我国刑事证据能力要件体系重构研究

艾明

摘要：随着2017年最高人民法院“三项规程”的出台.我国以往借鉴德国理论引进的证据能力要件体系面临解释力不足的问题。在我国现行法体系下.“经过法庭调查程序”不应成为刑事证据的证据能力要件。法庭调查程序的真正作用是为法官评价证据的证明力，形成认定事实的心证基础提供程序性保障。此外，如果将关联性作为证据能力要件，既不符合我国《刑事诉讼法》规定，也容易混淆事实考量和规范评价之间的关系。我国刑事证据能力要件只应包括如下内容：未因取证主体不合法而无证据能力.未因取证手段不合法而无证据能力.未因取证程序违法而无证据能力.未因证据的表现形式不合法而无证据能力.未因取证对象不合法而无证据能力。

关键词：刑事证据;证据能力;消极要件;积极要件;定案根据

中图分类号：DF73 文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.03.06

一、问题的提出

近年来，随着对域外法治国家刑事证据理论了解的深入，传统证据“三性”理论受到了批判。一种先审查证据能力，再审查证明力的两阶层证据审查模式，正逐步取代证据“三性”审查模式，成为学术界和实务界共同认可的模式。

在学术界，有学者就认为，证据准人与证据评估是两种不同性质的活动，证据审查两个阶段的适度分离更有利于案件事实的准确认定。另有学者指出，证据要转化为定案根据，应当具备两项基本的资格要求：一是证据能力，二是证明力。权威教材亦赞同先审查证据能力，再审查证明力的两阶层证据审查模式。例如，马工程重点教材《刑事诉讼法学》就认为：“在证据能力与证明力的关系问题上，应当先判断证据能力的问题，再审查证明力的有无和大小。”

在实务界，最高人民法院原副院长张军主编的《刑事证据规则的理解与适用》对证据的证据能力和证明力做了较为详细的介绍。该书认为，证据裁判原则的适用，首先需要解决证据资格的问题，即证据的证据能力问题。“以前的查明诉讼观，只强调发现真实事实，所以不存在证据能力问题，只存在证明力的问题。转变为证明诉讼观后，我们就必须确立证据的证据能力概念，而这正是证据裁判原则的基本要求。”

在最高人民法院近年公布的参考案例中，我国法官也开始运用两阶层模式审查证据。例如，在杨某龙故意杀人案中，法官特别指出：“对于2012年《刑事诉讼法》施行后的案件，如果有关证据被认定为非法证据，就应当予以排除，即使其可能是客观真实的，也不能作为定案的根据。换言之，法院认定有关证据属于应当排除的非法证据后，不应再继续讨论其客观真实性的问题。”

尽管先审查证据能力，再审查证明力的两阶层证据审查模式，得到了学术界和实务界的共同认可，但对于这一模式的某些问题，学术界存在着不一致认识。最典型者如刑事证据的证据能力要件问题，究竟我国刑事证据的证据能力要件应当包含哪些内容，学者的见解似乎并不一致。

陈瑞华认为，证据的证据能力要件包括四个方面：证据的取证主体、证据的表现形式、证据的取证手段、证据是否经过合法的法庭调查程序。万毅认为，证据的证据能力要件包括：关联l生、合法性（因形式不合法而无证据能力、因取证程序违法而无证据能力、因取证主体违法而无证据能力、因证据内容违法而无证据能力、因未经法定程序调查而无证据能力）。纵博认为，刑事证据能力的要件为：关联性、未因取证手段违法而被排除、未因无法保障真实性而被排除。

比较上述观点，学者见解并不一致。陈瑞华没有将关联性视为证据的证据能力要件，纵博没有将经过法庭调查程序视为证据的证据能力要件，万毅则将关联性和经过法庭调查程序均视为证据的证据能力要件。那么，我国刑事证据的证据能力要件究竟应当包含哪些内容？笔者认为，深入研究这一问题，意义重大。就实务而言，有助于两阶层证据审查模式的精细化运作，就理论而言，有助于构建合理的刑事证据能力要件体系。

需要说明的是，研究刑事证据的证据能力要件问题应从我国的立法和司法实践出发。证据能力概念源自大陆法系，在研究刑事证据的证据能力要件时，我国学者多受到大陆法系国家，尤其是德国的影响，具体表现为不加反思地接受德国理论，忽视我国立法上的特点，由此得出的结论并不能很好地解释我国的立法和司法实践。尤应注意的是，笔者所谓的“从我国立法和司法实践出发”，是指应当关注最新的立法和司法实践。例如，最高人民法院2017年出台的“三项规程”，明确规定了刑事证据能力的作用时点，这会影响我们对刑事证据能力要件内容的认识，因此，在研究我国刑事证据能力要件时，应当紧密结合这些最新规定。

二、“经过法庭调查程序”不是证据能力要件

（一）“经过法庭调查程序”是证据能力要件的理论溯源

在我国大陆地区，众多学者将“经过法庭调查程序”作为刑事证据的证据能力要件之一。除了前述列举的陈瑞华、万毅的观点，代表性的观点还包括：马工程重点教材《刑事诉讼法学》认为，法定的证据调查程序是使证据获得证据能力的积极条件。前述张军主编之书，也将“证据经过法定的调查程序”作为证据能力的要件。

学者们的观点已经影响到实务，部分法官在办案过程中引用上述观点，将“经过法庭调查程序”理解为证据能力要件。例如，徐某故意杀人、强奸一案，法官在裁判理由中指出，证据能力主要包括两方面的要求：一是不被法律规范所禁止;二是应当经过法定的调查程序。再如，黄某强贪污一案，法官在裁判理由中指出，审查、判断证据要从以下两个方面人手：一是审查证据的证据能力。证据必须是合法取得的才具有证据资格，才能作为案件事实认定的依据。证据经法定程序查证属实，属于证据的证据能力审查范畴。

上述例证显示，有相当部分的学者和法官将“经过法庭调查程序”作为刑事证据的证据能力要件，此种观点有渐成普遍见解的趋势。

學者们的上述见解并非空穴来风，查其根源，主要是受到我国台湾地区学者林钰雄的影响。林钰雄以德国立法和司法实践为据，将证据能力要件分为消极要件和积极要件两种类型。消极要件，是指证据使用之禁止，即证据排除，欠缺消极要件，证据无证据能力。积极要件，是指严格证明法则，换言之，证据必须经过严格证明的调查程序后，才能够终局取得证据能力。

林钰雄的理论概括虽具有一定合理性，但其主要是以德国立法和司法实践为据，这种理论概括对本土实践是否具有解释力，还需要进一步思考。事实上，在我国台湾地区，林钰雄将“经过法庭调查程序”作为证据能力积极要件的观点，已受到众多学者的质疑。

（二）我国台湾地区部分学者的质疑和司法实务见解

陈运财认为，“证据能力系指某项证据能否提到法庭上调查的问题，即证据有无‘资格或‘容许性的问题，证据能力具备后，始得提出于法院依法定程序进行调查。要之，具备证据能力是行合法调查程序的前提，两者之间并非择一，亦非包括关系。”

黄朝义认为，将“经过法庭调查程序”作为证据能力的要件，是对证据能力意义的误解。“所谓有证据能力之证据，系指具有作为证据资格的证据资料，是否具有证据资格，并非仅合法调查即可认为具有资格，换言之，无证据能力之证据自始即不容许进入公判庭（排除预断），更遑论证据调查。”

黄翰义认为，“证据有无证据能力，并非在法庭调查证据之程序中进行确认，而是在进行法定调查证据前，即已确立证据具有证据能力……故法定调查程序不应，也不是作为判断证据有无证据能力之要件。”

应当说，上述质疑更符合我国台湾地区法学研究和司法实践，更具有解释力。我国台湾地区“刑事诉讼法”第155条第2项规定：“无证据能力、未经合法调查之证据，不得作为判断之依据。”上述条文显示出区分证据能力和合法调查程序的意图。

司法上，区分证据能力和合法调查程序，已成为实务部门的主流见解。例如，2015年台上字第1553号判决认为：“上诉意旨略以：（一）证人在检察官讯问时经具结所为陈述，若未予被告或其辩护人在场行使诘问权之机会，为保障被告之反对诘问权，于审判中应传唤证人到庭，由被告及辩护人为对质诘问，始具有证据能力……许某于检察官讯问时，虽经检察官命具结而为陈述，惟于侦查及审判中始终未予张某及辩护人对质诘问之机会，应无证据能力……经查：被告以外的其他人于侦查中向检察官所为之陈述，原则上具有证据能力，仅于显有不可信之情况者，始例外否定其证据能力。至于此种证据必须于审判中经践行包含诘问程序在内之合法调查程序，依‘刑事诉讼法第155条第2项规定，始得作为判断之依据，乃属人证之法定调查证据程序规定，与有关被告以外之人于侦查中向检察官所为陈述之证据能力规定，应分别以观，不可混淆。”

我国虽然借鉴了德国的证据能力概念，但并没有全盘照搬，而是进行了改造，主要体现在对证据能力的作用时点进行了调整。在德国，证据能力的作用虽然是从法律规范评价层面确立证据准入资格，但是其并没有明确规定证据能力的作用时点，故而，证据能力的作用时点都很靠后，锚定在“不得作为判决依据”这个时点上。因此，在德国，证据能力是指证据具备可以作为判决依据的法律资格。我国有学者就曾指出，证据能力的规范作用主要表现为证据的排除，排除的作用机制有两种：第一种是证据不得作为裁判者认定事实的依据;第二种是证据不得在法庭调查中出现。传统的大陆法系国家采取的是第一种作用机制，从诉讼程序上看，证据能力概念发挥的是把守证据作为认定事实依据的“出口”作用。由于传统大陆法系国家选择的是第一种作用机制，将证据能力的作用时点确定得很靠后，因此容易将严格证明所要求的“经过法庭调查程序”误认为是证据能力要件之一。

受构建改良的当事人主义模式影响，我国台湾地区虽然借鉴了证据能力概念，但将证据能力的作用时点提前至法庭调查时，无证据能力的证据不得在法庭调查程序中提出，遑论成为判决依据。为明确这一作用机制，我国台湾地区“刑事诉讼法”第155条第2项将无证据能力的证据和未经合法调查的证据进行了区分，以显示二者的不同。此外，我国台湾地区“刑事诉讼法”规定受命法官可以在庭前准备程序中处理证据能力问题。该“法”第273条第1项第4款与同条第2项规定，准备程序中，法院得为有关证据能力之意见。倘法院依本“法”之规定认定无证据能力者，该证据不得于审判期日主张之。

（三）刑事证据能力作用时点的变化

传统上，我国大陆地区证据的证据能力具有附属化特点，即证据能力附属于单个证据的证明力、附属于法官对案件所有证据的把握、附属于法官对案件的有罪认定，且证据能力问题可转化为证明力问题。之所以有这个特点，主要是由于欠缺相应的程序保障机制。但最新的司法实践表明，实务部门正在构建先审查证据能力，再审查证明力的两阶层证据审查模式，并通过相应的程序机制予以保障。在这种程序机制中，证据能力的作用时点已被提前至法庭调查时，无证据能力的证据不得在法庭调查程序中宣读、质证，易言之，无证据能力的证据不得成为实质意义上的法庭调查对象，遑论成为定案根据。

《排除非法证据规程》第18条规定：“人民法院决定对证据收集的合法性进行法庭调查的，应当先行当庭调查。在对证据收集合法性的法庭调查程序结束前，不得对有关证据宣读、质证。”

《法庭调查规程》第31条第2款：“法庭对证据收集的合法性有疑问的，决定进行调查的，一般应当先行当庭调查。”第1条：“法庭认定并依法排除的非法证据，不得宣读、质证，证据未经当庭出示、宣读、辨认、质证等法庭调查程序属实，不得作为定案的根据。”

此外，按照《庭前会议规程》第1条、第10条、第13条的规定，庭前会议已被赋予调查证据收集合法性的功能。控辩双方在庭前会议中如对证据收集的不合法性达成一致意见，该证据不能进入法庭调查程序，成为法庭调查对象。人民检察院如果撤回有关证据，撤回的证据，没有新的理由，不得在庭审中出示。

根据以上规定，我国刑事证据的证据能力作用时点已经前移至法庭调查时，包括两种情形：第一，在庭前会议中，如果控辩双方对证据收集的不合法性达成一致意见，该证据不能进入法庭調查程序，成为法庭调查对象。第二，如果控辩双方对证据收集的合法性未达成一致意见，该证据虽可进入法庭调查程序，但法庭一般应当先行当庭调查证据收集的合法性。在证据收集合法性的法庭调查程序结束前，不得对有关证据宣读、质证。如果法庭最终认定并排除该证据，也不得对该证据宣读、质证。易言之，该证据不得成为法庭调查的实质调查对象。

如果说在“三项规程”出台之前，我国学者将“经过法庭调查程序”作为证据能力的要件尚情有可原，那么，在“三项规程”已经明确证据能力作用时点的新形势下，再将其视为证据能力要件之一，显然不能适应立法和司法实践的发展。

此外，如果仍将“经过法庭调查程序”作为证据能力要件，也不符合《刑事诉讼法》关于认罪认罚从宽制度和速裁程序的最新规定。《刑事诉讼法》第224条：“适用速裁程序审理案件，不受本章第一节规定的送达期限的限制，一般不进行法庭调查、法庭辩论。”根据该规定，速裁程序一般省略法庭调查程序，如果仍将“经过法庭调查程序”作为证据能力要件，那将意味着，適用速裁程序作出的判决，是以无证据能力的证据作为定案根据的，这种结论显然既不符合立法规定和诉讼法理，也不利于维护司法裁判的权威性和公正性。

因此，目前在我国，“经过法庭调查程序”不应成为刑事证据的证据能力要件，法庭调查程序的准确定位应是一种独立的程序保障机制，主要作用是为法官评价证据的证明力，形成认定事实的心证基础提供程序性保障。“按践行合法证据调查程序乃是形成事实心证之基础……检察官提出证据后，应经过法院之合法调查证据程序，依严格调查程序调查后确认无误，始有证据评价之可言。”

如果仔细对比我国现行法中的两个条款，将对上述观点有更深的理解。《刑事诉讼法》第50条第3款规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”《高法解释》第63条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外。”对比两个条款，《高法解释》专门增加了“未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序”等文字，显示出将“法庭调查程序”作为审判阶段“查证属实”之程序保障机制的意图。

三、关联性不是证据能力要件

在我国大陆地区，众多学者均将关联性作为刑事证据的证据能力要件。例如纵博认为，关联性是刑事证据能力要件。万毅将无证据能力的证据区分为因无关联性而无证据能力与因无合法性而无证据能力两类，可见，其亦将关联性作为证据能力要件。笔者认为，在我国现行法体系下，不宜将关联性作为证据能力要件，如果将关联性作为证据能力要件，既不符合我国《刑事诉讼法》的规定，也容易混淆事实考量和规范评价之间的关系。

（一）跳跃范畴层次，不符合我国《刑事诉讼法》的规定

在我国现行法体系下，关联性是证据材料成为诉讼证据的资格条件，而证据能力是诉讼证据具备成为法庭调查程序实质调查对象的法律资格条件，如果将关联性作为证据能力要件，则跳跃了范畴层次，不符合我国《刑事诉讼法》的规定。

我国《刑事诉讼法》的特点之一是，对证据的概念进行了明确规定。《刑事诉讼法》第50条：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”一般认为，该条是对刑事证据概念的表述。例如，马工程重点教材《刑事诉讼法学》将该条作为证据概念的法律依据。《刑事证据问题研究》一书认为该条完善了证据概念的表述。

可见，按照我国《刑事诉讼法》的规定，只有具备关联l生（具有证明案件事实作用）的证据材料才能成为诉讼证据，不具备关联性的证据材料根本就不是具体案件中的诉讼证据。在刑事诉讼动态的证明过程中，关联性把守着第一道关卡，通过了这道关卡，证据材料才被视为具体案件中的诉讼证据，其要成为最后的定案根据，还要接受第二道关卡——证据能力的审查，通过证据能力的审查，才能成为法庭调查程序的实质调查对象，经过法庭调查程序以后，再接受第三道关卡——法官对具备证据能力的诉讼证据的证明力进行评价，通过这个审查，此诉讼证据才可以终局性地成为判决中认定事实的定案根据。这种三阶层的审查体系可用下图表示：

如上图所示，关联性和证据能力分别把守不同的关卡，属于不同的范畴层次，如果将关联性并人证据能力范畴，不仅无视《刑事诉讼法》第50条对证据概念的规定，也将我国现行立法试图构建的，逻辑体系较为清晰的经验事实判断——法律规范评价——经验事实判断的三阶层审查体系窄化为内容杂糅，逻辑关系不清的两阶层审查体系。

（二）导致阶层内部审查内容杂糅，逻辑关系不清

按照《刑事诉讼法》第50条的规定，关联性是指证据材料具有证明案件事实作用的性质，它主要是从经验事实层面指引控辩审三方收集证据、评价证据。证据能力则是指诉讼证据具备成为法庭调查程序实质调查对象的法律资格条件，它更强调从法律规范层面评价控辩双方收集证据的合法性。既然是证据收集的合法性审查，就应当紧密结合取证规范进行评价，以取证规范作为评价基准，判断收集的证据是否合法，是否需要排除使用。总体而言，判断证据是否具备证据能力是一种法律规范评价，应当有别于判断关联性是否存在的经验事实考量。

从其他部门法构建的阶层式判断理论体系来看，每一阶层判断的对象尽量要纯粹，要具有同质性，阶层与阶层之间要形成较为清晰的逻辑关系。以刑法上的阶层犯罪理论为例，首先要判断该行为是否为刑法上的行为，如某行为不是刑法上的行为，无需进入下一阶层判断。其次进入构成要件该当性判断，再次进入违法性判断，复次进人有责性判断，最后才能决定此行为是否构成犯罪。

在阶层犯罪理论体系中，第一层主要诉诸经验事实判断，构成要件该当性、违法性、有责性则集中于刑法上的评价，整个理论体系每一阶层判断的对象都较为纯粹，具有同质性，阶层与阶层之间形成较为清晰的逻辑关系。

在构建我国刑事诉讼定案根据的阶层审查理论体系上，上述刑法的理论经验值得借鉴。如果将关联性作为刑事证据的证据能力要件，就将我国现行立法试图构建的，逻辑体系较为清晰的经验事实判断一法律规范评价——经验事实判断的三阶层审查体系窄化为两阶层审查体系，且将经验事实考量和法律规范评价统统塞人证据能力审查阶层，无疑会使证据能力阶层内容杂糅，逻辑关系不清。

有学者将关联性区分为“自然关联性”和“法律关联性”，后者系指该证据并未违反使法院产生偏见或造成诉讼迟滞之“法定事实”。“所谓法律关联性，是指证据除了与待证事实具有逻辑上的联系外，还必须满足法律的特殊要求，即具有法律关联性。”如果按照这种区分，关联性考察就不仅包括经验事实考量，也具备法律价值评价的性质。但应注意，上述区分是以美国《联邦证据规则》第403条的规定为法源依据的，而从我国《刑事诉讼法》第50条的规定来看，关联性仅指证据材料具有证明案件事实作用的性质，描述的是一种“自然（逻辑）关联性”，证据材料只有具有这种“自然（逻辑）关联性”，才能成为具体个案中的诉讼证据。因此，在解读关联性的内涵时，只能以我国现行法律规定为依据，不能简单照搬美国《联邦证据规则》的规定。

（三）两阶层关联性判断的不同

在定案根据三阶层审查理论体系中，第一阶层和第三阶层都属于经验事实考量范畴，因此，都不可避免会涉及到对关联性的判断，但应注意，刑事诉讼证明呈动态发展，两阶层对关联性的判断，由于判断的主体不同，判断所处的诉讼阶段不同，判断的信息环境不同，呈现出不同的风貌。陈朴生曾用证据能力关联性与证明价值关联性说明两种关联性判断的不同，“故证据之关联性，得分为证据能力关联性与证明价值关联性。前者，属于调查范围，亦即调查前之关联性;后者，属于判断范围，亦即调查后之关联性。”

第一阶层的关联性判断，主要是启示收证人员，重点是判断关联性的有无，判断目的是将明显无关联性的证据材料预先筛选出刑事诉讼程序之外。这一阶层的关联性判断，处于侦查前阶段，认定犯罪嫌疑的心证门槛较低，加之判断关联性的其他辅助信息较少，收证人员亲历证据的收集活动，因此，在这一阶段，收证人员对关联性的判断都较为宽松。

第三阶层的关联性判断，主要是启示审判人员，重点是判断关联性的有无和强弱，判断目的是将查证属实的具有较强证明力的证据作为定案根据。这一阶层的关联性判断，处于审判程序的评议阶段，认定有罪的证明标准很高，加之判断关联性的其他辅助信息较多，审判人员并未亲历证据的收集活动，因此在这一阶段，审判人员对关联性的判断都较为谨慎。

这种谨慎表现在：第一，侦查人员收集的认为具有关联性的证据材料，审判人员在评议阶段可能认为并不具有关联性，从而否定其证明力。例如，朱某故意杀人、盗窃一案，公安机关认为，现场提取的一只女式高跟皮鞋是作案工具，与本案具有关联性。但省高院的法官经二审审理后认为，经查，该女式高跟皮鞋同本案的关联性无法确认，故不作为证据使用。

第二，对于不能通过鉴真要求的实物证据，审判人员会认为不具有关联性，从而否定其证明力。有学者将这类保障证据来源真实性的规则概括为“不可靠证据排除规则”，将其定位为证据能力规则。笔者认为，在“三项规程”出台的新形势下，这类规则不宜再定位为证据能力规则，而应归属为证据证明力评价规则。事实上，“未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据”一类的规则只是一种概率较大的经验法则，不能将其上升为绝对排他的程度。如果在法庭调查程序中，控方通过别的方式证明了该物证、书证的来源，且查证属实，该物证、书证应该可以成为定案根据。如果将这一类规则都定位为证据能力规则，那么将人为缩减法庭调查程序调查证据的数量，进而减少法官用于心证形成的证据数量，不利于法官准确认定案件事实。

实务中，我国法院已经意识到这一问题。例如，传统上，我国认为，域外证据必须经过公证认证程序，始具证据能力。后来，我国法院开始转变观念，认为，“如果在域外证据真实性能够得到证明的情形下，仅因为没有履行公证认证程序就排除其证据能力，实际上是对域外证据的不公正限制。”从而，公证认证程序只是担保域外证据真实性的一种形式，纵然欠缺，如果能通过其他形式确认域外证据的真实性，该域外证据仍可被采为定案根据。在自诉人桥本郁子诉被告人桥本浩重婚一案中，上述意旨得到明确体现，可资参考。

在定案根据三阶层审查理论体系中，关联性判断出现了两次，有学者可能会以此为由，否定该体系的合理性，这种看法没有注意到定案根据三阶层审查理论体系的独特性。

与刑法上的阶层犯罪理论体系相比，定案根据三阶层审查理论体系有其不同之处。阶层犯罪理论体系更多表现为一种判断顺序上的逻辑体系，具有静态性质，判断主体上的同一性质（针对同一阶层事项上的判断，总由同一主体进行）。定案根据三阶层审查理论体系虽然也有判断顺序上的逻辑思考，但由于该体系是依附于动态化的刑事诉讼程序概括提炼的，因而具有动态性质，判断主体上的多样化性质（不同阶层事项上的判断，可能由不同主体进行）。例如，关联性判断在第一阶层和第三阶层均会出现，第一阶层的关联性判断主体主要是收证人员，第三阶层的关联性判断主体是审判人员，两者在判断关联性时，已如前述，具有很多不同之处。因此，不能以关联性判断出现两次为由，否定该理论体系的合理性。

四、证据能力要件的构成

将“经过法庭调查程序”和“关联性”剔除出证据能力要件后，笔者认为，我国刑事证据的证据能力要件主要是指未被法律排除使用，易言之，只应当包括林钰雄概括的“证据能力消极要件”。由于“经过法庭调查程序”这个积极要件已不复存在，只分析消极要件存在着逻辑缺陷，故而，在下文中，笔者只从中性角度论述我國证据能力要件的具体构成，不再做积极和消极的区分。结合我国的现行法规定和司法实践，无证据能力而被排除使用的证据主要有以下五种类型。

（一）因取证主体不合法而无证据能力

有学者认为，我国已经摒弃了传统意义上的“取证主体不合法”理论。笔者不同意上述观点，主要是因为，《刑事诉讼法》第3条第1款规定了侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使原则。该条款第二句以禁止性规定的方式，否认了其他机关侦查取证的合法性，其他机关如果违反该禁止性规定，产生的诉讼行为应无效，包括收集的证据应当被排除使用，除非获得了法律的特别授权。目前，行政机关收集的证据材料，可以作为刑事诉讼证据使用，主要是得到了《刑事诉讼法》第54条第2款的特别授权，但不能以这一特别授权条款否定《刑事诉讼法》确立的取证主体合法性规定。在最高人民法院公布的王某余、秦某英容留卖淫一案中，上述意旨得到明确体现，可资参考。

取证主体如合法，但人数未达到法律要求，由此取得的证据是否排除使用？例如，《刑事诉讼法》第118条第1款第2句规定：“讯问的时候，侦查人员不得少于二人。”从现行法律规定和司法解释来看，违反此条款取得的讯问笔录既不是属于绝对排除使用的情形，也不是属于相对排除使用的情形。笔者认为，对这一问题，可赋予法官一定的裁量空间，法官可依据该条款的立法目的，结合个案审查。如个案中讯问的侦查人员少于二人，且讯问笔录的真实性存疑或者不能排除非法讯问行为，法官可以讯问笔录的取得违反该禁止性规定为由，否定讯问笔录的证据能力。

再如，《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《程序规定》）第247条第1款规定：“辨认应当在侦查人员的主持下进行。主持辨认的侦查人员不得少于二人。”如果主持辨认的侦查人员只有一人，辨认笔录是否排除使用？从现行法律规定和司法解释来看，主持辨认的侦查人员只有一人，该辨认笔录属于相对排除使用的情形。如果办案人员能够进行补正或者作出合理解释，该辨认笔录可不排除，得进入法庭调查程序成为证据调查对象。

（二）因取证手段不合法而无证据能力

《刑事诉讼法》对非法的取证手段作了禁止性规定，侦查机关违反这些禁止性规定，以非法的取证手段取得的证据，应被排除使用。例如，《刑事诉讼法》第50条禁止刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。第56条禁止采用暴力、威胁等非法方法收集证人证言、被害人陈述。最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条将冻、饿、晒、烤、疲劳审讯明确列举为非法的取证手段。

（三）因取证程序违法而无证据能力

除了严禁某些非法的取证手段外，《刑事诉讼法》和相关司法解释也规定了相应的取证程序规范，规范侦查取证行为。如果侦查机关违反这些取证程序规范，可能导致取得的证据无证据能力。

从我国目前的司法实践来看，违反相应的取证程序规范，导致取得的证据无证据能力有三种类型。

第一种类型为绝对排除。例如，《程序规定》第250条、第251条规定了侦查辨认的个别辩认规则和混杂辨认规则，如果侦查机关违反此取证程序规范，《高法解释》第90条规定，该辨认笔录不得作为定案的根据。

第二种类型为相对排除。例如，《刑事诉讼法》第56条第1款第2句：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”据此，即使搜查、扣押行为违反了法定程序，由此获得的证据并不必然被排除，而是委诸法官裁量。

第三种类型为法官裁量排除。第三种类型和第二种类型相比，虽然都表现为法官裁量排除，但不同之处在于，第二种类型有制定法上明确的排除依据，第三种类型则欠缺制定法上明确的排除依据，具有“法官造法”的色彩。

例如，张某伟贩卖毒品罪一案，辩护律师提出：公安机关在立案前对张某伟与罗某云的通话采取技术侦查措施不符合法律规定，请求排除证据。对此辩护意见，二审法官予以采纳。我国《刑事诉讼法》及相关司法解释并没有明确规定，公安机关违反立案后采取技术侦查措施的规定取得的证据是否需要排除（无论是绝对排除还是相对排除都没有明确规定），在此情形下，法官做出排除证据的决定，主要是依据取证程序规范作出的一种裁量，具有“法官造法”的色彩。

再如，我国《刑事诉讼法》第119条第2款规定：“传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时。”如果侦查机关违反此规定，超过期限讯问犯罪嫌疑人获得供述，该供述是否应当排除使用？法律对此并没有明确规定。

在黄某东受贿、陈某军行贿案中，侦查机关对黄某东宣布刑事拘留前，已经将其传唤到案并限制人身自由达90个小时。公诉机关虽然提交了讯问录音录像、体检记录、破案经过等证据证实没有对黄某东刑讯逼供，但法官认为，由于办案单位传唤黄某东的时间违反了《刑事诉讼法》相关规定，存在非法限制被告人人身自由的情形，故有关供述应当予以排除，不得作为诉讼证据使用。在本案中，法官做出排除证据的决定，主要也是依据取证程序规范作出的一种裁量，具有“法官造法”的色彩。

法官以“造法”方式排除证据，是刑事证据裁量排除的一种重要机制，即使在以制定法为主的传统大陆法系国家，此种现象也并不鲜见。例如，德国《刑事诉讼法》明文科以警察讯问犯罪嫌疑人前的告知义务。警察如违反该规定，由此取得的被告供述是否禁止使用？对此，《刑事诉讼法》并没有明确规定。德国联邦最高法院早期认为，这一告知义务规定属“训示规定”，警察纵使违反此规定，也不生证据使用禁止的法律后果。但到1992年，联邦最高法院转变了态度，将此规定视为“效力规定”，并通过BGHSt 38，214判例指出：违反告知义务所得的被告陈述，原则上应当禁止使用。

（四）因证据的表现形式不合法而无证据能力

所谓证据表现形式的合法性，是指证据载体在记录证据收集过程和证据相关情况方面符合法定的要求。因为证据表现形式不合法而被排除使用，既包括绝对排除，也包括相对排除。前者如，《高法解释》第101条第2款：“公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为證据使用。”后者包括《高法解释》规定的瑕疵讯问笔录、瑕疵询问笔录、瑕疵侦查笔录的若干种情形。

（五）因取证对象不合法而无证据能力

在德国，有所谓取证对象禁止，如违反取证对象禁止规定，取得的证言无证据能力。所谓取证对象禁止，主要是证人基于亲属关系、职业和职务关系享有的拒绝提供证言的权利。

我国虽没有规定上述拒绝证言权，但《刑事诉讼法》和司法解释也规定了一类取证对象禁止，即生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人。《刑事诉讼法》第62条第2款规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”

应当注意的是，上述规定实乃经验法则之法条化，由于该法条源自经验法则，在适用过程中，可能因主体不同，而有不同判断。故而，适用该规定应有一定灵活性，不应过于严苛，尤其是在办理某些特殊类型案件时。如果较为严苛，过早将此类证据筛选出法庭调查程序，人为减少证据评价数量，不利于法官准确认定案件事实。

例如，林某平猥亵儿童一案。一审法院认为，被害人江某、证人陈某均为未满5周岁的幼儿，其辨别是非和表达能力尚不完全，故排除使用二人的陈述和证言，判定本案事实不清、证据不足，指控的罪名不能成立，被告人林某平无罪。二审法院则认为，被害人江某、证人陈某虽系幼儿，辨别是非、表达能力尚不完全，但从其对案发过程描述的内容和方式分析，能够与其年龄、认知和表达能力相适应，其陈述和证言可以作为证据使用，最终撤销原判，认定原审被告人林某平犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑三年。

有学者认为，证据可能因证据内容违法而无证据能力。所举之例为《高法解释》第75条第2款规定，“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”笔者认为，最高人民法院规定的意见证据规则属于证明力评价规则，其主要是从经验事实层面，否认证明力过小的意见证据可作为定案根据，这可从“但根据一般生活经验判断符合事实的除外”一句看出。因此，意见证据规则应定位于法官证据证明力评价范畴，其证明力大小应当经过法庭调查程序的调查始可决定，将其归人证据能力评价范畴显不妥当。故而，对这一规则的适用也应当秉持较为宽松的态度。

结论

随着2017年最高人民法院“三项规程”的出台，我国开始在审判程序中构建独立的、相对分离的证据收集合法性调查程序。证据收集合法性调查程序的构建，使证据能力的作用时点发生了变化。证据能力的作用时点已被提前至法庭调查时，证据能力的主要作用是阻止收集不合法的诉讼证据进入法庭调查程序。易言之，无证据能力的证据不得成为法庭调查程序的实质调查对象，遑论成为定案根据。

这种变化的产生，使得我国以往借鉴德国理论引进的证据能力要件体系（消极要件+积极要件）解释力不足，亟需重构。“如果理论与现行法规范之间相互冲突，那么，理论的解释力就会减弱甚至消失。”因此，在我国现行法体系下，“经过法庭调查程序”不应成为刑事证据的证据能力要件。法庭调查程序的真正作用是为法官評价证据的证明力，形成认定事实的心证基础提供程序性保障。

此外，我国《刑事诉讼法》对诉讼证据的概念进行了明确规定。根据该规定，关联性仅指证据材料具有证明案件事实作用的性质，描述的是一种“自然（逻辑）关联性”，如果将关联性作为证据能力要件，既不符合我国《刑事诉讼法》的规定，也容易混淆事实考量和规范评价之间的关系，使得证据能力阶层内容杂糅，逻辑关系不清。

综上，我国刑事证据能力要件主要是指未被法律排除使用，具体而言，包括五种类型：未因取证主体不合法而无证据能力，未因取证手段不合法而无证据能力，未因取证程序违法而无证据能力，未因证据的表现形式不合法而无证据能力，未因取证对象不合法而无证据能力。所谓未被法律排除使用主要表现为三种形式：第一种是法律（含相关司法解释和规范性文件）明确指示排除使用，这种排除可称为法定明确排除。第二种是法律指示可以裁量排除，这种排除可称为法定裁量排除。第三种是法律并未明确指示违反取证程序规范是否排除证据，法官通过分析违反的取证程序规范而作出排除证据的决定，这种排除可称为法官裁量排除。

在证据排除的形式上，法定明确排除和法定裁量排除都有法律明确的指示规定，惟法官裁量排除欠缺制定法上的明确依据，需要增订制定法上的依据，以减少法官排除证据的风险。可能的方案是立法增订证据排除的概括条款，作为法官裁量排除证据的制定法依据。

例如，我国台湾地区“刑事诉讼法”在第158条之4专门增订了证据排除的概括条款，“除法律另有规定外，实施刑事诉讼程序之公务员因违背法定程序取得之证据，其有无证据能力之认定，应审酌人权保障及公共利益之均衡维护。”以此概括条款为据，我国台湾地区法院又于实务中阐明八项具体标准，作为证据排除的判断依据。

近年来，顺应两大法系交融渗透的发展趋势，我国刑事程序吸收借鉴了许多英美法系的元素。将“排除合理怀疑”引入我国有罪证明标准是一例，在法庭调查程序中构建独立的、相对分离的证据收集合法性调查程序，将证据能力的作用时点前移至法庭调查时又是一例。这些立法和司法实践中的变化，对我国学术界以往引进的传统大陆法系理论构成了挑战。我国学者应当敏锐注意这些变化，反思传统理论存在的局限，在反思的基础上，紧密结合我国现行法的最新规定，构建解释力更强的新理论，如此，才能为中国特色社会主义法治理论大厦增砖添瓦。