从《外商投资法》的出台看涉外经济立法的价值追求与变迁

李宁

摘 要：2020年1月1日《中华人民共和国外商投资法》正式实施，至此外资三法自动废除，《外商投资法》成为我国外商投资的基础性法律文件，奠定了涉外经济立法的基础。一方面《外商投资法》给予了外商更大的优惠与保护，极大的增加了外商的获得感。另一方面在政策的支持与保护之下中国也将会迎来新一轮对外开放模式的转变。在以往的涉外经济立法中，国家多以多以各种优惠补给等来促进短期目标的实现，《外商投资法》的出台则从制度补给视角给外商带来了制度红利。

关键词：外商投资法;涉外经济立法;价值追求

一、《外商投资法》的出台

（一）出台背景

2019年十三届全国人大二次会议表决通过《中华人民共和国外商投资法》，规定2020年1月1日正式实施。会议提出要进一步加大对外开放，实行准入前的国民待遇和负面清单制度，并且要加大知识产权的保护等等。《外商投资法》是我国历史上第一部系统性的完整的外资立法，对我国对外开放具有里程碑式的意义。回顾《外商投资法》的制定，从草案的出台到正式通过历时不足三个月，立法进程的加快不仅表明了我国对这样涉外基础性法律的迫切需要，也表明了我国依法治国的重要决心。

《外商投资法》尚未出台之前，我国主要依据外资三法以及对外贸易法等法律处理对外经济关系，较为零散。根据商务部发布的相关数据显示，2018年中国实际使用外资1 349.7亿美元。除此之外根据联合国统计，我国从1992年以来连续27年实际使用的外资就一直居于发展中国家的榜首;自1998年以来高技术产业使用的外资实际增长了约16倍。中国涉外经济活动不断的加大，而传统涉外经济法律则较为零散。崔凡、蔡开明等人（2019）认为从2008年开始，传统的外商投资管理体制已经开始转型，在此后的五年内以OECD外资限制指数衡量我国对外开放程度基本上没有变化，但是此时外商投资管理体制已经开始变化。除此之外引发《外商投资法》加速出台的便是中美贸易谈判问题，中美贸易谈判引发了国际市场上对中国经济体制的一些思考。中国迫切的需要重构外资基础性法律确保外商投资的稳定发展和有效管理。

（二）《外商投资法》的亮点

（1）实行准入前国民待遇加负面清单管理制度

新法第四条明确规定国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。即国家在投资准入阶段在待遇方面对外国投资者和外國投资不低于我国的投资者和投资。而负面清单是外商投资准入特别目录，对于负面清单所禁止投资的领域，外商投资一律禁止涉入，对于负面清单限制投资的领域，外商投资则需要进行外资准入许可申请。以往外资三法体系下外商投资者和外商投资所赋予的国民待遇仅仅限于准入后，相对于市场准入本身而言与中国投资者不同，外商投资者不享有国民待遇。在负面清单管理制度下，发改委、银保监会等部门审批权将会被减但监管权将会增加。除此之外的另一个转变便是不会再只重视审批等事前监管，事中事后监管将会加强。准入前国民待遇加负面清单管理制度是中国在对外开放上作出的重大承诺，张茉楠（2019）认为，这解决了我国的市场准入与政策透明度的问题。

（2）强调知识产权的保护

《外商投资法》的另一大亮点就是强调对外商投资知识产权的保护。近年来无论是国内经济立法还是涉外经济立法都强调加强对知识产权的保护，强化知识产权的保护已经成为经济立法的一个共识。《外商投资保护法》第二十二条强调了国家对外国投资者和外商投资企业知识产权的保护，同时还明确的规定不得利用行政手段强制技术转让。国际社会上针对中国知识产权保护的争议一直较多，例如美国政府在301调查报告中就指责中国政府获取他国知识产权，引发美国政府对知识产权的担忧。《外商投资法》加大了对知识产权的保护，同时救助机制的引入也是对知识产权保护的一个回应。中国这这一举措将大大减少国际社会中对此方面的相关争议。

（3）优化外商投资的管理

《外商投资法》注重国际投资的变化，改善了我国外商投资管理体制。自实施以来不仅加大了对外商投资的保护与促进，更是促进了外商投资管理体制的全面变革。极大程度上加大了改革开放，不仅解决了“准入不准营”问题还在行业监管问题上全面落实了准入后国民待遇原则。外资企业可以平等的享受政府的支持政策，与内资企业一样享有便利，是中国竞争中性原则的重要落实。

（三）出台意义

（1）理论意义

国家调节说认为，国家调节是经济法各种基本属性的引发点和集中体现，也是经济法各种基本问题的牛鼻子，抓住这些，很多问题便能够迎刃而解。在国家调节理论下，涉外经济立法活动是发现涉外经济活动基本问题并能够抓准问题迎刃而解的一个过程。《外商投资法》的出台就是为了国家调节涉外经济过程中发生的各种涉外经济关系，促进涉外经济协调、稳定发展的一种手段。密切联系说认为，经济管理关系包括经济管理关系和经济组织内部的经济管理关系，经济法能够调整经济管理以及与之密切联系的协作关系。《外商投资法》的出台能够调整涉外经济管理，改善外商投资管理体制。从比较法的视野来看，李昌麒、黄茂钦等人注重对经济法本土资源的保持，他们强调要在比较中发现经济法的共性，通过一般性的知识来修正本国经济法不足之处，同时在比较中发现经济法的个性，用地方性知识来保护本国经济法的本己性。《外商投资法》不仅是在比较过去的基础上产生，更是对比国际通行惯例的基础上，以国际通行惯例一般性知识来修正本国涉外经济法律的不足之处。

（2）实践意义

毫无疑问，《外商投资法》的出台将会大大的吸引外国资本进入中国市场。该法注重对外国投资者以及外国投资利益的保护，不断的缩减对外商投资的限制，优化了营商环境，为外商投资创造了更加便利、公平的投资环境，以最大程度的高水平对外开放推动了中国经济的发展。除此之外，该法出台的另一个实践意义就是弥补了外资三法的不足。在以往的外商投资法律体系之下，没有统一的指导性法律，各法只注重各自的对应形态，较为零散。而且以往外资资三法一直将港澳台视为外资对待，港澳台是我国领土的一部分，同时又是我国的关税区，《外商投资法》的适用主体明确将港澳台排除在外，也是对我国主权的一个重要维护。

二、从《外商投资法》的出台看涉外经济立法的价值追求

（一）立法价值追求

（1）公平

《外商投资法》第二十條第二十二条都出现了明确的出现了“公平”二字，立法的公平价值追求力图使准入后的外商投资可以享受公平的待遇。《外商投资法》公平价值追求的一个重要表现就是竞争中性原则的确立。近年来关于国有企业的竞争非中性原则国际上一直存在争议，关于中国的市场主体是否能够公平竞争一直困扰着外商。党的十九大报告中，习近平总书记就指出要进一步清理废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法。《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》也明确指出要建立高标准市场体系，完善公平竞争制度。竞争中性原则强调在市场经济中经济主体之间享有平等的竞争优势，《外商投资法》在第三条就明确的指出了要为外商投资营造出稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境，《外商投资法》公平的立法价值追求呼之欲出。从《外商投资法》力图追求公平的价值理念可以看得出来，涉外经济立法活动中公平是立法的基础价值，有了公平的环境，投资者才会有稳定的保障。涉外经济立法活动中有无公平价值追求，将决定能否吸引外资，繁荣涉外经济活动。

（2）自由

随着国际经济的发展，国际投资自由化越来越成为国际投资的一个重要原则。投资自由化表明涉外市场主体能够在法律允许的范围内自由的进行商业活动而不受干预。对于涉外经济活动而言，政府干预过多将会制约涉外经济活动的繁荣，政府干预过少将会容易陷入市场失灵状态，政府能否在法律允许的范围内适当的干预直接决定涉外经济的发展。根据李昌麒、黄茂钦等人对本国经济法与外国经济法的观点，《外商投资法》正是在这样的比较中发现外商投资的共性，即投资自由化是外商投资的灵魂。新法第三条就规定国家实行高水平投资自由化便利政策。所谓高水平投资自由化政策便是负面清单加投资自由化政策。众所周知自由不是无条件的，相反自由必须要相对的是有条件的。在负面清单加投资自由化政策模式之下，负面清单禁止进入的领域，外商投资一律不准进入，负面清单限制进入的领域，外商投资必须要进行许可申请。而且从政府作出承诺可以看出，未来负面清单目录将会越来越少，投资自由化在《外商投资法》中得到了真正的落实，自由价值也得到了真正的体现。可以看出，涉外经济立法活动中法律自由价值的追求不是无条件的，但是追求自由价值却是绝对的。

（3）效率

袁达松、赵雨生等人（2019）认为要想提升效率，就要解放生产力，解放生产力在于排除、克服、革掉生产力得以发挥发展的阻力、束缚、桎梏，只有这样才能为经济的发展创造良好的社会条件。生产力得以解放，效率才能提高。在前文的密切联系说就可以看出，新出台的《外商投资法》能够调整涉外经济管理，改善外商投资管理体制。在以往外资三法体系下，外商投资要经历一系列繁琐的审批流程，内部管理较为冗杂，极大的增加了外商在中国投资的不便。除此之外，外商进入中国往往会选择政策较为优惠的地区，这样一种选择过程也增加了外商投资的成本。《外商投资法》的出台改善了这样一个管理体系，外商不必再经历繁琐历程，从某种意义上说这也是一种生产力的解放。通过改善外商投资的管理体制，便利外商的投资，这就使追求涉外经济立法的效率价值。经济法追求社会整体利益的提高，效率是其内涵。涉外经济立法追求效率价值的过程就是为了提高经济利益的过程。

（二）社会价值追求

（1）维护涉外经济利益

《外商投资法》的出台很明显注重对涉外经济利益的保护。新法第三章就是投资保护。首先，法律强调企业的保护。新法明确规定对企业知识产权和商业秘密的保护，除此之外对外商投资保护的另一个表现在征收方面，法律规定对外商投资不实行征收（根据社会利益需要征收的除外）。即使为了社会利益的需要进行征收的也和国内经济主体一样要依照法定的程序要给予公平、合理的补偿。其次，法律规定了对外商投资的补偿规定。法律规定各级政府与有关部门要以合同形式依法作出政策承诺。若因为社会利益需要而改变承诺的还应该依照法定程序对外商以及外商投资者基于补偿。最后，法律规定了完善的纠纷解决机制。国家建立外商投诉维权机制，及时解决外商及外商投资的投诉的问题。《外商投资法》用了一章来说明对外商以及外商投资的保护，目的就是为了维护外商以及外商投资的经济利益。从《外商投资法》的出台可以看出，追求双方利益最大化已经成为涉外经济立法价值追求的一个重要方向。国家在进行涉外经济立法活动时，是否注重双方利益最大化不仅可以使涉外经济法得到合理的适用，而且还可以极大的增加双方的投资贸易往来。

（2）促进经济发展

谭晨（2019）认为经济法是发展促进法，能够直接、精准、着力的促进经济的发展。经济立法活动正是通过立法的形式，鼓励促进经济社会的发展。《外商投资法》的总则便明确的指出，立法的宗旨是为了进一步扩大开放，积极的促进外商投资促进社会主体市场经济的发展。从总则可以看出，《外商投资法》力图构建长期稳定发展机制，力图推动经济的长期稳定发展。在外资三法体系之下，外商投资需要经过繁琐复杂的审核程序，经济运行的活力被大大降低。而《外商投资法》则实行高标准、便利化的投资政策。便利化要求解放市场活力，去除桎梏、束缚市场主体运行的阻力与障碍，方便市场经济运行。为此才能促进市场经济的繁荣。从《外商投资法》的出台可以看出，我国在进行涉外经济立法的过程中，促进社会经济发展是其最根本的价值追求。在进行涉外经济立法过程中能否有一个公平、自由、高效的投资环境，决定了外商以及外商投资是否进入国内市场，而外国资本的进入，市场经营主体的繁荣程度又决定了立法宗旨即能否促进经济发展目标的能否实现。

三、从《外商投资法》的出台看涉外经济立法的变迁

（一）开放模式的转变——由政策型开放到制度型开放

回顾中国的对外开放历史进程，一开始是由邓小平同志提出要进行改革开放设立经济特区，随后又在部分沿海沿江地区，或是开放沿海城市，或是设立经济开放区。对于这些特殊经济开放区，有一个很明显的特点就是有较多的优惠政策。或是给予土地优惠政策或是给予较为优惠的税收政策，目的就是在短时间内吸引外资促进经济的快速发展。为了在短时间内实现经济增长的目标，各个国家都存在过这样的一些激励性经济政策或者经济立法，但是随着时间的发展，这样一种政策福利的弊端一一浮出水面。首先这样一种经济政策只能促进局部地区吸引外资促进经济增长，并不对全国适用。这样也会使外商在选择投资的过程中增加这样一种选择成本。其次，这样的政策福利方式难以长期保持经济稳定增长。之后在中国的对外开放中开始慢慢发展成为一种商品及要素流动型的开放，最明显的就是以市场换技术。随着经济化水平的提高，中国迫切的需要实现产业结构的优化升级，于是政府提出以市场换技术的口号来吸引外资。但是这样一种商品及要素流动型的开放也有其局限性。首先跨国企业不可能将自身最核心最尖端的生产技术转让给我国，其次当时我国系统性集成能力不足，并不具备完备的科技研发技术。在这样的环境下，我国的产业结构并不能优化升级。而随着之后国际上关于中国争议的增多，这种商品及要素流动型的开放最终被制度型开放所取代。《外商投资法》的出台代表着我国制度型开放正式确立。《外商投资法》作为基础性的法律，其关于知识产权的保护、禁止强制转让和完善的补偿救助机制，这些确切的制度规则正代表着中国在涉外经济立法过程中制度型开放模式的确立。

（二）立法内容的转变——由微观分散到宏观整合

《外商投资法》自出台以来便被视为外商投资领域的基本法，而《外商投资法》所做的规定也都被视为一般性的原则性规定。根据规定，《外商投资法》生效之后外资三法自动废除。改革开放之初，由于中国经验不足所以一直都在摸索中前进。涉外经济立法的选择多为针对性的分散性内容，法律定位都比较微观小众。以外资三法为例，外资三法作为我国外商投资的基础性法律文件，实际上分别对应着不同的形态，而且外资三法所解决的多是外资进入的路径以及外资的组织框架问题，他们分别适应引进外资不同阶段的需求。除此之外三法还配备了三套行政法规还有数量众多的部门规章，内容之较为繁琐，可想而知以往涉外经济立法的分散程度。《外商投资》的出台被视为我国涉外投资的基础性法律，不再像以往一样以单行法的形式一一对应不同的需要。它所确立的一般性规则整合统一了内容分散的微观的立法，以更宏观的视角对应了社会的需求。涉外经济立法的这一转变是涉外经济立法效率价值追求的体现，这一转变可以去除阻碍市场发展的阻力，解放市场发展的经济活力。

（三）竞争环境的转变——竞争中性环境逐步实现

所谓竞争中性就是指所有市场主体在法律允许的范围之内公平的参与市场竞争。能否有一个公平的竞争环境，是外商投资选择的一个重要因素。立法追求公平价值是毫无疑问的，在以往中国涉外经济立法活动中也都追寻公平价值，但是近年来国际上关于中国竞争是否中性问题上一直存有争议。2016年6月，国务院印发了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》 规定要建立一个完善的公平竞争审查制度。2017年5月5日，公平竞争审查工作部际联席会议第一次全体会议审议通过《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》、《2017-2018年清理现行排除限制竞争政策的工作方案》以及《推进落实公平竞争审查制度2017年工作重点》三个重要法律文件，关于竞争是否中性问题得到广泛关注。公平的竞争环境决定外商以及外商投资的利益能否不被侵犯得到保护。《外商投资法》的出台以明确的法律形式使竞争中性原则得以体现，这一举措不仅是对国际争议的有力回应，而且是对外商及外商投资最有力的保障。

四、结语

《外商投资法》的出台外资三法的废除，昭示这我国涉外投资翻开了新的一面。它以高水平的投资政策启动了我国对外开放模式的转变。从《外商投资法》的出台也可以看出，我国的涉外经济立法开始着眼于推动涉外经济活动的便利化自由化，不再注重体制的碎片化的管理。在涉外经济立法中尤其注重对外商以及外商投资的保护，力图平衡涉外经营主体与本国之间的利益平衡。在这样一个新型的开放理念之下，必定能够更好的融入国际规则，吸引更多的外国投资者，促进本國经济的繁荣。

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