版权在先许可研究

陈亚璐

摘要：随着互联网的快速发展，各种音视频分享网站应运而生，越来越多的人开始利用音视频分享网站上传和分享各种各样的音视频作品，这已经成为一项重要的娱乐和社交方式。但是作为典型的用户生成内容（User-Generated Content 简称 UGC 平台），音视频分享平台在为人们提供新的娱乐方式的同时也面临着很多版权侵权问题，而为了从根本上解决这一问题，避免高额的诉讼赔偿，YouTube率先进行了版权在先许可实践，开始尝试与版权方签订在先许可协议，通过著作权人概括许可视频分享网站的用户在其许可协议范围内使用其享有版权的作品，从而双方由对抗模式转变为合作模式，实践证明，尽管在先许可模式仍存在一些问题，但是总的来说，在先许可模式在解决著作权侵权问题和平衡保护版权与保护音视频分享平台，促进互联网发展，促进创新方面有着很大的优势。之后，我国的一些音视频分享平台开始借鉴 YouTube 的做法，以此来解决平台面临的版权侵权问题，但是我国音视频分享平台在借鉴的过程中也需要综合行业发展现状及我国著作权立法现状进行考量。

关键词：版权在先许可;避风港原则;内容身份证;内容鉴别及过滤机制

1 引言

作为一种新兴的娱乐方式，音视频分享网站自诞生以来就吸引了众多的关注，不仅吸引了网民的关注，也受到众多学者的关注，音视频分享网站自身具有的优势让其在全世界范围内得到快速发展，美国音视频分享平台YouTube就是很好的证明，而作为典型的用户生成内容（User-Generated Content简称UGC平台），就是指用户将自己原创的内容通过互联网平台进行展示或者提供给其他用户的平台，音视频分享平台在鼓励创新的同时也面临着很多版权侵权问题，而为了从根本上解决这一问题，避免高额的诉讼赔偿，YouTube率先进行了在先许可实践，开始尝试与版权方签订在先许可协议，建立合作关系，实践证明，在先许可模式取得了不错的效果。之后，国内的一些音视频分享平台开始借鉴YouTube的做法，以此来解决平台面临的版权侵权问题。因此，在先许可模式的研究对于相关产业及版权法的发展具有重要的意义。

2 版权在先许可模式概述

2.1 在先许可模式的含义

在先许可模式是指视频分享网站与著作权人通过签署在先许可协议，著作权人概括许可视频分享网站的用户在其许可协议范围内使用其享有版权的作品，称“在先”是因为对于用户而言，其获得版权许可并不是直接从著作权人而是由平台和版权所有方签订协议，协议内容及于用户群体，该许可先于用户的使用行为，因此称为“在先许可”。在先许可协议主要涉及三方主体，视频分享网站，版权所有方以及用户群体。通过许可用户群使用具有特色的版权产品，从而间接培育产品市场，提高了用户的忠诚度，通过从股份或者广告收益共享等方式中获益。这种许可方式是业界实践的最新成果。[1]

2.2 在先许可模式建立的背景

2.2.1 音视频分享网站著作权侵权问题严重。随着互联网的快速发展，各种音视频分享网站应运而生，越来越多的人开始利用音视频分享网站上传和分享各种各样的音视频作品，这已经成为一项重要的娱乐和社交方式。音视频分享网站它不同于传统的权威生成和中央辐射形式，提倡为用户建立一个参与表达，创建，交流和共享的环境，在这种环境中，用户可以更加自由地创作，参与网络上的一些话题，因此，自音视频分享网站诞生以来，其用户数量越来越多，吸引了众多关注，YouTube的诞生就是很好地证明。但是随着音视频分享网站的快速发展，也带来了越来越多的著作权侵权题，用户在上传、分享、下载视频的同时往往很容易导致著作权侵權问题，虽然音视频分享网站最初的目的是上传，分享用户的原创视频，但是在发展过程中，用户由于没有足够的技术、想象力或者其他原因无法做出高质量的原创作品而未经版权方的许可将受版权保护的影视剧或MV片段上传网站，而另一方面部分用户也希望音视频分享平台能够提供更加丰富的内容以满足其需求，这种冲突导致音视频分享网站的著作权侵权问题越来越严重。

2.2.2 音视频分享网站著作权侵权问题法律存在缺失。音视频分享网站作为一个新兴的互联网事业，其快速发展使得传统的著作权制度受到挑战，在制止网络侵权和对享有版权的网络作品进行保护的同时，不让版权保护问题成为限制音视频分享网站发展的障碍也同样重要，快速发展的音视频分享网站对传统著作权制度提出新的要求：在保护版权与保护音视频分享平台，促进互联网发展之间找到平衡点。

互联网行业兴起于美国，因而美国对于网络著作权侵权也有着更多的立法经验和操作经验，美国最开始对于网络服务提供商的侵权责任采取严格责任标准，即不考虑其主观过错，只要平台上出现未经版权所有者授权或同意的内容就认定网络服务提供平台构成侵权，尽管这种方式保护了版权所有者的利益，但是对于网络服务提供商而言却是沉重地打击，由于网络上的信息容量过大，网络服务提供商无法全面地进行控制监督，也无法判定何种信息侵犯了他人的著作权，而且网络服务业作为一种新兴的行业，严格责任标准使其承担了过重的责任，导致其生存难度加大，不利于互联网行业的发展，也阻碍了用户获取信息的渠道，因此对于网络服务提供商承担严格责任标准的案例受到了越来越多的质疑与反对。

1998年美国通过了《数字千年版权法》，其中第512条规定了网络服务提供商不承担侵权责任的条件，也就是著名的“避风港原则”，“避风港原则”是指网络服务提供商并没有参与制作网页内容，只是提供了平台服务，如果发生了著作权侵权事件时，如果著作权方告知网络服务提供商侵权事实，则网络服务提供商有删除的义务，如果没有删除就被视为侵权。如果著作权方没有告知侵权，或者侵权的内容不在网络服务提供商的平台上，则网络服务提供商不承担侵权责任。我国的相关立法也吸收了有关避风港的内容，如《信息网络传播权保护条例》第14条规定了对于网络服务提供商，如果权利人认为其提供的服务侵权了著作权或者其他权利，向网络服务提供商进行书面通知，要求其删除侵权内容或者断开服务链接。

第23条规定了如果网络服务提供商在接到书面通知后，按照要求删除了相关侵权内容或者断开了链接的则不承担侵权赔偿责任。但是在后来的实践中，学者发现“避风港原则”也存在一定的问题，例如在著名的Viacom诉YouTube案中，尽管一审中，法官依据“避风港原则”认定YouTube不承担侵权责任，但是在二审中法官对于“避风港原则”有了不同的解读，比如对于规则中“知道”的主客观标准的解读，对于“控制侵权行为的权利和能力”的解读等，这也导致对于“避风港原则”的适用出现一些不同的观点，因此，“避风港原则”并不能完全成为音视频分享网站的庇护伞。

3 版权在先许可模式的标准化进程

3.1 YouTube网站的在先许可实践

YouTube注册于2005年2月15日，在2006年11月，Google将YouTube收购并将其作为一家子公司发展，作为世界上最大的视频网站，现在有超过10亿用户，世界上所有上网的人群中几乎有三分之一的人每天在YouTube合计消费几亿个小时的时间观看视频，YouTube 之所以如此成功，大多建立在其用户将大量受版权保护的作品上传至平台，丰富的内容吸引了大量的用户，用户可以免费观看，下载，分享这些受版权保护的影视剧或 MV片段。但是与此同时，YouTube也受到了很多版权商的起诉，其中最引人关注的就是2007年美国国际传媒巨头Viacom及其四家附属公司起诉YouTube案，原告Viacom在起诉书中写道：YouTube上有15万部其受版权保护的视频片段，这些片段吸引了大量用户观看，截至目前已经被观看15亿次，使得YouTube从中获取了巨大的广告利益。原告认为，即使对于随意浏览YouTube的普通用户而言，也很容易看出这些用户上传的内容是侵权的，因此可以推定YouTube也知道。同时，该网站到处都是足以使YouTube意识到其侵权的“红旗”，因为上传者在描述视频的语句中和为其创建的“标签”都包含原告的驰名商标和其他能够指明作品名称的词语。但是，YouTube却假装看不见，故意不采取合理的措施来减少版权侵权内容，而是主要依靠“通知和删除”程序来查找和删除侵权内容，从而完全转移了监视版权侵权的责任和成本。因此，原告控告YouTube直接侵权，引诱侵权，帮助侵权和承担替代责任。2010年6月23日，在经历了长达三年的审理之后，美国纽约南区联邦法院认定YouTube并不明知或应知那些侵犯原告版权的行为，因此根据“避风港原则”驳回了原告的诉讼请求，Viacom不服判决上诉，2012年4月5日，美国第二巡回上诉法院下达了二审判决，相比一判决，二审法院对于“避风港原则”“红旗原则”的适用给出了更加清楚的指引和更加新颖的见解，比如，对于对于如何理解“应知与明知”“故意视而不见等于知道”与“红旗标准”的解释，对于“替代责任”的认定等。尽管在Viacom诉YouTube案中YouTube取得了胜利，但是自YouTube创立以来类似的案件还有很多，YouTube也因为诉讼带来了巨大的损失，而且经历了Viacom诉YouTube案二审后，法院对于“避风港原则”的部分内容有了全新的解读，“避风港原则”也无法完全庇护音视频分享网站，为了从根源上解决YouTube所面临的版权问题，探索出一条更加稳定的盈利之路，YouTube试图通过与版权所有方建立合作机制，通过签订“在先许可协议”从而使著作权人概括许可视频分享网站的用户在其许可协议范围内使用其享有版权的作品。从2006年起，YouTube与华纳集团就签署了合作协议，华纳音乐集团许可YouTube的用户在其创作的视频中使用华纳音乐公司享有版权的音乐作品并上传至YouTube网站，协议的主要内容涉及分红合作以及音视频的发布，这是YouTube最初探索在先许可模式的体现，并且取得了积极的效果，之后，YouTube又相继与环球音乐公司（简称UMG），索尼柏德曼音乐娱乐公司（简称Sony BMG），索尼影业（Sony Pictures），百代唱片（EMI），哥伦比亚广播集团（CBS）等著名的娱樂集团签署了合作协议，协议的完整内容并未对公众公开，但是，根据相关资料和媒体的相关报告，我们可以了解到协议的部分内容，几乎所有的协议都在强调用户参与的重要性，例如在YouTube与UGM的协议中就强调“UGM会广泛欢迎UGC所带来的动力与创意，以及允许用户在其创作及上传至YouTube的视频中使用UGM享有版权的所有音乐，并认为UMG及其旗下艺人会从与UGC的这种互动中获益”，与Sony BMG的合作会“开发允许用户在其上传中囊括Sony BMG唱片的可能”，在与EMI的合作会“给予YouTube用户对EMI授权音乐产品前所未有之广泛接触机会，包括在UGC中的使用”。

YouTube 之所以首开在先许可模式的合作机制，主要就是为了从根本上解决因为著作权侵权问题所带来的巨大损失，探索出一条更好的营利模式，而在先许可模式也确实达到了这样的效果，YouTube也在不断地修正完善这一模式，随着YouTube与版权商的谈判越来越深入，采用了一系列措施完善并标准化在先许可模式，在与EMI的谈判中，YouTube强调会加强版权方对于平台内版权内容的管理，管理的手段主要是通过内容鉴别及过滤技术及音频切换，这两种技术正是YouTube为了标准化在先许可模式而探索出来的，内容鉴别及过滤机制是为了让著作权更加灵活的管理平台上的著作权内容YouTube 将这种技术称为“内容身份证”（Content ID），“具体是指著作权方需要提交其著作权内容的参考文件，包括原始内容和描述该内容的原始数据，以及当发现符合该数据的内容后，著作权方希望YouTube如何处理这些内容的相关政策”，版权方有权通知YouTube对该部分作品进行删除或屏蔽，或者选择通过在该部分作品上附加广告进行利益分红，据统计，目前已经有超过1 000家唱片公司，广播公司等版权所有方使用这种技术，其中就包括Viacom集团，“而随着基于‘内容身份证技术的‘视频数据分析技术（YouTube Insight）的发布，著作权方可以进一步获取涉嫌侵权内容观看用户的地理分布，发现该涉嫌侵权内容的方式以及观看用户的特征等具体数据”。“音频切换”功能是指用户可以将要上传的视频中的音轨换成YouTube的音乐数据库中的与版权方合作音乐作品，通过这一技术，用户可以在涉及侵权著作权的时候通过替换音乐的方式解决，有了更加明确的自由选择范围，而对于版权方而言，建立专业的许可版权数据音乐库也能从中获利，这有利于版权方作品的推广，“因此，根据YouTube高级产品经理David King的描述，大部分版权商最终会选择保留涉嫌侵权的内容并通过广告或者链接方式从中获益”。

4.2.2 版权在先许可模式导致用户的法律地位不明确，由于用户并不是在先许可协议签订的一方，在先许可协议对于用户并不具有法律效力，导致用户的法律地位非常模糊。用户在平台注册账号是都需要接受平台服务协议，而从一些平台服务协议来看，用户不能上传含有受著作权保护内容的作品，而在先许可协议则允许用户这样做，这两者之间就存在矛盾，而这种矛盾导致用户仍有可能会因为上传含有受保护版权内容的作品受到版权方的起诉，音视频分享平台之所以探索出在先许可模式的目的就在于为了使平台免受诉讼地风险，可能并没有考虑用户的利益，用户也无法看到在先许可协议的全部内容，其法律地位十分模糊。

4.2.3 在先许可模式压缩了用户使用合理使用原则进行抗辩的空间，根据“避风港原则”网络服务提供商没有监视网络和鉴别侵权活动的义务，以往的一些判例中也表面了这一点，而在先许可模式所采用的“内容鉴别及过滤机制”，版权方向YouTube提交其版权内容具体参数，YouTube通过内容鉴别及过滤技术发现符合这些参数的作品时，版权方有权通知YouTube对该部分作品进行删除或屏蔽，或者选择通过在该部分作品上附加广告进行利益分红。YouTube的“内容鉴别及过滤机制”无异于平台承担了监视网络和鉴别侵权活动的义务，并且交由版权方来选择如何处理这部分作品，这部分作品被直接认定为侵权，这显然是不公平的，因为用户拥有使用合理使用原则进行抗辩的权利，是不是合理使用应该由法院来判断而不是版权方，由此可见，YouTube在与版权方签订在先许可协议时并没有考虑的用户的利益，给予了版权方过大的控制权却损害了用户的权利，这种做法不利于创新，助长“许可文化”的泛滥，违背了版权法之促进创新及发展的目的并有损害言论自由的可能。

5 在先许可模式在音视频分享网站运用中的完善建议

尽管在先许可模式存在一些弊端，但是总的来说仍是利大于弊，有很多值得我国音视频分享平台借鉴的地方，但是由于我国音视频分享平台发展情况，法律法规方面与国外存在差异，对于版权在先许可模式在我国的实行应该注意以下三个方面。

5.1 在先许可模式的稳定性维护

针对在先许可协议内容和条款不稳定的问题，由于版权在先许可模式具有很强的市场导向性，版权方与平台在利益冲突面前很难维护在先协议的稳定性，从YouTube与版权方一次又一次的重新谈判就能看出，针对双方的冲突，本文认为，双方应当寻找更加稳定的利益分配方式，根据市场的变化及时的调整在先协议的一些条款，比如，曾经由于网络媒体的发展，导致华纳集团的唱片收入锐减，在线音乐成为了公司最重要的收入来源，而YouTube则因为对于享有版权的在线音乐的传播而获得大量利益，在这种情况下，华纳表示“之前签订的关于利益分配的条款不公平，他们无法公正的补偿歌手，词曲创作者，唱片公司和发行人所提供的价值”。在由于市场所导致的双方的利益分配不公平的情况下双方应当及时的调整协议的内容是符合在先许可模式的发展规律的。

5.2 明确用户法律地位

由于在先许可模式对于用户的不利影响，用户不是在先许可协议的缔约方，导致其法律地位不明确，因此，从保护用户权益，减少用户侵权行为的角度考虑，应该适当的公开音视频分享平台及版权方所签订的在先许可协议，或者至少也应该公开其中涉及用户相关权利的条款，这是对于中国的用户而言，在美国，虽然对用户存在同样问题，但依据美国法，用户仍然可以依据“禁反言”“默示许可”原则来证明其不侵权，“禁反言”原则是指“如果原告明知被告侵权的事实;原告直接或者间接地有意使其发生，或发生也不违背其真实意图;被告不知道侵权的真实情况;被告由于信赖原告的行为才造成损害”则原告不能再请求损害赔偿。[2]“默示许可”是指“用户在使用著作权方作品之前就可以通过著作权方的一些行为推断出其同意使用该版权作品”，这两种原则在美国都有相关的判例，在在先许可模式下，也可以保护用户的权利。但是我国并不适用这两种规则，而我国《著作权法》第22条和《信息网络传播权保护条例》第6条规定的“合理使用”原则也因为在先许可模式所采用的“内容鉴别及过滤机制”无法成为用户抗辩的理由，因此对于国内用户而言，在先许可协议内容的透明能很好地避免用户的侵权行为，减少因协议不透明所带来各种隐患。还有，对于在先许可模式所采用的“内容过滤及鉴别机制”对于“合理使用”原则和“避风港”规则的破坏需要进行解决，对于是否属于“合理使用”的判断，版权方和平台都不是合适的主体，“内容过滤及鉴别机制”将认定侵权的权利交给了版权方，这会引发很多问题，用户缺乏对应的抗辩权利。如果我国的音视频分享平台要引进“内容过滤及鉴别机制”，就必须保证用户拥有对应的抗辩权利，目前，我国学者认为《信息网络传播权保护条例》中规定的“通知-反通知”程序可以有效保证用户对应的抗辩权，甚至有学者认为我国《侵权责任法》第36条第2款中关于“通知”的规定也应当包含着隐含的反通知规则，比如说杨立新、李佳伦教授的《论网络侵权责任中的反通知及效果》中就提到了这一观点[3]，因此对于用户而言，如果平台和版权方通过“内容过滤及鉴别机制”检索出疑似侵权的作品并要求用户进行删除时，用户必须拥有通过反通知进行抗辩的权利，也就是说版权方在拥有版权内容管理优势地位的情况下，不能破坏现有法律法规下的公平。

5.3 著作权人和平台应该开发合理的过滤监控措施

对于平台，平台有义务过滤和监控部分内容，比如暴力，色情，恐怖主义，种族歧视，不合理言论，有可能侵犯著作权的内容等，并对该部分内容进行删除，也可以首先对平台上的音视频作品进行分类，然后依据用户的个人兴趣等来提供更具有针对性的音视频作品，通过这种做法可以更好对侵权内容进行监控和删除。对于著作权人，著作权人要保护自己的合法权益首先要注重如何防止他人侵犯自己的权利，在作品数字化时代，这也是著作权人不得不面对的问题，一方面，数字化时代，著作权人的作品可以突破时间和空间的限制进行广泛的传播，这对于著作权人而言是很好的商机，而另一方面，互联网的性质又导致互联网平台成为了侵权作品传播的温床，这给著作权人带来了新的危机。要应对这种局面，著作权人可以利用先进的互联网传播平台更好的管理自己的著作权作品，建立起数字著作权管理及监控技术，这种技术可以通过利用添加水印，信息隐藏等方式让购买数字作品的用户在特点的范围内使用数字作品，但是数字著作权管理及监控技术也应该注意以下几个问题，首先这种技术不能干预用户的合理使用行为，其次这种技术应当做到准确，便于安装，避免产生不良影响。总的来说，著作权人与音视频分享平台签订的许可协议是著作权人占据主导地位，对平台的权利与义务进行了重新的分配，著作权人应该与平台共同努力，提出合理的解决方案，在相关法律修订的过程中也应该及时提出合理地诉求，以此来平衡著作权人与平台方之间的利益。早期平台的主要盈利方式就是通过免费传播盗版的著作权内容，而著作权人则需要维护自己的合法权益，也就是这两者之间的冲突，而这种冲突最主要的是由于市场盈亏所导致的，因此立法者在立法过程中，应该充分了解著作权人与平台之间的冲突的本质，既要维护双方的利益，也要考虑现实中双方维权的成本，充分听取双方的意见，也要考虑平台用户的利益，制定出可以解决双方的冲突，促进音视频网站的发展和著作权法的完善的相关法律。

6 结语

总之，如何不让版权侵权问题成为妨碍音视频分享平台发展的障碍，更好地实现平台的营利功能是平台在未来的发展中需要不断探索的，总的来说，版权在先许可模式是成功的，音视频分享平台以商业合作的模式来代替原来的双方对抗的模式很好顺应了互联网产业发展的趋势，通过构建“音视频分享平台-版权方-用户”三位一体版权系统，在不破坏音视频分享平台所营造的创意环境的同时又实现了双赢，发展出了更多的营利模式。然而在先许可模式由于其存在偏向性导致与现有的版权法存在一定的冲突，需要进一步的标准化，同时新技术的发展对于版权法也提出来新的要求，版权法也应当在适当的时候进行补充修改，但无论如何，都不能因为片面追求经济效益而扼杀创新，限制作品的传播，限制合理使用存在的空间，而是应该顺应技术的发展以及司法实践的迫切要求而改变。因此，在先许可模式作为音视频分享平台的最新实践，在将来的发展仍然值得我们关注与研讨。

参考文献：

[1] 何天翔.音视频分享网站的版权在先许可研究——以美国YouTube的新版權商业模式为例[J].知识产权，2012（01）.

[2] 任凡，肖志刚.论著作权侵权的民事责任[J].南京社会科学，2009（03）.

[3] 杨立新，李佳伦.论网络侵权责任中的反通知及效果[J].法律科学，2012（03）.