行风险因素的分解，描绘工程项目施工风险因素结构层级图示，并借助反向思维识别不利因素，再通过工程项目后评估环节不断修正风险因素结构层级图示，增强风险识别的准确性。如图1所示，施工风险因素结构层级图示列出了建筑工程项目施工合同所可能存在的子风险类型，这种风险识别方法的优点在于使项目风险管理人员充分认识到引发施工风险的原因多种多样。对于建筑工程施工项目，仅凭风险事件、风险因素和损失程度等风险评估的三个参数[7]进行风险管理明显不够，还必须充分结合施工项目实际情况加强风险分析，风险分析就是基于风险事件、风险因素和损失程度等风险评估参数，在此类评估指标中加入各种风险因素，进行施工项目评价模式的数学处理，以便反映风险因素作用的全过程，通过施工合同全面风险管理，加强风险的防范。

图1 建筑工程项目施工合同风险因素结构层级图

3.3 完善风险预警机制

建立建筑工程项目施工合同风险预警机制是加强合同风险管理的有效途径，第一，建立和完善合同风险评估体系，加强合同对象信用等级评估，注重合同签订、履行、竣工验收等环节合同风险的全过程评估，对于潜在风险因素，必须结合风险等级规定进行不同程度的预警，通过采取风险管理策略，有效控制合同风险；第二，项目组内部设立专门的风险管理部门，主要负责施工合同签订、履行、履行后等全过程的风险评估与管理，对于其中所潜在的风险因素及时拟定相应的应对预案，加强风险控制管理。此外风险管理部门还负责对施工合同条款的科学性、严谨性进行综合评估，尤其对于经济效益不太可观的工程项目更应该加强经济效益影响因素的深入剖析，提出有效的解决方案；最后，项目风险管理部门在进行风险评估的过程中，对于潜在的风险隐患，必须及时做好出预警，为防止潜在风险因素演变为现实风险因素，还必须加强风险因素追踪，全面掌握风险因素的发展动向，为风险管理提供翔实的数据资料支撑。

3.4 注重合同管理人员综合素质的提升

对于建筑工程施工项目而言，合同管理人员综合素质的提升也是加强施工合同管理的重要措施，为提升施工合同管理人员综合素质，首先，应增强施工合同管理人员选拔的科学性与公正性，从施工合同管理法律法规、专业知识技能、信息化技术水平、职业道德素养等方面进行施工合同管理人员的综合考量；第二，加强施工合同管理人员专业技术水平和职业道德水准等方面的教育与培训，不断提升施工合同管理人员专业技能与业务素养，确保其能完胜施工合同管理岗位；最后，建立和完善人员考核机制，加强对施工合同管理人员专业知识与技能、责任意识、职业素养、风险意识与管理能力等方面的考核，从源头上提升建筑工程施工合同管理质量，杜绝合同风险。

4 结 论

综上所述，施工合同管理是建筑工程项目管理的关键环节，项目管理的各项工作都必须围绕施工合同进行，施工合同管理构成我国当前建筑工程项目科学管理和可持续发展的重要部分。当前建筑施工单位普遍存在风险意识不强、责任意识不清、施工合同风险管理混乱等问题，导致施工合同管理乃至建筑工程管理一度陷入僵化状态，建筑工程项目实施过程是一个不断变化的动态过程，而施工合同是规范和约束项目实施过程的法律性文件，为此必须通过加强施工合同风险预防与管理进而更好地为建筑工程项目顺利实施服务。笔者指出，应该从完善工程施工合同管理制度，加强施工合同风险因素识别与分析，完善风险预警机制以及注重合同管理人员综合素质的提升等方面加强施工合同风险防范。