新中国成立七十年来贪污受贿罪量刑标准立法反思与展望

王 刚

(南京审计大学 法学院，江苏 南京 211815)

中国共产党历来重视反腐败，新中国成立不久腐败现象在党政机关中出现和蔓延。为了保持共产党人的廉洁性，保卫新生政权不被腐败侵蚀，中共中央发动了“三反”“五反”运动，中央人民政府制定《中华人民共和国惩治贪污条例》(以下简称《条例》)，从而拉开新中国贪污受贿罪立法的历史序幕。(1)本文所称之“贪污受贿罪”，特指刑法上的贪污罪和受贿罪。党的十八大以后，党中央启动新一轮反腐败斗争。在全面推进依法治国背景下，法治反腐是我国反腐败的必然策略，贪污受贿犯罪的立法和司法承载着法治反腐的重任。由于1997年刑法典中贪污受贿罪量刑标准立法无法适应社会现实需求，《刑法修正案(九)》完善了的“数额+情节”的二元量刑标准体系，《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)对其予以细化。但是，《刑法修正案(九)》没有解决贪污受贿罪量刑标准立法的结构性缺陷，《解释》延续了其不足并产生一些新问题。在新中国已经走过70周年的历史时期，反思贪污受贿罪量刑标准立法，展望贪污受贿罪量刑标准立法完善，具有重要的历史价值和现实意义。

一、问题的提出

在《刑法修正案(九)》和《解释》出台前后，我国贪污受贿罪量刑标准立法研究分为两个阶段。前一阶段，理论界关注立法模式调整、数额标准修改和情节标准完善等问题。多数观点主张对贪污罪和受贿罪分别立法，并借鉴域外立法增设犯罪情节；数额标准调整的争议最大，主要形成提高说、降低甚至取消说和折中说3种观点。(2)赵秉志，卢勤忠，胡学相等学者持提高说，参见赵秉志.贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究[J].中国法学，2015，(1)；卢勤忠.我国受贿罪刑罚的立法完善[J].国家检察官学院学报，2008，(3)；胡学相.贪污罪数额标准的定量模式分析[J].法学，2014，(11);游伟,王秀梅,曾凡燕等学者持降低或取消说，参见游伟.调整贪污贿赂罪标准怎可轻言[J].检察风云，2009，(23)；王秀梅.论贿赂犯罪的破窗理论与零容忍惩治对策[J].法学评论，2009，(4)；曾凡燕，陈伟良.贪污贿赂犯罪起刑数额研究[J].法学杂志，2010，(3)；于志刚教授持折中说，主张严厉打击“小额”贪污罪、受贿罪，坚持“打早打小”的刑事政策，但司法中对于一定数额以下且具备特定从宽处罚条件的贪污罪和贿赂罪可给予非犯罪化处遇，参见于志刚.贪污贿赂犯罪定罪数额的现实化思索[J].人民检察，2011，(12).后一阶段，在量刑新标准的法律框架下，理论界对其进行宏观的得失评述和微观的司法适用研究。在宏观层面，多数观点肯定量刑新标准契合社会发展形势、体现宽严相济刑事政策，但亦指出其中存在诸如引发贪污贿赂犯罪体系内定罪量刑标准不平衡、一些具体的数额设定仍有不足等问题；(3)参见陈兴良.《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》总置评[J].浙江社会科学，2016，(8)；刘宪权.贪污贿赂犯罪最新定罪量刑标准体系化评析[J].法学，2016，(5).少数观点认为，大幅提高数额标准的理由不充分，而且必然导致贪污、职务侵占罪与盗窃、诈骗罪之间的不协调。在微观层面，少数学者对量刑新标准中的数额认定、情节理解以及数额和情节竞合时如何量刑等问题做了探讨。(4)例如，张智辉教授从受贿罪的刑罚观入手，研究影响受贿罪罪行轻重的因素及其与法定刑之间的关系，参见张智辉.论贿赂犯罪的刑罚适用[J].中国刑事法杂志，2018，(4)；笔者探讨贪污受贿罪量刑新标准理论上的缺陷和实务中的难题，并对其相关具体适用问题做了分析，参见王刚.贪污受贿罪量刑新标准的司法适用研究[J].河北法学，2018，(9).另有相关论述，可参见陈兴良.贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释[J].法学，2016，(5)；莫晓宇.非数额情节在受贿案件中定罪量刑的功能分析——《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第1～3条评析[J].浙江社会科学，2016，(8)；黄伟明，李泽康.受贿罪定罪数额标准与数额累计适用研究[J].山东大学学报(哲学社会科学版)，2019，(5).

前述研究成果对完善贪污受贿罪量刑标准立法和规范贪污受贿罪量刑具有重要参考价值。但与此前繁荣的学术景观相比，2017年以后贪污受贿罪量刑标准研究几乎进入停滞状态。然而，贪污受贿罪量刑标准立法存在的问题并未因《刑法修正案(九)》和《解释》的出台而终结，理论上仍有很大的研究空间：其一，历史上贪污受贿罪量刑标准立法虽有不足，但亦有可资借鉴之处，值得挖掘；其二，贪污受贿罪量刑新标准维持固有缺陷，并且存在不合法理之处，需予辨析；其三，贪污罪和受贿罪处罚模式分立后，如何构建两罪的量刑标准体系，几乎无人问津。有鉴于此，本文在回顾和评述贪污受贿罪量刑标准立法历史的基础上，继续探讨贪污受贿罪量刑标准立法完善的宏观方向和制度设计。

二、70年来我国贪污受贿罪量刑标准立法沿革

自1952年至2016年，我国有关贪污受贿罪量刑标准的法律文本有以下7部：1952年《条例》、1979年《刑法》(以下简称79“刑法”)、1982年《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》(以下简称“决定”)、1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称“补充规定”)、1997年《刑法》(以下简称97“刑法”)、2015年《刑法修正案(九)》和2016年《解释》。(5)司法解释在我国具有“准立法”性质，故本文亦将《解释》纳入研究范围。

(一)《条例》的规定：罪名和量刑标准均合一

1952年4月18日，根据“三反”“五反”运动中所揭露的事实和所蓄积的经验，中央人民政府制定了《条例》，(6)彭真.关于中华人民共和国惩治贪污条例草案的说明[J].江西政报，1952，(4).其规定有以下特征。

1. 将贪污、受贿的罪名和量刑标准合一。《条例》将贪污和受贿统合于贪污罪之下，其第2条规定：“……凡侵吞、盗窃、骗取，套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为，均为贪污罪。”在此前提下，《条例》第3条规定贪污和受贿共用同一量刑标准。

2. 对贪污罪基本设置单一的数额量刑标准。《条例》第3条第一款规定：“犯贪污罪者，依其情节轻重，按下列规定，分别惩治。”该款虽然规定按情节轻重惩治，但基本采用数额量刑标准，因为其第(一)至(四)项规定“一亿元以上”“五千万元以上不满一亿元”等4个数额幅度，只在第(一)项中附加“情节特别严重”的死刑适用条件。

3. 为贪污罪构建量刑情节体系。《条例》第4条规定11种从重、加重处罚情节，第5条规定了4种从轻、减轻或免除处罚情节。需要指出的是，量刑情节不同于量刑标准，量刑标准是犯罪构成事实，量刑情节是非犯罪构成事实。

(二)79《刑法》的规定：罪名和量刑标准均分立

79《刑法》分别规定贪污罪和受贿罪，并将犯罪情节纳入量刑标准体系。

1. 分别设立贪污罪和受贿罪的罪名及量刑标准。79《刑法》在侵犯财产罪之第155条和渎职罪之185条规定贪污罪和受贿罪，对两罪设置不同的量刑标准和法定刑。

2. 对贪污罪采用混合量刑标准，对受贿罪没有规定明确量刑标准。贪污罪有3个罪刑单元，罪状分别是“贪污公共财物”“数额巨大、情节严重”和“情节特别严重”。由此可见，贪污罪采用混合量刑标准：基本犯是行为犯，第一档加重犯罪构成采用“数额+情节”的复合量刑标准，第二档加重犯罪构成采用“情节”量刑标准。受贿罪有两个罪刑单元，罪状分别是“国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的”和“犯前款罪，致使国家或者公民利益遭受严重损失的”。由此可见，受贿罪没有明确的量刑标准：基本犯是行为犯，加重形态是结果加重犯，以受贿行为使国家或者公民利益遭受严重损失为成立条件和量刑依据。

(三)《决定》的规定：罪名分立、量刑标准合一

《决定》将受贿罪修改为“国家工作人员索取、收受贿赂的，比照刑法第一百五十五条贪污罪论处；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑”。由此可见，《决定》保持贪污罪和受贿罪的罪名分立状态，但取消受贿罪的量刑标准，转而援引贪污罪的量刑标准，使两罪的量刑标准再度合一。

(四)《补充规定》的规定：罪名分立、量刑标准合一

《补充规定》对贪污受贿罪量刑标准做了较大修改，再次规定明确的数额量刑标准并统一设置情节量刑标准，从而确立二元量刑标准体系。

1. 保持“罪名分立、量刑标准合一”的立法模式。《补充规定》保持贪污罪和受贿罪的罪名分立状态，但对两罪的量刑标准进行统合，其第5条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本规定第二条(即贪污罪的处罚标准——作者注)的规定处罚。”

2. 采取“相对具体数额+抽象情节”的二元量刑标准体系。《补充规定》第2条规定“五万元以上”“一万元以上不满五万元”等4个数额范围作为基本量刑标准，在此基础上还规定了“情节特别严重”“情节严重”等4种犯罪情节作为升格量刑或降格处理的根据。由此可见，在二元量刑标准体系中，犯罪数额相对具体且是基本量刑标准，犯罪情节完全抽象且是辅助量刑标准。

(五)97《刑法》的规定：罪名分立、量刑标准合一

97《刑法》基本继承《补充规定》的内容，主要是修改数额量刑标准。

1. 保持“罪名分立、量刑标准合一”的立法模式。97《刑法》第383条和第386条分别规定贪污罪和受贿罪，第385条规定对受贿罪按照贪污罪的规定进行处罚。

2. 采取“相对具体数额+抽象情节”的二元量刑标准体系。97《刑法》规定“十万元以上”“五万元以上不满十万元”等4个数额范围作为基本量刑标准，在此基础上还规定了“情节特别严重”“情节严重”等4种犯罪情节作为升格量刑或降格处理的根据。

(六)《刑法修正案(九)》的规定：罪名分立、量刑标准合一

《刑法修正案(九)》将97《刑法》的数额标准修改为抽象的数额标准，同时调整犯罪情节的量刑地位，确立犯罪数额和犯罪情节之间择一选择的关系。(7)于志刚.单一数额犯的司法尴尬与调和思路——以《刑法修正案(九)》为切入点的分析[J].法律适用，2016，(3).

1. 保持“罪名分立、量刑标准合一”的立法模式。《刑法修正案(九)》继续保持“罪名分立、量刑标准合一”的立法模式，对此不再赘述。

2. 构建“抽象数额+抽象情节”的二元量刑标准体系。《刑法修正案(九)》将97《刑法》中的数额标准修改为“数额较大”“数额巨大”和“数额特别巨大”3种抽象数额范围，同时增设“较重情节”“严重情节”和“特别严重情节”3种抽象的犯罪情节。数额标准与情节标准是择一选择关系，即只要具备其一就可以定罪量刑。

(七)《解释》的规定：细化数额标准、新增犯罪情节

《解释》对《刑法修正案(九)》中量刑标准体系的解释主要有3方面内容。

1. 细化数额标准。《解释》规定两类数额标准范围：常规情况下，数额较大、数额巨大、数额特别巨大的标准分别是“3～20万元”“20～300万元”和“300万元以上”；特殊情况下，将数额范围的起点降至“1～3万元”“10～20万元”和“150万元”。

2. 新增犯罪情节。《解释》规定6种贪污罪情节和3种受贿罪情节，初步构建较为严密的情节量刑标准体系。

3. 调整数额和情节之间的关系。根据《解释》的规定，数额和情节之间仍然呈现为“数额为主、情节为辅”的关系，犯罪情节在量刑中的法定独立地位没有得到充分体现。

三、70年来我国贪污受贿罪量刑标准立法述评

我国贪污受贿罪量刑标准立法固守一些传统理念和立法模式，形成具有中国特色的腐败犯罪立法。同时又根据社会生活变化，在参考域外经验的基础上进行一些有益的制度创新。

(一)贪污受贿罪量刑标准立法的历史规律

将我国历次贪污受贿罪量刑标准立法特征制成下表1，呈现出以下规律。

表1 贪污受贿罪量刑标准立法规律

1. “罪名分立、量刑标准合一”是基本立法模式

“罪名分立、量刑标准合一”是70年来贪污受贿罪立法的基本模式。在罪名方面，只有《条例》将贪污和受贿统合于贪污罪中，其余立法均分别规定贪污罪和受贿罪。在量刑标准方面，除了79《刑法》以外，其余立法均对贪污罪和受贿罪规定相同的量刑标准。

2. 随着经济社会发展不断调整数额标准

改革开放以后我国经济长期稳定增长，犯罪数额表征的罪行严重性随之降低，数额与法定刑之间的罪刑关系失去合理性。基于此，贪污受贿罪历次立法基本都会调整数额标准，主要方向有二：一是提高定罪量刑的数额标准，与经济发展水平保持协调；二是将明确的数额标准修改为抽象的数额标准，以免刑事立法滞后。

3. 根据司法实践状况逐步完善情节标准

贪污受贿犯罪的形式日益多样化，实践中伴有恶劣情节或者造成危害后果的案件逐渐增多，因此贪污受贿罪历次立法都会考虑情节问题，只是情节的地位和种类存在差异。例如，《条例》构建的情节体系虽有利于实现量刑的个别化和均衡性，但混淆犯罪情节和量刑情节；(8)根据贪污罪和受贿罪一般的犯罪构成理论，出卖或坐探国家经济情报、贪赃枉法、敲诈勒索、组织集体贪污、犯罪行为有其他特殊恶劣情节等情节应属于影响贪污受贿罪不法或责任的犯罪构成事实，屡犯不改、拒不坦白或阻止他人坦白、未被发觉前自动坦白、被发觉后彻底坦白、立功等情节应属于体现犯罪分子人身危险性的非犯罪构成事实。79《刑法》《补充规定》和97《刑法》中的情节规定极为简洁，导致实践中犯罪情节的量刑作用容易被忽视。(9)王刚.我国贪污受贿罪量刑存在的问题和完善建议[J].湖北社会科学，2016，(11).

4. 数额标准与情节标准关系之设定是立法的重点和难点

犯罪数额和犯罪情节在量刑标准体系中处于何种地位、如何发挥量刑作用，理论上探讨较少，立法上也未能有效解决。《条例》规定15种量刑情节，但只有一种犯罪情节，基本否定情节作为量刑标准的地位。79《刑法》《补充规定》和97《刑法》虽然将情节作为量刑标准，但其基本处于辅助地位。《刑法修正案(九)》虽然确立数额和情节之间择一选择关系，但如何协调二者在量刑中的作用仍是未解难题。

(二)贪污受贿罪量刑标准立法的历史经验

我国贪污受贿罪量刑标准立法经历循环往复的发展过程，历次立法既有传承也有突破，虽有不足也有亮点，为进一步完善贪污受贿罪立法积累宝贵经验。

1. 计赃论罚的历史传统是重视数额标准的深层原因。从春秋战国至唐宋再到明清，对贪污贿赂犯罪计赃论罚(罪)是贯穿于中国古代和近代刑法的传统。(10)赵秉志.贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究[J].中国法学，2015，(1).作为中国封建社会立法典范的《唐律》，“惩治官吏贪赃贿赂的刑罚总原则是‘计赃为罪’，其具体量刑以赃额的多少为标准。”(11)刘志娟.唐律惩贪之赃罪立法研究——兼与现行贪污贿赂罪的比较[J].广西大学学报(哲学社会科学版)，2017，(5).新中国贪污受贿罪立法延续计赃论罚(罪)的传统，犯罪数额是主要量刑标准。这种立法传统具有理论和现实的合理性，因为贪污罪本质上是财产犯罪，在犯罪形态较为简单的20世纪，犯罪数额也是表征受贿罪不法程度和责任程度的重要因素。但进入21世纪以后，随着贿赂对象的不断扩大、受贿方式的不断翻新以及受贿的危害后果不断加重，犯罪数额不能涵盖受贿罪的不法内涵和责任轻重，“唯数额论”的量刑标准需要纠偏。

2. 反腐政策的现实导向是处罚模式合一的外在推力。新中国贪污受贿罪立法因应反腐败斗争需要而诞生和发展，具有浓厚的政策色彩。“三反”之一是“反贪污”，1952年刘青山、张子善因犯贪污罪被执行死刑，在此背景下中央人民政府紧急制定《条例》。《条例》以严惩和震慑贪腐为目标，不仅处罚标准严厉，而且将受贿纳入贪污罪中，形成合一制立法模式。1982年国家开始第一轮“严打”，面对严峻的社会治安状况，因为刑法理论储备不足和对贪污受贿犯罪本质属性的认识偏差，以及对经济犯罪与社会稳定之间关联性的过度估计，《决定》规定对受贿罪比照贪污罪论处。(12)姜涛.贪污受贿犯罪的法定刑应当区分[J].政治与法律，2016，(10).贪污罪和受贿罪的处罚模式再度合一。1987年贪污、受贿被纳入“严打”范畴，1988年《补充规定》延续《决定》的立法模式，并且被97《刑法》继承。我国贪污受贿罪合一制处罚模式具有典型的政策属性，是党的反腐政策上升为国家意志的集中表现。但政策导向确立的罪刑配置模式忽略受贿罪内在罪刑关系的独立品格，受贿罪量刑不当地依附于贪污罪，需要予以法理厘清和立法矫正。

3. 刑法理性的立法植入是量刑标准完善的理论支撑。当代以来，特别是进入21世纪，理论界对贪污受贿罪基本问题和贪污受贿罪立法进行充分研讨并形成一些共识。例如，主流观点认为，数额和情节均是体现贪污受贿罪罪行轻重的要素，情节要素在受贿罪定罪量刑中应发挥更重要的作用。在此基础上，近年来贪污受贿罪量刑标准立法更加重视刑法理论的指导作用，责任原则和刑法目的成为确定法定刑的基础，不法内涵与责任程度成为设立犯罪情节的指南，贪污受贿罪量刑标准体系逐渐趋于规范和科学。

4. 贪污受贿罪量刑标准立法中可资借鉴的闪光之处。虽然相关立法已成历史，但其中的亮点对未来立法完善大有裨益。其一，《条例》确定“零容忍”的惩贪原则。《条例》第2条规定： “一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，……均为贪污罪。”该规定几乎囊括当时社会的所有公职人员和各类贪腐行为，而且没有设置定罪数额要求，确立严格的“零容忍”惩贪原则。其二，79《刑法》对贪污罪和受贿罪分而治之。79《刑法》对贪污罪和受贿罪分别立法，说明立法者重视贪污罪对公共财产权的侵犯和受贿罪对职务公正性的侵犯，准确把握贪污罪和受贿罪的法益侵害本质。其三，《决定》提高受贿罪的法定刑。鉴于79《刑法》中受贿罪的法定刑过低，《决定》规定对受贿罪比照贪污罪论处，恢复受贿罪罪刑之间应有的均衡性。(13)根据79《刑法》的规定，贪污罪的法定刑是5年以下有期徒刑或者拘役、5年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，受贿罪的法定刑仅是5年以下有期徒刑或者拘役、5年以上有期徒刑。其四，《补充规定》重视情节在受贿罪量刑中的作用。《补充规定》原则上遵循贪污罪的量刑标准，但对受贿罪的量刑标准作了例外规定，即“受贿数额不满1万元，使国家利益或者集体利益遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑；受贿数额在1万元以上，使国家利益或者集体利益遭受重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”该规定将造成国家或集体利益损失作为法定刑升格事由，准确反映受贿罪的法益侵害特征。其五，97《刑法》对贪污受贿罪设置交叉刑。97《刑法》对贪污受贿罪普遍设置交叉刑，即一定数额范围基础上具备特定情节的升格法定刑，维护犯罪情节在贪污受贿罪量刑中的应有地位。

四、当前我国贪污受贿罪量刑标准立法评析

当前我国贪污受贿罪量刑标准由《刑法修正案(九)》之规定和《解释》组成。配刑理论是指导贪污受贿罪量刑标准立法的理论基础，司法实践是检验贪污受贿罪量刑标准立法的现实根据。从这两个层面分析，我国贪污受贿罪量刑标准立法仍然存在不足。

(一)贪污罪和受贿罪的量刑标准未分立

《刑法修正案(九)》对贪污罪和受贿罪仍保持合一制处罚模式，这是贪污受贿罪量刑标准的结构性缺陷和相关量刑问题的成因所在。我国学者对此多有批判，(14)曹子丹.我国刑法中贪污罪贿赂罪法定刑的立法发展及其完善[J].政法论坛，1996，(2)；姜涛.贪污受贿犯罪的法定刑应当区分[J].政治与法律，2016，(10).笔者亦曾提出相同观点(15)王刚.我国受贿罪处罚标准立法评析[J].环球法律评论，2016，(1).。已有观点不再赘述，现补充两点新理由。其一，合一制模式不符合通行的配刑原理。根据黑格尔的等价报应理论，刑罚的种类和强度与犯罪的性质和危害性相适应。遵此法理，死刑通常适用于严重暴力犯罪，财产刑主要适用于贪利型犯罪。贪污罪是典型的贪利型犯罪，一般不会造成人身伤亡后果。受贿后滥用职权或玩忽职守极有可能引发次生犯罪，进而造成重大人身伤亡。因此，对受贿罪配置死刑的正当性比贪污罪更充分，将贪污罪和受贿罪规定相同的死刑条款不合理。其二，合一制模式导致刑法解释出现难以克服的矛盾。《刑法》第383条规定的是贪污罪的罪刑结构，其中的犯罪情节应当且只能隶属于贪污罪。然而，《解释》却根据该条规定了几种受贿情节，这些情节不可能被贪污罪涵盖。因此，该规定有违罪刑法定原则，而且是合一制模式这是无法解决的问题。

(二)数额标准随经济发展“水涨船高”不合理

在《刑法修正案(九)》的制定过程中，理论界和实务界对数额标准的修改进行过激烈讨论。整体而言，《解释》大幅提高数额标准背离“依法从严”的政策导向，存在诸多弊端。(16)朱殿骅.新时代中国特色社会主义国家审计制度建设的内在逻辑与具体路径[J].湖南财政经济学院学报，2019，(1).已有观点不再赘述，现补充两点新理由。其一，在立法层面，贪污受贿罪数额标准的提高，可能要引起其他犯罪数额标准的修改，刑法修改的成本太大。基于刑法平等原则和立法协调考虑，提高贪污受贿罪数额标准的理由同样适用于其他财产犯罪、经济犯罪，如此势必会带来大量修法工作，决策者需要通盘考虑。事实上，我国财产犯罪、经济犯罪的数额标准并未像贪污受贿罪那样得到频繁的修改和提高。例如，抢劫罪和生产、销售伪劣产品罪的数额标准多年未曾修改。有些犯罪的数额标准虽然修改了，但提高幅度远低于贪污受贿罪。例如，1998年盗窃罪的司法解释规定，数额较大、数额巨大和数额特别巨大的标准分别是500～2000元、5000～20000元和30000～100000元，2013年司法解释将3个数额标准提高为1000～3000元、30000～100000元和300000～500000元。诈骗罪、走私罪等犯罪的数额标准存在同样问题，这难免会使公众对刑法公正性产生怀疑。其二，在司法层面，贪污受贿罪数额标准的大幅提高，容易导致贪利型犯罪之间量刑标准失衡，从而出现司法悖论。在广义的腐败犯罪中，职务侵占罪、贪污罪与盗窃罪、诈骗罪存在交叉。由于职务侵占罪、贪污罪的定罪数额高于盗窃罪、诈骗罪，根据特殊法优于普通法的法条竞合处理原则，实践中存在将不构成职务侵占罪、贪污罪但构成盗窃罪、诈骗罪的行为予以出罪的现象。例如，四川杨某盗窃本单位财物1999元，一审定盗窃罪，再审改判无罪。再审判决理由是：杨某是顺丰公司的工作人员，……其行为应属职务侵占性质，但因财物价值未达到定罪起点，依法不应以犯罪论处。(17)【2015川刑提字第2号】裁定书。笔者认为，再审判决存在以下问题：首先，根据罪刑法定条款前段之规定，(18)《刑法》第3条前段规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。”有学者认为，这是我国刑法规定的积极罪刑法定主义，其倾向于扩张刑罚权，强调司法机关要积极运用刑罚惩罚犯罪、保护社会。见何秉松.刑法教科书(2004年修订版)(上卷)[M].北京：中国法制出版社，2005：63；曲新久.刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，2004：35.被告人构成盗窃罪的情况下至少应定盗窃罪，以职务侵占罪出罪有违罪刑法定原则；其次，职务侵占罪是作为犯还是不作为犯尚有争议，本案以职务侵占罪定性存在法理疑问；再次，法条竞合的前提是案件事实同时符合两个以上不同犯罪构成，本案因不符合职务侵占罪的犯罪构成而不属于法条竞合。张明楷教授也认为，对于类似未达到贪污罪数额较大标准的情形，可以盗窃、诈骗罪论处。(19)张明楷.贪污贿赂罪的司法与立法发展方向[J].政法论坛，2017，(1).

(三)《解释》构建的情节标准体系不科学

《解释》创设9种犯罪情节，这些规定存在以下问题。其一，将贪污罪条款的情节解释出受贿情节，有违罪刑法定原则。前文已有论述，此处不再赘述。其二，部分情节不具有量刑标准的功能，不应设定为犯罪情节。犯罪的实体是不法与责任，只有体现某种犯罪不法程度与责任程度的事实才能作为该罪的量刑标准。在不法与责任没有达到犯罪标准的情况下，不能使用非犯罪构成事实予以补充，从而认为达到犯罪标准。(20)张明楷.贪污贿赂罪的司法与立法发展方向[J].政法论坛，2017，(1).据此观点，《解释》规定的部分犯罪情节不符合配刑原理。(21)笔者对《解释》设置的犯罪情节体系存在的缺陷做过论述，详见王刚.贪污受贿罪量刑新标准的司法适用研究[J].河北法学，2018，(9).其三，部分常见的影响贪污受贿罪不法程度与责任程度的事实没有被设定为犯罪情节，例如，多次贪污、采用破坏性手段贪污、贪污方式特别恶劣以及向多人索贿、受贿后为他人谋取不正当利益等事实没有被设定为犯罪情节。

(四)数额标准与情节标准之间的关系未得到妥善解决

《刑法修正案(九)》确立数额与情节之间择一选择关系，当案件中数额和情节竞合时量刑变得极为复杂。例如，如何确定基本犯罪构成事实，即以数额还是情节作为量刑标准？再如，如果以数额或情节为基本犯罪构成事实，多余的情节或数额如何发挥量刑作用，达到什么条件可以升格法定刑？(22)王刚.贪污受贿罪量刑新标准的司法适用研究[J].河北法学，2018，(9).《解释》没有解决这些问题，为了有效发挥数额和情节的量刑作用，准确适用贪污受贿罪量刑标准，需要妥善处理数额标准与情节标准之间的关系。

五、我国贪污受贿罪量刑标准立法完善的思路和方案

我国贪污受贿罪量刑标准立法问题的成因是多方面的，除了价值层面的政策选择与主观认知外，立法结构与立法技术层面的规范原因也不可忽视。贪污受贿罪量刑标准立法完善之道，宏观方面要遵循刑法理性主义和贪污贿赂犯罪基本原理进行制度设计，微观方面要在分别立法的基础上合理构建贪污罪和受贿罪的罪刑关系。

(一)对贪污罪和受贿罪的量刑标准实行分立

对贪污罪和受贿罪分别立法已是理论共识，(23)曹子丹.我国刑法中贪污罪贿赂罪法定刑的立法发展及其完善[J].政法论坛，1996，(2)；赵秉志.贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究[J].中国法学，2015，(1)；梁根林.贪污受贿定罪量刑标准的立法完善[J].中国法律评论，2015，(2)；卢建平，孙本熊.我国受贿罪定罪量刑标准之重构[J].中国人民公安大学学报(社会科学版)，2016，(3)；姜涛.贪污受贿犯罪的法定刑应当区分[J].政治与法律，2016，(10)；张明楷.贪污贿赂罪的司法与立法发展方向[J].政法论坛，2017，(1)；陈俊秀.贪污罪和受贿罪法定刑并轨制的法治逻辑悖论——基于2017年公布的2097份刑事判决书的法律表达[J].北京社会科学，2019，(4).笔者亦持相同观点。(24)王刚.我国受贿罪处罚标准立法评析[J].环球法律评论，2016，(1).贪污罪和受贿罪分别立法之后，需要重新思考和修改两罪的罪刑结构，其重点有两方面。一是法定刑配置问题。就本质特征而言，贪污罪是“监守自盗”的财产犯罪，受贿罪是“权钱交易”的职务犯罪。贪污罪通常只侵犯公共财产权，而受贿罪往往侵犯复数法益。具体的受贿罪侵犯的直接法益是职务行为的不可收买性，间接法益是滥用职权或玩忽职守造成的危害后果。作为抽象的犯罪类型，受贿罪侵犯的法益是国民的信赖感，即使国民丧失对职务行为公正性的信赖，进而对政府执政合法性产生质疑。习近平总书记曾指出：我们党面临的最大威胁就是腐败。(25)张其佐.习总书记为何强调党“面临的最大威胁就是腐败”[EB/OL].http://news.cctv.com/2016/09/20/ARTIUqRldspCyoBzTfmmg9Sv160920.shtml.与贪污罪相比，一般来说受贿罪侵犯的法益性质更重大、法益程度更严重。因此，受贿罪中犯罪事实与法定刑之间的配比关系应比贪污罪宽松。换言之，相同数额或情节的状况下，受贿罪的法定刑应重于贪污罪。二是量刑标准设置问题。由于贪污罪和受贿罪在罪质上的区别和罪量上的差异，数额和情节在两罪量刑标准中的地位亦不相同。申言之，在贪污罪中，数额和情节应处于主导和辅助关系；在受贿罪中，大致可以保持现在的择一选择关系。

(二)严控贪污罪和受贿罪数额标准的涨幅

贪污受贿罪的数额标准包括定罪标准和量刑标准，二者具有不同的法治意蕴和逻辑要求：定罪标准反映刑法对贪污受贿罪的容忍限度，遵循有罪必罚原则；量刑标准体现刑法对贪污受贿罪的惩罚强度，遵循罪刑相适应原则。一方面，以经济社会发展为由提高定罪标准，意味着刑法对贪污受贿罪的容忍度在降低，这与政治文明的发展方向、社会公众期待以及“零容忍”的反腐政策相悖。另一方面，经济社会状况日新月异，相同数额货币的社会价值在不同时代差别甚大，犯罪数额与法定刑之间的配比关系发生重大变化，固守原来的量刑标准难以实现罪刑相适应原则。有鉴于此，笔者主张保持5000元的定罪标准，适当提高量刑的数额标准。(26)王刚.我国受贿罪处罚标准立法评析[J].环球法律评论，2016，(1).但在《解释》大幅提高数额标准的背景下，笔者对未来数额标准的修改提出3点建议。一是固守现行定罪标准，不能再轻易提高入罪门槛。持续提高定罪标准会钝化民众的反腐意识，增加腐败犯罪的治理难度。二是不能过于频繁、过大幅度地修改量刑标准，修改贪污受贿罪数额量刑标准时要对其他贪利型犯罪进行通盘考虑，努力保持不同犯罪之间量刑标准的均衡性。三是受贿罪的数额标准应当低于贪污罪。由于数额在受贿罪罪责评价中的作用低于贪污罪，受贿罪定罪量刑的数额标准理应低于贪污罪。

(三)优化贪污罪和受贿罪的情节标准体系

贪污受贿罪情节标准完善的上策是，在分别立法的基础上以保护法益、不法内涵、责任程度等理论为指导，参考域外立法经验，科学设置两罪的犯罪情节。以受贿罪为例，域外刑法典主要有两种立法模式：一是罪群立法模式。德国《刑法》第331条、332条、335条规定公务员受贿罪、法官或仲裁人受贿罪、情节特别严重的贿赂罪等罪名，(27)德国刑法典[M].徐久生，庄敬华，译.北京：中国法制出版社，2000：227～229.我国台湾地区“《刑法》”第121～123条规定普通贿赂罪、违背职务之贿赂罪和准贿赂罪。(28)黄绍元，蔡茂寅，陈忠五，林钰雄.综合小六法[M].台北：新学林出版股份有限公司，2016：16.二是情节体系模式。日本《刑法》第197条规定受贿、受托受贿、事前受贿、向第三者提供贿赂等受贿罪，(29)日本刑法典(第2版)[M].张明楷，译.北京：法律出版社，2006：72～73.意大利《刑法》第317～319条规定索贿、因职务行为受贿、因违反职责义务的行为受贿、受贿的加重情节等不同形态的受贿罪。(30)最新意大利刑法典[M].黄风，译.北京：法律出版社，2007：114～115.这两种立法模式的共性是，根据不同主体、不同行为方式或不同后果对受贿罪作出不同处罚。上策在短期内难以实现，中策是在司法解释中增加贪污罪和受贿罪的犯罪情节。《解释》的缺陷主要是对贪污罪的主观情节和受贿罪的客观情节考虑不足，两罪情节标准体系的优化方向是分别增加主观情节和客观情节。

关于贪污罪，《解释》规定的主观情节主要是“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的”和“曾因故意犯罪受过刑事追究的”。但这两类情节与违法性和有责性评价无关，不宜作为升格法定刑的情节。(31)王刚.贪污受贿罪量刑新标准的司法适用研究[J].河北法学，2018，(9).相反，多次贪污、基于卑劣动机贪污、采用破坏性手段贪污等体现责任程度的事实没有被确立为犯罪情节。我国刑法规范中有许多“多次”的规定，“多次”往往是降低定罪标准或升格法定刑的情节，如多次盗窃、多次抢劫等，多次贪污与此有相同法理。犯罪动机能反映行为人的主观恶性，如因为生活所迫的犯罪动机显然比追求骄奢淫逸生活的犯罪动机的罪责要小。采用破坏性手段贪污反映行为人犯罪意志之坚定，比一般贪污的罪责要重。因此，建议未来司法解释中增加上述主观犯罪情节。

关于受贿罪，《解释》规定的客观情节主要是“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”和“为他人谋取职务提拔、调整的”。作为交易性犯罪，职权性质、违背职责的程度以及是否枉法等更能体现受贿犯罪的危害程度。(32)孙国祥，魏昌东.反腐败国际公约与贪污贿赂犯罪立法研究[M].北京：法律出版社，2011：115.实践中受贿人为行贿人谋取利益的方式、次数、内容、结果等多种多样，其中的许多事实不仅体现受贿罪的不法程度，也能反映受贿人的责任大小，但《解释》之规定无法涵盖这些事实。不仅如此，《解释》还对这两种情节的范围作出不当限制：第一种情节的损害后果仅限于“公共财产、国家和人民利益”，致使公民个人法益得不到平等保护；第二种情节的不正当利益仅限于“职务提拔、调整”，致使为他人谋取其他不正当利益的得不到应有惩罚。据此，建议未来司法解释中增加有关客观犯罪情节并取消不当限制。

(四)合理设置贪污罪和受贿罪数额标准和情节标准的关系

实践中贪污受贿案件往往存在犯罪数额和犯罪情节竞合现象，由此可能造成量刑混乱与失衡。立法上设置合理规则可以有效化解这些难题，但这以准确把握贪污罪和受贿罪的不法内涵为基础。在贪污罪中，犯罪数额是决定罪行轻重的核心因素，犯罪情节一般处于辅助地位。在受贿罪中，犯罪数额和犯罪情节都是决定罪行轻重的关键因素。因此，数额和情节在两罪量刑标准体系中的地位和作用不能等同视之。笔者认为，应当将数额和情节设定为贪污罪的基本量刑标准和辅助量刑标准，将数额和情节设定为受贿罪的择一选择量刑标准，在此框架下再处理数额和情节的竞合问题：在贪污罪中，犯罪数额是确定法定刑幅度的首选要素，具备相应犯罪情节的可升格法定刑；在受贿罪中，犯罪数额和犯罪情节均可确定法定刑幅度，二者同时具备可升格法定刑。综上，笔者提出以下构建贪污罪和受贿罪量刑标准体系的方案,分别制成表2、表3。

1. 贪污罪的量刑标准体系。首先，以数额为基本犯罪构成事实，规定“数额较大”“数额巨大”和“数额特别巨大”3个数额范围，分别对应“三年以下有期徒刑或者拘役”“三年以上十年以下有期徒刑”和“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”3个法定刑幅度，同时删除《刑法》第383条的第四个罪刑单元。其次，增加情节作为升格法定刑的依据，形成“数额未达到较大标准但情节较重的”“数额较大并且情节严重的”“数额巨大并且情节特别严重的”和“数额特别巨大、情节特别严重，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的”4种犯罪形态。前3种犯罪形态分别对应前3个法定刑幅度，对第四种犯罪形态配置“无期徒刑或者死刑”。由此，贪污罪形成4个罪刑单元：第一、二、三罪刑单元处罚常规贪污罪；第一罪刑单元将“小贪”纳入处罚范围，发挥刑法“拍苍蝇”的作用；第四罪刑单元处罚少数罪行极其严重的贪污罪，同时起到“打老虎”和限制死刑的作用。

2. 受贿罪的量刑标准体系。首先，保留《刑法》第383条的4个罪刑单元，维护数额和情节之间的择一选择关系。其次，增设“数额较小但情节较重的”“数额较大并且情节严重的”“数额巨大并且情节特别严重的”和“情节特别严重，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的”4种犯罪形态，分别对应4个法定刑幅度。

上述立法方案准确反映贪污罪和受贿罪的本质特征和犯罪规律，摆正数额和情节在两罪中的地位，妥当处理数额和情节在两罪量刑中的作用；从根本上解决量刑标准合一模式的缺陷以及刑法解释上的难题，有利于应对司法实务中的争议问题；丰富贪污罪和受贿罪的量刑标准体系，形成惩治腐败犯罪的严密法网。

表2 贪污罪的量刑标准体系

表3 受贿罪的量刑标准体系