人工智能创作物著作权侵权问题研究

2020-06-04刘强孙青山

湖南大学学报(社会科学版) 2020年3期

刘强孙青山

[摘要]人工智能创作物具有模式化创作和综合性作品片段使用侵权的特点。在人工智能创作物著作权侵权认定中，适用实质性相似规则需要解决判断标准客观化问题，并且应当放宽认定标准。在合理使用规则适用中，需要考虑人工智能创作物转换性使用作品、跨类型使用作品、综合性作品片段使用量、使用作品片段质量及市场影响因素等问题。人工智能创作物著作权侵权诉讼可以采用著作权集体管理组织诉讼和共同诉讼模式。由此，可以使人工智能创作物著作权侵权问题得到合理认定和有效规制。

[关键词]人工智能;创作物;著作权侵权;实质性相似;合理使用

Abstract：The artificial intelligence（AI） creations have the characteristics of patterning creation and comprehensive works fragments use infringement. In the copyright infringement judgement of AI creations， the application of substantial similarity rules needs to solve the problems of objectification of judgement standards， and should relax the judgement standard. In the application of the fair use rules， it is needed to consider the transformative use of works， the across type use of works， the comprehensive amount of works fragments used， and the quality of works fragments used by AI creations， as well as the market influence factors， etc. The mode of copyright collective management organization litigation and joint litigation can be adopted in the copyright infringement litigation of AI creations so that the copyright infringement of AI creations can be reasonably judged and effectively regulated.

Key words： artificial intelligence; creations; copyright infringement; substantial similarity; fair use

人工智能推動了第四次产业革命，计算能力、深度学习和海量数据的突破使得人工智能的发展迎来第三波浪潮。[1]人工智能除可以胜任机械性工作以外，在文学艺术创作领域也开始展现出类似于人类甚至人类无法拥有的能力。[2]这无疑加速了小说等文学艺术作品的产出效率，但是同时也带来了人工智能创作物侵害他人作品著作权的问题。与人类作品领域的著作权侵权行为相比，人工智能创作物著作权侵权行为会更为复杂。[3]在人工智能机器学习等输入阶段以及生成创作物的输出结果方面均有可能侵犯他人作品的著作权，其中前者涉及范围较小而专业性较强的训练数据市场，后者则涉及更为广泛的文学艺术作品市场并对公众利益产生更为直接的影响。[4]为此，有必要从人工智能创作物的著作权侵权特点、实质性相似规则、合理使用规则以及侵权诉讼模式等方面进行探讨，以便消解人工智能创作物对他人作品著作权侵权所带来的制度挑战并探求变革路径。

一人工智能创作物著作权侵权特点及侵权认定规则困境

（一）人工智能创作物著作权侵权特点

在文字作品领域，人工智能创作活动呈现模式化创作和综合性作品片段使用侵权的特点。随着人工智能技术能力的提高，它能够自动化地学习、模仿他人作品的创作模式并加以广泛运用[3]，使得智能小说、智能绘画、智能音乐等形式的作品层出不穷。[5]人工智能创作物除有可能成为侵权对象以外，也有可能侵犯他人在先作品（含创作物）的著作权。所谓人工智能创作物综合性作品片段使用侵权，是指人工智能使用者在未经允许的情况下，通过算法设计和程序运行自动化、智能化地综合性使用他人作品片段并组合成创作物表达，由此构成对他人作品著作权的侵权。通过人工智能算法可以实现“洗稿”“重混”“融梗”“拼凑”等创作物生成活动[6-9]，不仅在创作过程中大量使用他人作品或者作品片段，而且在创作结果方面也可能包含他人作品或者作品片段的表达。新闻媒体公司可以使用新闻机器人，根据由人工智能算法设计的写作模板，并结合新闻创意完成新闻报道。[10]人工智能创作物的综合性作品片段使用能力不断得到增强，一方面提高了人工智能程序生成创作物的能力，另一方面也增加了创作物侵犯他人作品著作权的风险。

人工智能创作物综合性作品片段使用导致侵权行为所影响的原作品范围大幅度增加，并且侵权成本显著降低。在侵权对象作品范围方面，传统上单件被控侵权作品通常只对个别或者少数他人原作品构成著作权侵权，而人工智能创作物则可能对众多他人作品造成侵害。网络小说《寒门崛起》曾被指出是使用小说写作软件将其他作品中的创作元素拼凑而来的[11]，电视剧《锦绣未央》的原著涉嫌侵权的原作品达到200余部。[12]在侵权成本方面，人工智能能够在较大程度上减少使用者在查找、阅读及学习原作品方面所需要耗费的时间或者经济资源。特别是在人工智能主体性创作阶段，使用者可以运用较为成熟的人工智能算法，只需要向计算机程序输入指令或者提示，就可以自动生成符合需要的创作物表达并加以利用。[2]

与此同时，针对人工智能创作物著作权侵权行为提起诉讼或者进行相关维权活动的成本明显提高。其一，权利人发现人工智能创作物侵权行为的成本增加。人工智能写作软件所生成的文字内容可能涉及庞大的源作品数据库，并且原作品的内容零散分布于创作物的不同部分。[13]对于单个作者而言，由于被使用的作品片段在原作品及创作物中所占比重均不高，所以该情形较难被发现，搜集证据难度也较高。[12]其二，权利人维权收益相对于诉讼成本而言比较低，抑制了维权积极性。受制于单件作品被人工智能创作物所使用的文字篇幅较小，原作品作者即使提起侵权诉讼并获得胜诉，所能够得到的损害赔偿数额也比较低[13]，因此可能由于诉讼收益无法弥补诉讼成本而选择放弃维权。

（二）人工智能创作物著作权侵权认定规则困境

在著作权侵权认定司法实践中，主要采用“接触+实质性相似-合理使用”规则[14]，这同样适用于人工智能创作物侵犯他人著作权的纠纷。在该规则中，除了“接触”较为容易证明或者可以从法律上推定以外，实质性相似与合理使用两项规则在创作物侵权认定中均存在困境。一是这两项规则本身在司法适用中存在抽象性和主观性[15-17]，并且这种法律规则的不明确性与人工智能创作智能化、精确化的技术特点形成强烈反差。有学者认为，锦绣未央案涉及智能写作软件的使用行为，加剧了实质性相似及其相关要素认定的复杂性。[13]二是这两项规则的认定标准难以适应人工智能创作模式的特点，特别是人工智能创作物综合性作品片段使用对既有侵权认定规则会形成较为明显的挑战。例如，由人工智能创作的小说《就这一次》虽然仿照了作家杰奎琳·苏珊的写作风格，并且在程序运行过程中使用了其两部小说《娃娃谷》和《一次不够》，但是未直接照搬其对情节的选择与安排，按照传统的实质性相似规则并不构成侵权。[18]人工智能深度学习的对象可能呈现较为零散和碎片化的特点，现有标准不适应人工智能创作物对每部作品的使用量可能均维持在较低水平的情况，也不能有效地应对某些创作物在不符合创作规律乃至语法规范下进行低质量创作以避免被认定为构成侵权的现象。[19]

从立法价值层面解读，人工智能创作物的出现可能影响著作权法既有制度价值目标的实现，使得在新的技术背景下进行规则标准的厘清与调整更为必要。在人工智能创作物领域，由于人格因素和稀缺性较弱，因此对其给予著作权保护的合理性较低，即使给予保护也会相对于人类作品设定更多的限制。[2]这种差异性不仅应当体现在基于人工智能创作物被他人侵权而产生诉讼的领域，也应当反映到创作物侵害他人作品的侵权认定规则之中。实质性相似规则的制度价值主要是防止对智力成果创新活动产生抑制和避免对公众接触权的滥用。[20]例如，如果人工智能创作物相较于其他作品构成实质性相似，则不仅其本身未对人类智力宝库作出贡献，而且还有可能损害其他作品的市场利益，对创新活动产生消极影响。人工智能具有自动抓取、复制作品和深度学习创作模式的技术功能，能够产生扩张公众接触权的效果，但是如果这种扩张损害了原作品著作权人应当享有的权益，则不应得到法律的承认与保护。对于合理使用规则而言，其主要制度价值包括解决市场失灵及促进公共利益等方面[21]，在人工智能创作物环境下还应当包括促进人工智能技术发展的内容。在人工智能创作领域，不论是深度学习等人工智能输入领域，还是生成创作物等人工智能输出领域，均有可能对训练数据市场或者文学艺术作品市场造成影响，从而使原作品权利人与人工智能使用者之间的利益平衡点发生动态调整。

二人工智能创作物实质性相似规则问题

（一）人工智能创作物实质性相似判断标准客观化问题

在实质性相似规则中，判断主体标准和客体标准均较为抽象并且主观性较强，妨碍了法院在司法实践中得出较为客观和一致的判断结论。[12][22]在主体标准方面，智力成果或者商业标记的创新性、显著性及相似性判断均建立在一定的主体标准基础上。例如，专利创造性的判断主体是“所属技术领域的普通技术人员”，商标显著性和相似性的判断主体是“相关公众”，作品独创性则采用“一般读者”或者“普通消费者”作为判断主体，以上主体均为出于厘清判断规则和明确判断标准的需要而由法律拟制产生。[23-25]由于受到所属群体范围、认知水平和时间界限等因素的影响，相关主体标准在很大程度上并不明确，通过辅助专家等其他人类主体提高客观性的努力也会遇到障碍。[26]由于同属著作权领域，实质性相似规则与作品独创性规则类似，是以“一般读者”或者“普通消费者”作为判断主体的。有学者认为，实质性相似判断中“可识别的差异”应当以“普通观众”（Ordinary Observer）作为判断主体[27]，对于文学作品或者音乐作品应当以“一般的非专业的评判者”或者“普通听众”作为判断主体。[16][28]为了克服实质性相似判断主体标准主观性较强的问题，可以用人工智能系统取代目前的法律拟制主体，以便将判断主体标准客观化。人工智能系统在促进创作物的著作权法独创性、专利创造性和商标相似性判断主体标准的客观化方面能够起到重要作用，因此也可以通过人工智能算法对判断主体的认知水平和创造能力加以设定（包括对作品片段进行综合性提取和使用等方面的能力），为实质性相似规则主体标准的精确化和客观化提供技术支撑。

在实质性相似规则的客体标准方面，同样也存在主观程度较高的问题。在传统上，实质性相似的认定标准只能发挥“定性”的效果，并不能达到“定量”的程度。[29]首先，从判断方法来看，主要有抽象过滤法和整体观察法两种，但是在两种方法的适用优先次序方面存在争议。一般认为，应当以抽象过滤法为主，以整体观察法为辅。[20]在人工智能创作物中，由于其能够自动化地从大量原作品中提取较为抽象甚至难以用人类语言等方式加以表征的创作模式，再添加属于公共领域的作品创作元素，因此对其适用抽象过滤法可能实际意义较小。由此，在人工智能创作物实质性相似认定中，应当以整体观察法为主，抽象过滤法则居于次要地位。[13]其次，在具体判断标准方面，人工智能创作物对他人作品或者作品片段的使用量或者使用比例是认定其是否构成实质性相似的核心要素。创作物实质性相似与合理使用规则都涉及对作品片段使用量的认定问题，并且两者在认定标准的客观性方面均存在不足。例如，著作权法“适当引用”规则可以解释为，允许对他人作品在合理范围内进行援引和使用，但是不能超过普遍公认的必要限度。然而，法律对这种限度并未设定具体的比例标准，在不同案件和不同作品中会具有相当程度的差异性。[17]为了解决人工智能创作物实质性相似认定客体标准的客观化问题，可以通过人工智能系统对创作物与原作品的相似程度进行智能化、自动化的比对，克服认定标准受到裁判者主观因素影响的问题，并且促进不同案件裁判结果的统一化。一方面，人工智能系统能够同时适用整体观察法和抽象过滤法，避免该两种方法在适用优先次序方面所面临的问题。由此，可以消除裁判者主观因素对不同判断方法適用次序的影响，防止由于某种方法先入为主的影响而造成判断结果的偏差。另一方面，人工智能系统能够将两种判断方法在整体判断结果中所占权重，以及根据两种判断方法分别得到相似程度比例结果的计算方法进行较为精确的设定，并将所得相似程度比例结果与预先设定的实质性相似比例标准进行自动化的对比，使判断结论能够得到自动且具体的体现。

（二）人工智能创作物实质性相似认定标准放宽问题

传统上的实质性相似认定标准是针对人类作品设定的，在人工智能创作物领域将面临挑战。为了鼓励作品创作和尊重在先作品的权益，实质性相似认定标准实际上要宽于独创性认定标准，这意味着具有独创性的作品也有可能构成对他人作品著作权的侵权。[30]人工智能创作物构成实质性相似的认定标准应当在人类作品相应标准的基础上进一步地放宽。同一作品如果由人类创作不构成实质性相似，但由人工智能生成则有可能构成侵权。实质性相似规则的主体标准应当从传统的普通读者或者普通消费者提高到该领域普通创作人员或者普通人工智能设计人员，以此体现人工智能在生成创作物乃至规避实质性相似规则方面能力的提高。有学者认为，技术类作品实质性相似的主体标准应当从“普通观众”提高到“专业技术人员”[31]，该标准也可以反映到创作物智能化生成过程中。在此规则下，只要人工智能创作物在创作模式、风格方面与人类作品相类似，并且在该领域普通创作人员或者普通人工智能设计人员看来属于相同或者相近的作品，就构成实质性相似。由于人工智能创作物难以包含人工智能设计者、使用者或者所有者在创作作品方面的思想、个性与情感，因此对于作为其学习、模仿对象的人类作品可以在更为抽象的思想层面予以保护。

在实质性相似规则的客体标准中，针对人工智能创作物综合性作品片段使用的特点，应当采用综合性使用量作为认定标准，从而也体现对实质性相似认定标准的放宽。在人类作品的实质性相似认定中，主要采用单独对比原则。[32]主要原因在于两个方面：其一，在司法诉讼中各个原作品作者通常会单独起诉，因此在审理过程中不会涉及将被告作品与其他原作品进行比对的问题;其二，在人类创作领域，能够将多个作品中的相应片段加以组合并且形成一个具有整体性的新作品，这本身便具有一定程度的“独创性”。然而，如果针对人工智能创作物沿用传统上的单独对比规则，将存在标准过高而难以认定创作物构成侵权的问题。人工智能深度学习中所使用作品的“集合”并不构成单件作品，也不存在所谓作品“整体”的概念。[32]就抽象过滤法而言，也需要对比作品具备一定的整体性，才具有适用“抽象——过滤——比较”步骤的空间。[22]因此，在人工智能创作物实质性相似认定中，应当不再采用单件作品使用量作为标准，转而采用综合性作品片段使用量，从而对创作物适用更为严格的标准。人工智能创作物能够对原作品“集合”形成整体认知，从而将其作为实质性相似规则的适用对象。因此，即使创作物对每件作品的片段使用量均可以通过实质性相似规则检验，也不能排除创作物对作品“集合”构成侵权。此外，考虑到适用抽象过滤法可能会降低对作品的实际保护水平[22]，在转向整体观察法后会扩张实质性相似的认定范围，并针对人工智能创作物侵权行为提高对他人作品的保护力度。

三人工智能创作物合理使用规则问题

（一）人工智能创作物转换性使用作品问题

在合理使用认定要素中，人工智能创作物对他人作品使用的目的是首要标准。

2011年《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条：“考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用”。有学者以《美国版权法》上的四要素分析“重混作品”是否构成合理使用[7]，或者将四要素作为对作品“适当引用”的判断标准[33]，均体现了该特点。人工智能创作物对他人作品的转换性使用会影响对使用作品目的与性质的认定，并适用于判断创作物是否构成合理使用。可以从两个层面对此加以判别。一方面，我国学者普遍认为合理使用应当以非营利性目的为要件。[34]人工智能使用者具有商业目的并不绝对排除合理使用，但是在对他人作品片段的使用量方面将面临更为严格的认定标准。另一方面，如果人工智能使用者生成创作物的行为模式构成转换性使用，那么可以降低商业目的因素在合理使用认定中的影响。[35-36]在著名的坎贝尔案中，构成转换性使用的主要标准是“新作品是否以不同的目的或性质增加了新的东西，以新的表达、意义或者信息改变了原作品”。[37]在人工智能创作物领域，也应当考察使用者是否具有“挪用”艺术等转换性使用的目的与行为。[38]人工智能创作物对原作品的“内容性转换”较为容易证明，这体现了人工智能算法在作品要素组合方面高度模式化和智能化的特点。[39]若人工智能创作物构成对他人作品的转换性使用，则可以在侵权认定中适当提高作品片段使用量的标准。

（二）人工智能创作物跨类型使用作品问题

在合理使用规则中，人工智能创作物及其所使用作品的类型和性质是重要的考察因素。[40]作品类型问题既会影响实质性相似标准，也会影响合理使用标准。[41]人工智能创作物所属领域与构成侵权的作品使用量标准也有着密切联系。有学者认为，不同作品类型具有不同的属性以及读者对象，其保护范围也不相同。[22]作品性质不同使得作品中思想与表达的关系存在差异，比如在科学作品中思想的表达形式相比于文学作品就较为有限，甚至可能出现思想与表达融合的情形。[42]在对人工智能创作物综合性作品片段使用进行侵权认定时，可以针对不同类型的作品设定不同的标准。

人工智能具有较强的跨越不同创作领域和不同作品类型对作品片段、信息、数据等创作素材进行抓取、复制和组合的能力，同时也可以跨领域地完成创作物的生成与传播，不再限于传统的作品类型化创作模式。[43]因此，有必要弱化不同作品类型在创作物侵權认定中的作用，排除创作物的作品类型在侵权认定中形成的障碍，提高构成合理使用的认定标准。例如，对于利用特定领域事实数据生成分析报告的情形，在人类创作领域对此类型作品可以设定较为宽松的合理使用标准，但是人工智能创作物领域合理使用规则的相应标准应当更为严格。

在人工智能创作物著作权侵权纠纷中，共同诉讼的优势在于可以节约当事人的诉讼成本以及司法审判和执行的成本，并且可以扩张判决效力。[54]与分别起诉相比，共同诉讼集中审理的方式可以有效地保护受损害程度较小的当事人。部分受到人工智能创作物侵害的原作品作者在其他原告获得法院判决时尚未参与诉讼，但是该判决对其也能够有效力。[55]在诉讼时效内，其他作者针对同一人工智能创作物提起诉讼的，仍然可以适用原判决，避免了“同案不同判”的现象。[54]此外，采取共同诉讼的模式也存在一定的局限性。由于对人工智能创作物侵权的起诉具有自发性，被侵权作者之间互相联合的过程需要花费较长时间。例如，锦绣未央案的诉讼过程就长达两年多。[12]有鉴于此，为人工智能创作物或者原作品提供传播服务的主体（如出版商或者网络服务提供商）可以提供相应的投诉渠道，以便及早发现人工智能创作物的侵权行为，并及时联系相关著作权人参与共同诉讼，促进其维护自身权益。

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