论行政处罚种类划分与设定

李 蕊

(济南大学 政法学院， 山东 济南 250022 )

行政处罚是行政管理普遍采用的重要手段之一，其运行直接影响公民的切身利益，《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称行政处罚法)自1996年颁布以来，在规范权力、保障权利方面发挥了重要作用，特别是行政处罚法对行政处罚种类设定上的严格规范，对控制行政权力扩张、促进法治政府建设作出了重要贡献。但是，随着社会的发展，新治理模式和地方立法空间扩大等现象的出现，行政处罚法有关行政处罚种类及其设定，明显不能适应已变迁了的社会发展需要，应怎样立法重新设定行政处罚种类，成为当前修改我国行政处罚法的重要任务之一，需要深入研究。

一、当前我国行政处罚的种类

对种类的划分，依据不同的标准有不同的划分法，行政处罚的种类划分也不例外，从不同的角度划分产生不同的分类。

(一)基本处罚种类

我国行政处罚法第8条明确以列举方式，从法律规定的形式上以不同名称划分行政处罚的种类，包括：①警告；②罚款；③没收违法所得、没收非法财物；④责令停产停业；⑤暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；⑥行政拘留。相对《治安管理处罚法》《无证无照经营查处办法》等特别领域的处罚法，行政处罚法是基本处罚法。因此，由基本处罚法所确定的处罚种类为基本处罚种类。

(二)其他处罚种类

我国行政处罚法第8条在列举六种基本处罚种类的同时，规定了“其他法律、行政法规规定的处罚”的兜底条款。根据这一条款，其他法律、行政法规可以设定除了六种基本处罚种类以外的处罚。因此，除了行政处罚法明确规定的基本处罚种类以外的，由其他法律、行政法规设定的处罚种类，统称为其他处罚种类。如通报批评(1)参见《财政违法行为处罚处分条例》关于单位违法处罚的相关规定。、列入黑名单(2)参见《旅游市场黑名单管理办法(试行)》有关破坏旅游市场行为的惩戒规定。、违法信息公示(3)《企业信息公示暂行条例》第6条：工商行政管理部门应当通过企业信用信息公示系统，公示其在履行职责过程中产生的下列企业信息：……(四)行政处罚信息……等。在整体上，可将我国的行政处罚种类划分为基本处罚种类和其他处罚两大类。

二、行政处罚种类的设定

为了规范行政处罚权，从源头上防止乱处罚，我国行政处罚种类设定权相对集中，行政处罚法规定行政处罚种类由国家法律和国务院的行政法规进行设定，对行政处罚种类加以控制。在位阶高的立法设定处罚“种类”基础上，低位阶的规范才能依法定授权设定处罚种类的具体适用情况。我国现行行政处罚法第9、10、11、12、13明确规定了不同位阶立法规范的处罚设定权，如表所示：

相对应国家法律和行政法规所设定的不同处罚种类，地方性法规和规章拥有对一定处罚种类的适用情况(前提是上位法空缺或上位法欠缺具体适用情况的规定)等的设定权，我国当前行政处罚种类的设定，呈现由高位阶法到低阶位法缩减式的状态，实行中央控制。

三、目前我国行政处罚种类及其设定存在的问题

我国行政处罚种类及其设定由国家法律严格控制，为规范行政处罚发挥了重要作用，但其自身存在着问题与欠缺，已不能适应发展变化了的社会需要。

(一)行政处罚的基本处罚种类划分不科学

1.基本处罚种类划分标准上的失误

六种基本处罚本质上属于处罚形式并非处罚种类，只是根据处罚的具体名称进行的分类，其缺乏分类的依据和标准。这种分类法与其说是处罚的分类，不如说是处罚的具体形式。所谓分类是以概括的事物共同具有的某种或某些特质为标准，将具有共同特质的事物归为一类。命名形式的分类只体现单一处罚形式，不能以具有某共同特质为标准完成处罚种类的划分，缺乏分类应有的标准依据。因此，行政处罚法第8条确定的行政处罚种类划分的标准，即“名称形式”标准，并不是唯一可选择的标准，更不是理想而科学的标准(4)胡建森：《“其他行政处罚”若干问题研究》，《法学研究》，2005年第1期。。

2.基本处罚种类的框架建构不完整

“《行政处罚法》是对行政处罚权的行使进行控制的法，以便将行政处罚限定在合理的范围内”(5)杨解君：《秩序·权力与法律控制——行政处罚法研究》，成都： 四川大学出版社，1995年版，第123 页。。因此，基本处罚种类的划分应为我国行政处罚构建起最基本的框架，并将经常运用的处罚形式分别纳入框架体系内，形成清晰的属种关系，即行政处罚的归类属于“种类”，行政处罚的具体形式或名称则为“种类”内在构成，最终形成相对完整的处罚体系，规控行政处罚。而当前法律将常用的处罚形式归于“种类”，使“属种”关系本末倒置，处罚种类的基本框架缺失，导致社会生活中，处罚名目繁多，处罚种类杂乱，同时，法条中行政处罚措施与其他行政措施的并存规定情况，如《中华人民共和国税收征收管理法》第69条规定：“扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上三倍以下的罚款。”又如《中华人民共和国公司登记管理条例》第78条规定：“未将营业执照置于住所或者营业场所醒目位置的，由公司登记机关责令改正；拒不改正的，处以1000元以上5000元以下的罚款。”追缴、责令改正措施等属于行政执法措施，其不同于行政处罚，但行政措施与罚款处罚并存不明的规定，客观上容易引起人们对处罚种类的认识不清，从另一方面造成处罚属种关系的混乱。

(二)基本处罚种类和其他处罚种类的失衡

1.数量上的失衡

基本处罚种类与其他处罚种类的关系是一般与特殊的关系，基本处罚种类应是普遍的、主要的，其他处罚种类应为特殊的、补充的。但基本处罚种类只有6种，而其他处罚种类名目繁多，除了有前述的新式“列入黑名单”“违法信息公示”等，还如《中华人民共和国公司法》第198条关于虚报注册资本情节严重的处以“撤销登记”处罚；《中华人民共和国森林法实施条例》第38、39、41条有关盗伐森林或者其他林木的，处以“责令补种盗伐株数倍的树木”处罚；《中华人民共和国学位条例》第17条关于有舞弊作伪等行为的，处以“撤销学位”处罚；《中华人民共和国城乡规划法》第63、64、65条对涉及违法建筑的行为，处以“降低资质”“限期拆除”的处罚，等等。其他处罚种类还有多少，目前没有明确统计，但现实中其他处罚种类数量远远超过基本处罚种类，打破了基本处罚种类和其他处罚种类之间应有的普遍与补充的关系。

2.处罚力度和效果上的失衡

行政处罚法是基本处罚法，相对其他处罚规范应具有最高效力，同理，同类内容的处罚“种类”若由行政处罚法设定，则处罚力度上应大于至少均衡于其他法律、行政法规所设定的“其他处罚种类”。但实践中，某些“其他处罚种类”的处罚力度远远大于同类处罚内容的“基本处罚种类”，如“警告”处罚力度与效果远比不上由其他法律所设定的“通报批评”，更低于其他规范所设定的“列入黑名单”“违法信息公示”的处罚力度与效果。“列入黑名单”“违法信息公示”的处罚不仅是声誉上的惩治，更多的是给受处罚者在乘飞机、火车、贷款等行为上的制裁与限制。又如其他法律设定的“限期拆除”处罚力度和后果亦远大于罚款甚至没收，一旦拆除，即使处罚错误也无法恢复原状。从处罚的力度和效果上“其他处罚种类”越来越有取代“基本处罚种类”的趋势。

另外，还有许多“其他处罚形式”是否成为行政处罚，一直为争议的对象，如“责令改正”“限期拆除”等，对此，将在后面详细阐述。

(三)处罚种类的设定存有问题

1.基本处罚种类在设定上存在不尽合理因素

警告、罚款、没收非法所得和财产、停产停业、暂扣或吊销证照、拘留6种基本处罚形式，虽然是行政实践中运用普遍的惩戒措施，对维护社会秩序发挥了重要的作用，但实践检验其多有不尽人意之处，尤其警告与罚款的设定，存在着明显不尽合理因素。

行政处罚的目的是通过处罚对行为人达到惩戒的作用，即一方面对违法行为人进行制裁；另一方面制裁措施足以使行为人引以为戒。警告是对社会危害性轻微的违法行为人采取的处罚措施。从社会功能的角度考察，警告处罚惩戒功能轻微，往往对行为人只起到警示、提醒的作用，实质上，警告处罚的制裁特性甚微。行政机关行政执法过程中采取措施或作出决定前，进行警告不失为阻止和预防行为人进一步违法的得力手段，但将其纳入处罚种类则名不副实。

罚款是对违法行为人给予的金钱上的制裁。罚款在行政处罚种类当中设定频率最高，据统计，有40部法律、248部行政法规规定了罚款处罚(6)陈太清：《对行政罚款限度的追问》，《江苏社会科学》,2016年第1期。。从法律到规章对其都有设定权，罚款处罚被最广泛适用。罚款的幅度在作为基本处罚法的行政处罚法中没有明确设定标准，其他法律、法规设定罚款幅度不受任何拘束，导致在不同领域差别很大。即使在同一领域罚款幅度设定也存在过宽情况，罚款的裁量权呈现一定失控。如《中华人民共和国反垄断法》第46条：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。”贵州省发展和改革委员会对贵阳市施秉县恒安机动车驾驶培训学校的行政处罚采取折中的5%处罚幅度，“处2016年度主营业务收入10603785.56元5%的罚款，计530189.28元”(7)参见中国裁判文书网，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=9209da75-a2be-4dd0-bf4e-a9d00165c6f6&KeyWord=%E8%A1%8C%E6%94%BF%E7%BD%9A%E6%AC%BE.。1%-10%的罚款幅度让裁量权的自由行使空间过大，行政机关应采取怎样的罚幅才符合合理性虽多被质疑，但无衡量与拘束标准，罚款幅度过宽，在经济领域往往导致同样情况但处罚的结果却差别很大，不同区域间法律适用的结果也会因此大不相同，造成同案不同罚、处罚严重不公的社会现象出现。

2.处罚种类的设定不适应地方立法的需要

地方性法规和规章对处罚的设定受所谓命名式的“处罚种类”限制，当前名称上的处罚“种类”，因名称的固定与局限，使地方原本有限的处罚“种类”设定的自主空间受到严重挤压，这与调动地方治理的主导性，进一步下放立法权的初衷相矛盾。地方治理需要拥有一定自主的立法空间，对行政处罚这一有效管理手段的立法需求尤为迫切。能否适度扩大地方对行政处罚的设定空间呢？改革实践中，地方立法机关在努力寻求办法，试图弥补命名式处罚种类的不足。例如法律规定对某违法行为给予“警告”，地方认为该行为的社会危害程度在本地较严重，则规定给予“通报批评”。这是否突破了法律有关种类设定的限制？有学者认为“这并没有突破法律规定给予处罚的种类的范围，地方政府可以设定”(8)吕振凡：《地方立法设定行政处罚的几个问题》，《中国人大》,1999年第4期。。行政处罚法明确规定“警告”属于一种“处罚种类”，这里的“没有突破法律规定给予处罚的种类的范围”指的是什么“种类”？明显该观点存在逻辑错误。若以此推理，地方立法是可以任意设定其他形式的声誉处罚，如“黑名单”“违法信息公示”等来取代“警告”处罚。这与立法应遵循上位法的规则相违背，不符合对上位法已经有了规定，地方立法只能在上位法规定的行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定的规定(9)参见《行政处罚法》第11、12、13条规定。。属于突破了处罚的“种类”设定限制。所以说，当前不科学的处罚种类的划分与设定已不适应地方立法的需要。

2015年《立法法》修正，行政处罚法一直没有相应修正，立法法与行政处罚法在有关立法问题上出现了不同步的现象。如立法法将地方立法权扩大到设区的市，地方立法权在行政处罚方面仍然局限于较大的市。又如立法法明确规定地方立法主体拥有与上位法不抵触情况下，对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项的立法权。立法法赋予地方更大立法空间，行政处罚法应适时修改，在行政处罚的种类及其设定上予以修正，以适应地方立法与发展需要。

四、完善行政处罚种类划分与设定

(一)正确划分行政处罚种类

《行政处罚法》对行政处罚的划分标准采用纯粹的“名称形式”，使目前的行政处罚种类失去了应有的分类功能与价值。行政处罚种类的划分应根据分类的规则，对不同处罚概括抽象某共同特质作为划分标准，将具备某相同特质或内容的处罚归为一类。那么，以什么为标准划分行政处罚种类？种类划分标准的选择取决于种类划分的目的。应从行政处罚法立法目的出发，选择划分行政处罚种类的标准。该标准应具备：一是能够明确区别此类处罚与彼类处罚，为不同违法行为正确适用不同种类处罚提供“类别”依据；二是能够通过分类区分不同处罚种类的制裁强度，促进实现违法程度与制裁力度相当。1996年我国行政处罚法颁布施行后，学界从学理上根据处罚的内容对行政处罚的种类进行划分，将法律规定的6种处罚划分为声誉罚、财产罚、资格罚、人身自由罚四类(10)张正钊：《行政法与行政诉讼法学》，北京：中国人民大学出版社，2007年版,第192-194页。。以处罚内容作为划分处罚种类的标准，既在内容上区别了此类与彼类，又区别了不同内容处罚的制裁力度，符合从行政处罚法立法出发的处罚种类划分目的。

以处罚内容为标准对行政处罚种类的划分具有现实意义和作用。首先，有利于消除种类划分混乱的现象。将具备共同要素即处罚的相同或相似内容作为同一种类的处罚，体现了处罚内容上所具有的共性，以此共性为标准将处罚措施进行归类，符合分类的逻辑关系，从而纠正以“名称”形式分类的杂乱，从根源上解决当前分类所存在的缺陷。其次，有利于建立起处罚种类的基本框架。以处罚内容作为划分处罚种类的标准，将具体处罚形式分别归类，能够将现有的“其他处罚种类”纳入相对种类，消解“基本处罚种类”与“其他处罚种类”间的不平衡，构筑行政处罚种类的基本框架。最后，有利于在规范处罚前提下为地方立法留有合理的空间。以处罚内容进行的分类是一抽象概括的分类，其设定应实行法律严格控制原则；而具体的处罚形式，则可遵循控制与灵活相结合的设定原则，依法赋予地方相对自主权。

需要进一步探讨的是：学理上的四类划分法能否涵盖全部处罚形式？笔者认为不能。四类划分法认为资格罚等同于行为罚，其实不然，资格罚囊括不了行为罚。分析某些处罚规范主要是对行为的制裁，并不涉及资格问题，如《森林法实施条例》第38条规定，对于盗伐森林或者其他林木，处以补种盗伐株数数倍树木的处罚，处罚内容是补种“行为”而无关资格。又如《产品质量法》第49条规定，责令停止生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品。停止生产、销售的处罚是对行为人的行为限制与制裁，并非剥夺其生产、销售的资格。同理，行政处罚中的责令停产停业、暂扣证照的处罚也属于对行为的制裁，不涉及资格灭失与否。因此，以处罚内容为标准应将行政处罚划分为声誉罚、财产罚、行为罚、资格罚、人身自由罚五类。

(二)建立行政处罚种类与形式的属种体系

声誉罚、财产罚、行为罚、资格罚、人身罚的处罚分类确立了行政处罚种类的基本框架，而每一种类又包括多种处罚形式，怎样将处罚形式区别于其他措施，正确归列入种类，形成合理的属种体系？首先应做以下两点：

1.区别处罚形式与其他措施

将处罚形式进行归类，首要的是将其与其他措施相区分。在现有的行政处罚规范中，行政处罚形式往往与其他措施并存且混同，如：撤销奖励、追回奖金(11)《国家科学技术奖励条例》第21条：剽窃、侵夺他人的发现、发明或者其他科学技术成果的,或者以其他不正当手段骗取国家科学技术奖的,由国务院科学技术行政部门报国务院批准后撤销奖励,追回奖金。；强制隔离戒毒(12)《禁毒法》第38条：吸毒成瘾人员有下列情形之一的，由县级以上人民政府公安机关作出强制隔离戒毒的决定：(一)拒绝接受社区戒毒的；(二)在社区戒毒期间吸食、注射毒品的；(三)严重违反社区戒毒协议的；(四)经社区戒毒、强制隔离戒毒后再次吸食、注射毒品的。 对于吸毒成瘾严重，通过社区戒毒难以戒除毒瘾的人员，公安机关可以直接作出强制隔离戒毒的决定。 吸毒成瘾人员自愿接受强制隔离戒毒的，经公安机关同意，可以进入强制隔离戒毒场所戒毒。；责令召回(13)参见《缺陷汽车产品召回管理条例》规定。；责令改正；限期拆除(14)《城乡规划法》第64条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。；等等。之所以出现这种状况，是因“立法者们在立法时并非全能从行政法理上准确把握住行政处罚的内在特性。”(15)胡建森：《“其他行政处罚”若干问题研究》，《法学研究》，2005年第1期。因此，应从行政处罚的本质特性上，即行政处罚的构成要素上区分开行政处罚形式与其他措施。

在英美法系国家，“行政处罚”被称作“行政制裁”。这种制裁制度系指国家机关对违反行政法上义务的行为人所给予的惩罚，其制裁主体可以是行政机关，也可以是司法机关,而且以后者为主(16)胡建森：《“其他行政处罚”若干问题研究》，《法学研究》，2005年第1期。。大陆法系国家，“行政处罚”被称作“行政罚”。大多把“行政罚”定义为:“对于违反行政法上之义务者，依据一般统治权,制裁其行为所科之处罚的总称。”(17)张剑寒等：《行政制裁制度》，台北：台湾地区行政院研究发展考核委员会编印，1979年版,第195页。台湾将行政处罚称为“行政罚”，有广义与狭义区分，狭义行政罚“系以秩序罚为主要内容，故又称为行政秩序罚。行政秩序罚可以说是行政机关基于维持行政秩序之目的，对于过去违反行政义务者，所施以刑罚以外之处罚，资为制裁。”(18)陈新民：《行政法学总论》，台北：三民书局,1997年版，第281页。在我国，普遍认为行政处罚是指“特定的行政主体依法对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪的行政相对人所给予的行政制裁。”(19)应松年：《行政法与行政诉讼法学》，北京：高等教育出版社，2017年版，第184页。虽然不同的法系、不同的国家和区域对行政处罚的表述不尽相同，但行政处罚是对违反行政法义务的相对人进一步科以行政法义务，处罚目的是对违法相对人予以制裁、处罚后果则引起对违法相对人的不利后果，即行政处罚课以行政法义务性、目的的制裁性、后果的不利性为不同法系的国家、区域所共同认可，这三种属性是行政处罚的突出特征，是构成行政处罚的不可或缺因素；同时也是区别于法律规范中的其他措施的标准和依据。

选择前述的容易混淆的“撤销奖励、追回奖金；强制隔离戒毒；责令召回；责令改正；限期拆除”5种“处理决定”，以行政处罚的三种属性为标准进行分析，区分行政处罚方式与其他措施：

(1)“撤销奖励、追回奖金”。第一，该处理决定所指向的行为不具有目的上的制裁性。行政相对人获得行政奖励和奖金须符合法定条件，履行依法申请、提交真实资料的义务，对以不正当手段骗取奖励的行为予以撤销和追回，该处理决定所指行为虽具有违背行政义务的特性，但“撤销奖励、追回奖金”的目的不具制裁性，仅以纠正错误为目的。第二，该处理决定不具备行政处罚意义上的不利后果。虽然“撤销奖励、追回奖金”给相对人利益造成一定影响，但不是行政处罚意义上的不利后果，因为奖励和奖金不需要相对人支付成本的额外所得，其撤销和追回是对相对人不应获利的收回，在性质上是恢复原状的行政措施。因此，“撤销奖励、追回奖金”不是行政处罚形式。

(2)“强制隔离戒毒”。“强制隔离戒毒”指向违反禁止性的行政性义务的行为，但其目的是帮助吸毒成瘾人员戒毒，不是以制裁为目的，而以治病救人为目的，不具备处罚目的上的制裁性。从不利后果看，“强制隔离戒毒”给相对人带来的并非不利后果，而是有利结果，即迫使相对人戒掉毒瘾，恢复健康和正常生活。“强制隔离戒毒”不完全具有行政处罚的特性，缺失构成的必要要素，所以，不属于行政处罚的形式，而是为了相对人的利益采取的临时性措施，即行政强制措施。

(3)“责令召回”。以“科以行政法的义务性”对“责令召回”加以衡量，我们不难发现“责令召回”指向的行为是生产销售了有缺陷的产品，该行为明显违背了民事上的义务，即生产销售者须履行诚实守信的民事义务，“责令召回”指向的行为不具有行政法的义务性。同时，虽然“责令召回”后果给相对人也能带来不利后果，但该不利后果是民事义务的责任后果，不具有行政法意义的制裁性。因此，“责令召回”不属于行政处罚范畴，不是行政处罚形式。

(4)“责令改正”。依据改正的情况“责令改正”可分为：一对不依法履行作为义务的改正，即对依法应作而没作行为的改正；二对不履行不作为义务的改正，即对法律禁止作但已作行为的改正。从义务的属性看，若相对人被责令履行原法定作为义务，如责令补交纳税数额、责令将营业执照正本置于营业场所醒目位置，则属于责令履行第一性义务，试图通过补救使原违法行为合法化，此状况下的责令改正不具有行政处罚的制裁的目的与不利后果要素，该类“责令改正”不能归为处罚形式，应属于行政命令(20)夏雨：《责令改正之行为性质研究》，《行政法学研究》，2013年第3期。。若相对人被责令纠正已作的法律禁止性行为，被要求消除违法行为，并承担不利后果，如对“消防设施、器材或者消防安全标志的配置、设置不符合国家标准、行业标准，或者未保持完好有效的”(21)《消防法》第60条：单位违反本法规定，有下列行为之一的，责令改正，处五千元以上五万元以下罚款：(一)消防设施、器材或者消防安全标志的配置、设置不符合国家标准、行业标准，或者未保持完好有效的；……责令改正，不仅纠正不履行原法定行政义务的行为，而且进一步科以行政法义务，即使行为人以支出更大的成本为代价进行纠正，具有明显的制裁性目的和不利后果。柏拉图认为惩罚有两方面的功能：“矫正的一面，即强迫做错事的人修正他的行为；威慑的一面，即警示他人不要仿效行恶之人。”(22)[爱尔兰]凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，北京：法律出版社，2002年版，第31页。因此，该类矫正行为即内含消除违法行为并承担不利后果的“责令改正”具有行政处罚的三要素，属于行政处罚形式。

(5)“限期拆除”。“限期拆除”主要指拆除违法建筑与设施以恢复到违法建设以前的状态。“限期拆除”是对相对人科以行政法上的义务,并具有对违法行为者制裁目的。“限期拆除”如拆除违法建筑，指向价值较大的不动产，要求相对人自行消灭不动产的义务，体现对非法建设行为的严厉惩处，实现行政处罚的制裁性目的。在后果上, 对违法建筑限期拆除使相对人利益处于一种不利的状态,其实施则引起相对人严重不利后果。“限期拆除”具备了行政处罚的三要素，属于处罚形式。“限期拆除”是一种财产罚还是行为罚？行为罚是科以违法相对人作为与不作为某具体行为，具体行为是处罚的内容。“限期拆除”的处理决定虽然也具备行为的因素，但“限期拆除”最终所指向的对象是作为“物”的建筑物与设施，由于该建筑物或设施存在违法缺陷，其权利人即物权人不能拥有法律上的完全物权，只能实际占有、使用，行使部分物权。若被“限期拆除”，物权人将丧失占有权、使用权，受处罚人财产利益受损，因此，“限期拆除”属于财产罚的具体形式。

2.界定行政处罚种类下的主要处罚形式

界定主要处罚形式，是构建行政处罚种类与形式的属种体系的前提。如何界定主要处罚形式，并与其他处罚形式相区别？试从立法实践、行政处罚形式的适用情况加以考量界定。

第一，立法上的考量。我国行政处罚法规定，法律和行政法规对行政处罚“种类”具有设定权，处罚“种类”实为处罚形式，由于那些由法律、行政法规设定的处罚形式最为广泛、普遍适用，所以，可首先考虑能否将其纳入主要处罚形式中，即被界定为主要处罚形式的，优先来自法律、行政法规的设定。至于地方性法规及规章根据相应的设定权所创设的处罚形式，因其具有地方特色，不具有普遍的实效，一般不应纳入主要处罚形式。但立法实践中没有拘泥于目前的所谓名称“种类”的设定限制，而创新的处罚形式，若被实践认可广泛适用，则应从规范行政处罚形式与满足社会发展需要出发，将其界定为主要处罚形式。如国家旅游局规章《游客不文明行为记录管理暂行办法规定》列入“游客不文明行为记录”即通称列入“黑名单”的处罚形式，诸如此类突破种类设定界限的创新处罚形式，不能听之任之，应纳入主要处罚形式考量的对象，以保持法制统一和对行政处罚的规控。

第二，行政处罚形式适用效果的考量。行政处罚形式立法的层级性、普遍性是主要处罚形式的重要考量因素，但不是完全的因素。确定主要处罚形式还必须考虑行政处罚形式的适用效果，从两个方面进行考量：一对相对人影响相对较大的处罚形式。确立主要处罚形式的主要目的是规范处罚，防止处罚权扩张和乱用，以保护相对人合法利益。其他法律、行政法规所设定的影响相对人利益比较大的处罚形式，诸如通报批评、限期拆除、收容(23)参见国务院2011年修正的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》，对于“收容”的立法问题在此不予详细探讨。等应分别列入声誉罚、财产罚、人身罚种类的主要处罚形式中。又如警告，该处罚形式对相对人影响已甚微，在实践中丧失处罚应有的价值与作用，可不予列入主要处罚形式。二是被适用的频率高的处罚形式。行政处罚形式适用频率越高，说明该处罚形式的社会效能和价值越大，衡量行政处罚形式的价值与功能，不可局限于其制裁的力度，如罚款，虽然具体罚款的数额可能对相对人影响不大，但在实践中一直是适用频率最高的一种处罚形式。应将那些影响相对人利益不大但适用频率高的列入主要处罚形式之中。

总之，可将主要处罚形式界定为：主要由国家法律和行政法规设定，且影响相对人利益比较大的或适用频率高的行政处罚形式。其他处罚形式则可表述为：除了主要处罚形式外，存在于法律、法规、规章中的处罚形式。只有主要处罚形式的内涵清晰，才能确定行政处罚种类下的主要处罚形式，进而推进行政处罚种类与形式的属种体系构建。

(三)控制行政处罚种类及其主要处罚形式的设定

行政处罚是行政机关纠正违法行为使用最为频繁的制裁手段(24)乔晓阳：《如何把握行政处罚法有关规定与地方立法权限的关系》，《法制日报》，2017年9月12日。。控制行政处罚种类及其主要处罚形式的设定，从源头上防范行政处罚权的滥用，是行政处罚法的重要任务和目的。

处罚种类设定的控制。我国一直以来对处罚种类设定都实行严格控制，因循高位法控制的做法，行政处罚种类应由专门处罚法即行政处罚法设定，其他法律和行政法规不得设定处罚种类。

主要处罚形式设定的控制。主要处罚形式的设定应贯彻法制统一、前后一致立法精神，以行政处罚法的设定为主，其他法律和行政法规的设定为辅，且行政法规无权设定人身自由罚的具体处罚形式。行政处罚法应在处罚种类的项下对应罗列主要处罚形式，并尽可能穷尽其主要处罚形式，对处罚形式的处罚幅度力求在总结实践经验的基础上作出相应的限定，同时，辅助灵活条款，为其他处罚形式的设定留有空间。

新行政处罚种类及其主要处罚形式的设定。对当前行政处罚法所确定的处罚种类进行修正，并设定对应的主要处罚形式，建议修改行政处罚法第8条，明确规定行政处罚的种类有：声誉罚、财产罚、行为罚、资格罚、人身自由罚。同时，在处罚种类的项下，吸收实践做法把握种类特性设定主要处罚形式。(1)“声誉罚”的主要处罚形式。“声誉罚”是对公民、法人的名誉、荣誉的惩戒，结合实践的适用情况，主要处罚形式可设定为:警告、通报批评、具结悔过、违法信息公示等。(2)“财产罚”的主要处罚形式。“财产罚”是对公民、法人在金钱和财物上的惩处，反映当前实践运用的处罚形式，可具体确定为：罚款、没收财产、没收非法所得、除毁财物等。“除毁财物”的处罚形式主要包括对违法建筑和设施“限期拆除”处罚、对假冒伪劣产品等“销毁”处罚。(3)“行为罚”的主要处罚形式。“行为罚”是对公民、法人通过行为限制或负担行为的增加等手段进行行为上的惩处。从实践状况看，行为罚在限制行为方面惯常的方式为:责令停产停业、暂扣证照、特定时间内不得从事某行为(25)《食品安全法》第93条2款规定，受到开除处分的食品检验机构人员，自处分决定作出之日起十年内不得从事食品检验工作。即特定禁止等；在负担行为的增加方面采用的方式主要为：责令补种多倍盗伐树木、责令限期治理(26)《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第81条：违反本法规定，造成固体废物严污染环境的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门按照国务院规定的权限决定限期治理；……等，多数是对破坏自然资源、环境等行为所采用的惩处方式，其目的通过惩处使被破坏了的资源、环境得到恢复与治理，不妨将此类处罚形式统称为“责令治理”。因此，“行为罚”主要处罚形式可设定为:停产、停业、暂扣证照、期间禁止、责令治理等。另外，对于实践中具有复合制裁功能的处罚形式，须遵循“重”处罚吸收“轻”处罚的原则将其归类，如“列入黑名单”的处罚形式，既有声誉上的惩处，又有行为上的惩处，给相对人带来造成不利的后果是行为上的惩处，从本质应列入“行为罚”。(4)“资格罚”的主要处罚形式。“资格罚”称为能力罚，目的在于取消被处罚人的一定资格，剥夺、限制某种特许的权利(27)姚莉英：《试析行政处罚种类的几个问题》，《法律科学》，1998年第3期。。实践中其处罚形式主要表现为：吊销许可证、吊销营业执照、降低资质(28)《建筑法》第74条：建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；……、剥夺资格(29)《道路交通安全法》第101条第2款：造成交通事故后逃逸的,由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证,且终身不得重新取得机动车驾驶证。、停止抵扣进项税额权(30)《税收征收管理法》第 66 条第 2 款：对骗取国家出口退税款的，税务机关可以在规定期间内停止为其办理出口退税。等。前三种形式是对已依法取得的资格的制裁，第四种形式是对一般应拥有的资格的制裁，第五种形式是对已获取的权益资格的制裁。“资格罚”的主要处罚形式可列为：吊销许可证、吊销营业执照，降低资质、剥夺资格、除消特定权益等。(5)“人身自由罚”的主要处罚形式。“人身自由罚”限制或剥夺违法行为人的人身活动自由，是一种最严厉的行政处罚。归纳实践做法，主要处罚形式可包括：收容教育、驱逐和限期出境、拘留等。当然，要在行政处罚法中科学、细致、明确设定种类下的主要处罚形式，还须更深入的研究。

(四)平衡行政处罚种类及形式的设定限制与地方立法需要

在国家法律规范不到位与滞后的情况下，要深入改革、加强地方治理，就需要放权地方立法，地方先行。但因行政处罚这一行之有效的行政管理手段，严重干预公民的基本权利(人身权和财产权)，其种类及主要处罚形式的设定须由法律严格控制，这与地方立法需要之间会发生矛盾。那么如何协调行政处罚种类及其处罚形式的设定控制与地方立法需要的矛盾，平衡二者之间关系？

1.沿革已有的有关行政处罚的地方设定规则

行政处罚法颁行20多年来，对规范控制乱设定、乱处罚发挥了重要作用，立法上的许多成熟的规则和做法，我们须继续坚持和运用。

“种类”设定的限定规则。现有行政处罚法赋予地方性法规和规章有关行政处罚有限的设定权。分析行政处罚法有关种类的规定，地方立法(包括地方法规和规章)在行政处罚的“种类”上不具有创设权，地方立法无权创制新的处罚种类。处罚的种类在整体上由国家法律掌控，这对规控行政处罚有着积极作用和重要意义，符合行政处罚法的立法初衷，地方立法仍须遵循这一限定规则。

主要处罚形式适用的设定规则。实质上，行政处罚法赋予地方立法的设定权是指对法律已设定的某名称的处罚“种类”，即主要处罚形式的适用情况的设定权。行政处罚法第11条规定“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。”即地方性法规可以在上位法空缺时，设定警告、罚款、没收财产和非法所得、停产停业、暂扣证照的处罚形式的适用情况和制裁幅度。行政处罚法第13条规定地方政府规章“可以设定警告或者一定数量罚款”，在上位法没有规定时，规章可以设定警告、一定数量罚款的适用情况和罚款的幅度。

以影响后果为标准划分处罚形式的设定权。行政处罚法以影响相对人权益的轻重为衡量标准确定行政处罚形式是否授权地方设定，对于影响后果轻的处罚如警告，下放到地方立法，地方拥有普遍的设定权，对于涉及重大利益影响后果严重的处罚予以控制，如拘留由法律保留设定，吊销企业营业执照只能由法律和行政法规设定。因此，修正行政处罚法时，关于处罚形式的设定，影响利益轻重仍应是重要考量标准。

2.适当扩大行政处罚形式的地方设定自主空间

扩大地方对声誉罚的处罚形式设定的空间。虽然当前行政处罚法在处罚设定上“种类”与“处罚形式”相混淆，但处罚设定权的划分规则很清楚，法律规定地方立法机关对警告处罚的“种类”拥有设定权，体现了我国在行政处罚立法上，赋予地方对影响比较轻的处罚有相应设定空间的立法理念。因此，遵循行政处罚法对地方性法规和规章处罚设定的层级划分，适应社会发展治理的需要，首先可赋予地方立法机关对声誉罚的处罚形式设定权，地方立法机关可根据地方治理与发展需要创设声誉罚的处罚形式，但对属于复合处罚性质的处罚形式，如列入黑名单等严重影响相对人利益的，地方立法不可有创新设定。

赋予地方对特定事务违法行为的处罚形式相对自主设定权。与《立法法》相一致，可以赋予地方立法机关对在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等事务上的违法行为，有相对自主的处罚形式设定权。首先，地方性法规、规章依法设定行政处罚形式适用情况和幅度。对以上事务，当法律、行政法规空位，或法律规定了管理制度但未规定违法情形及相应处罚，或法律做了禁止性规定但未规定相应处罚时，根据不抵触上位法原则设定违法情形，在法律规定的权限内设定除了人身自由罚和资格罚中的吊销企业营业执照、国家统一确定的证照，以及降低国家统一资质外的其他处罚形式的适用。其次，赋予地方性法规更多处罚形式的创新性设定权。城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等事务的管理与治理，重在发挥地方管理自主性，突出地方特色，因此，赋予地方在特定事务上更多处罚形式的设定权是管理的需要。创新设定主要集中在：(1)地方性法规可根据具体情况对“责令治理”细化的处罚形式设定。(2)资格罚中的“除消特定权益”，若被除消的是地方立法赋予的权益，则地方性法规可创设具体除消权益的处罚方式。最后，规章处罚形式设定权的对应性扩展。根据行政处罚法的处罚设定规则，规章只有对声誉罚的处罚形式和罚款的设定权，对其他处罚形式一般没有设定权，但对于“责令治理”“除消特定权益”则应根据具体情况赋予一定设定权。如对环境治理保护，当上位法没有规定，或虽有规定但规定的情况不全面，或规定缺乏具体罚则时，为加强地方治理的需要，应赋予地方规章具体责令治理处罚形式的设定权。如果违法相对人获取的特定权益来自政府的规章，则应赋予规章对应性的“除消特定权益”设定权。

总之，行政处罚种类划分与设定是行政处罚法的重要内容，我们应从行政处罚法立法目的出发，在保持法律的连贯性和一致性，并反映社会变化发展的需要的基础上采取以下措施：以正确标准划分行政处罚种类；确立相对应的主要处罚形式；形成比较完整的行政处罚属种体系；合理分配处罚形式的设定权；在总体控制的理念下，适当扩大地方性法规和规章对行政处罚的处罚形式的设定空间等。科学修正行政处罚种类划分与设定，以促进行政处罚法的修改与完善。