论传统劳动关系“从属性”的时代表达——以网络平台用工为视角展开

(中南财经政法大学，湖北 武汉 430073)

引言

基于私法自治，一方以劳务为对价换取对方的报酬给付成立雇佣合同关系。然而，在资强劳弱的情形下，雇主与劳工的关系虽符合对待给付的合同模式，但两者地位的实质不平等仍需公权力介入，以对雇员进行倾斜保护，因此脱胎于雇佣关系的劳动关系渐渐孵化而出。劳动关系自产生之日起便与劳务关系有着天然的症结，劳动关系的认定作为劳动法适用的前提，一般以“从属性”为依据，而劳务关系(例如委托、特许经营、承揽合同等)则是弱化“从属性”。司法实践中，劳动关系与劳务关系的区分作争议的焦点，若不能认定为劳动关系则没有劳动法之适用余地，而劳动关系之内涵同样也是学界乃至实务界争议的热点，尤其是在互联网信息技术介入传统劳动关系后表现得更为复杂。本文着眼于当下用工模式的诸多面相，在对传统劳动关系“从属性”内涵考察的基础上，结合新的时代特征赋予其新的时代表达，以期为司法实践提供原则性的裁判思路。

一、“从属性”之理论谱系

“从属性”理论缘起于德国，随后在大陆法系得到发展，其内涵被进一步分为“人格从属性”“经济从属性”与“组织从属性”，与大陆法系不同，普通法系的英国、美国创设“经济现实标准”以及“多重标准”等对劳动关系综合加以认定。

(一)德国

劳动关系派生于雇佣合同关系，对于其概念德国相关法律并未明确界定，《德国民法典》仅规定了一般雇佣合同的概念①， 而对劳动者采取特别法保护模式，例如《集体合同法》。在德国司法实践中，劳动关系认定经历了“经济从属性”——“人格从属性”的演变。上世纪初期，工业革命带来的机器化大生产催生工厂生产模式的展开。这一时期，由于主要的生产资料集中在雇主手中，工人贫困且没有其他途径获取收入来源，其生存只能依附于雇主来获取经济收入，因此普遍认为“经济从属性”为劳动关系认定的核心标准。后来，人们逐渐发现劳动关系的认定并非取决于工人是否对雇主在经济上的依附性,而在于工人是否基于私法合同为他人提供劳务[1]。人们开始从单一的劳工生存需求视角向劳资双方关系视角转变，并逐渐抽象出劳动合同与一般雇佣合同区分的核心特征即“融入雇主组织”与“在雇主的指挥下工作”，谓之：“人格从属性”[2]。但是工业社会时期，“人格从属性”具有显著的人身依附性特点，即雇员必须在工厂提供劳务，接受雇主的管理、控制。随着生产模式、管理模式的改变，传统劳动关系中的“人格从属性”开始弱化，主要表现为人身依附性渐渐松动，此时雇员提供劳务的地点也并非局限于工作场所，但其实质上仍必须是接受公司支配、控制。“经济从属性”与“人格从属性”并非总是相伴而存在，针对具有“经济从属性”而没有“人格从属性”的劳动者，在符合《德国集体劳动法》第12a条的情形时，德国法称之为“类雇员”对其进行劳动法保护的部分适用，并基于雇佣整体形成了“雇员”“类雇员”“自雇者”三种保护模式。自此，在德国劳动关系的认定是以“人格从属性”为依据，强调的是雇员融入雇主的组织，在雇主的指挥下进行工作，受雇主的管理控制，但是相较于“融入雇主组织”，“在雇主的指挥下工作”显得更为重要②， 对于“类雇员”规定了劳动法部分适用，而对于“自雇者”则排除劳动法之适用。通过德国“雇员”与“类雇员”的对比可发现，“雇员”强调的是雇主对雇员的支配、控制，即人格从属性；“类雇员”则强调弱化“人格从属性”，更强调雇员对雇主经济上的依附性，包括两种情况，第一，自己独立为他人提供工作并以此为业(并不局限于一个雇主)。第二，收入的一半来自他人，则均可认定该雇员对雇主存在“经济从属性”③。 由此“雇员”与“类雇员”区分也非常明显，即“类雇员”应是“以此工作作为主要生活来源的职业劳动者”(可以为多个雇主工作，例如：该类劳务提供者可以送外卖，可以送快递，没有固定性要求)，而“雇员”更强调雇员以此固定为业接受雇主的支配控制(此种支配、控制，应是雇员为雇主提供的单一劳务是其主要工作内容)④。 法律的不完备性，使得救济并不能周延的涵摄入规范，在随后的发展中，为了增强法律的确定性，德国法院针对不同行业制定出一系列针对性的劳动关系认定标准[3]，但都是以“人格从属性”为主要依据[4]。需要明确的是在德国法的理解中，劳动关系的“经济从属性”以及“组织从属性”皆包含在“人格从属性”之中，即接受雇主的支配、控制必然会融入雇主的组织，换取经济上的对价给付。

(二)日本

作为大陆法系的日本，同样以“从属性”作为劳动关系认定的标准，但在内涵方面，其坚持“人格从属性”的同时又赋予“经济从属性”以新内涵，并具体将“人格从属性”与“经济从属性”作为劳动关系认定的核心要素。对于“人格从属性”其内涵与德国并无二致，同样强调雇主对雇员的“支配、控制”，但一些学者将“融入雇主组织”分离出来加以强调，称之为“组织从属性”，意指“从属于企业的组织体系中”[5]。此种区分突破了德国工业时代“融入雇主组织”的空间局限，赋予其以灵活性，在一定程度上弱化了雇员的人身限制，而强调实质的从属性，即：只要雇员接受雇主支配控制，提供的劳动是企业运营所必不可缺，构成企业业务之有机组成部分，那么就应该承认该雇员具有实质的从属性[6]。对于“经济从属性”，工业社会时期德国强调的是雇员为了满足其生存需要而依附于雇主，更侧重于雇主对雇员的生存保障作用，随后将“经济依附性”排除于劳动关系的认定，并将具有“经济依附性”而不具有“人格从属性”的员工作为“类雇员”予以劳动法部分保护。日本“经济从属性”是指“突出雇员相较于雇主的不平等地位以及契约签订时，雇员谈判的弱势地位和契约内容的被决定性等”[7]，强调的是雇员在劳务报酬获取上处于一种弱势地位，报酬是劳动的对待给付，既突破了工业社会时期德国“生存依附”的内涵，也不具有“类雇员”中“经济从属性”的特征。但是无论是德国还是日本都将“人格从属性”作为劳动关系认定之核心特征，只是后者将其内涵进一步发展。

(三)英国与美国

作为判例法国家的代表，美国在是否存在劳动关系的认定方面采用列举的方式，形成了“经济现实标准”，其判断因子主要包括：雇主对雇员的控制程度；雇员对雇主生产资料的投资程度、投资时间；雇员之工作是否为雇主业务不可分割的组成部分以及是否与雇主一起分享利润与承担损失等[8]。英国同样存在一套在司法实践中不断丰富发展而来的判断标准即：“控制标准”“组织标准”“风险标准”以及“多重标准”。其中“控制标准”强调的是雇主对雇员的“控制、支配”；“组织标准”强调的是雇员工作是企业主要业务之不可或缺的一部分[9]；“风险标准”强调的是雇员是否对其工作自己承担风险即是否拥有人格独立⑤；“多重标准”即综合考虑雇主对雇员的对价给付，控制支配程度以及合同内容是否为平等主体等⑥。无论是英国还是美国，其劳动关系认定虽采取了列举的方式进行说明，但是仔细分析可知，其认定标准均是以雇主对雇员的“控制、支配”程度为主要判定标准，并结合个案需要综合加以评价。例如：2015年美国Uber案，法院认为：判断车主是否为雇员需要考虑多重标准，且每项标准并不具有相当的权重，但核心在于雇主是否有权“支配、控制”雇员之各项工作细节[10]；同样，2016年英国法院就Uber车主与Uber公司之劳动关系纠纷做出裁决，法院认为，不是Uber为司机工作，而是司机为Uber工作，Uber公司经营运输业务，通过司机的专业劳动提供服务并获得利润，且两者的谈判地位并不相同，司机实质上是受公司的支配控制，因此构成劳动关系。⑦

(四)小结

通过知识谱系的梳理发现，在劳动关系认定方面至少可以肯定以下几点：1.无论是大陆法系还是普通法系，在认定“人格从属性”时都着眼于雇主对雇员实质层面的“支配、控制”，所不同的是大陆法系强调雇主基于合同关系，而有权对雇员施加“支配、控制”，普通法系更倾向于雇主基于经济强势地位对雇员进行“支配控制”。2.对于“经济从属性”内涵，逐渐由“生存依附”到强调“雇员的弱势地位以及对价给付”转变，前者在德国法中发展为“雇员对雇主的经济依附”称为“类雇员”予以劳动法部分保护，后者实质是对“人格从属性”外部表征的进一步说明，即雇员接受雇主的支配、控制以劳动换取雇主的报酬，表现为雇员的弱势地位与以劳动换取报酬的对价给付。3.对于“组织依附性”，其内涵由从单纯的“融入雇主组织”到强调“构成组织业务的有机组成部分”，其实质是对“人格从属性”的进一步拓展，即雇主对雇员的支配控制不以外在的表现为准，而强调实质层面的支配控制。4.劳动关系是一个不确定性概念，但是无论大陆法系，还是英美法系均以“人格从属性”为判断依据，不同的是英美法系以列举的方式提供判断标准，而大陆法系侧重于将“从属性”进行内在划分，即“人格从属性”“经济从属性”“组织从属性”，但是如前所述，“经济从属性”“组织从属性”实质是“人格从属性”的进一步细化。

二、检视：平台劳动关系认定的司法裁判现状

我国劳动关系认定的依据是《关于确立劳动关系有关事项的“通知”》(劳社部发〔2005〕12号)(以下简称“通知”)⑧。 依据通常理解，该通知确定了我国劳动关系认定的三重维度，即：劳动关系需同时具备“经济从属性”“人格从属性”“组织从属性”⑨。 司法实践中，对“从属性”内涵的把握一般借助其外部特征加以评价，但是随着“共享经济”“合作经济”“平台经济”等新型经济话语的流行，用工模式呈现出的诸多面相在对司法裁判带来挑战的同时，其尚未能进行恰当充分的评价，学理上的不确定导致了司法适用时的混乱，主要集中于“人格从属性”与“经济从属性”。⑩

(一)对“人格从属性”陷入“人身依附性”的思维定式

传统雇员对雇主之“人格从属性”的外部特征主要表现为：雇员之工作时间、地点、数量由雇主规定；雇主发布招聘公告，通过面试选拔，最终确定雇员；雇主通过月度考评、年终考核等多种规章制度对雇员进行支配控制；薪酬发放采用按月发放的形式，有最低工资保障等。随着互联网信息技术介入传统用工方式后，新兴用工模式的兴起使得“人格从属性”进一步弱化，相应的司法实践却遵循不同的裁判思路。

“人格从属性”的认定核心在于雇主对雇员的实质支配控制。工业社会时期，雇主对雇员的控制具有人身依附性特点，这种控制模式是由特定的机器化大生产所决定。网络信息技术介入传统用工模式后，雇员“网络注册申请”取代“雇主招聘”，其实质是雇主招聘审核的智能延伸，并非是对传统招聘录用的否定，即雇主将聘用要求列明后借助网络发布，由潜在雇员如实填写，最后依托算法处理需求数据、查找匹配资源，最终实现雇员录用。雇员的工作时间、工作地点、工作量虽可由雇员自己决定，但在实质层面上并没有脱离雇主的实质支配控制。首先，就工作时间、工作量来看，传统的用工模式是雇员通过在雇主既定的工作时间之内完成相应的工作量以换取相应的报酬。平台用工语境下，雇员以此为业后直接目的在于以劳动换取报酬，其工作时间、工作量并无过多选择的余地，其仍处于一种弱势地位，因为雇员既定的报酬获取机制是基于大数据而事先测定，其若要想获取目标报酬就必须放弃一定的自由，因此雇员并无太多的自主性。其次，就工作地点来看，传统用工模式基本是基于制造业而产生，因此其工作地点具有固定性，而平台用工基本是基于服务业而产生，雇主的不同盈利模式决定了不同的用工模式，此时若仍囿于传统的支配控制理念将失去任何意义。例如：快递员、外卖员、推销员等。再者，就雇主考评管理而言，以“顾客评价”取代“雇主考核”，只是雇主考评理念的转变，雇主的唯一目的是获取利润，因此借助于顾客话语对服务进行评价更具有说服力，而互联网平台技术的发展恰又能为其提供便利的工具支持。但是这并不是雇主管理体系的弱化，因为即使是雇主考核，也是根据市场反馈，因信息不对称，考核机制也有可能出现信息偏差，而无信息偏差的顾客直接评价，可强化雇主对雇员的实质性服务质量的控制。最后，传统雇员提供劳务时是由雇主提供相应的生产资料，而平台用工下雇员需自己提供交通工具，但两者并非合作关系，因为信息时代最核心的客户数据均掌握在雇主手中，雇员只有服从雇主的支配、控制才能获取相应的报酬机会，两者仍处于一种实质不平等的地位。此外，雇员生产资料的部分参与，只是雇主通过将雇员家庭生活资料和劳动力再商品化或资本化，进而成为平台控制和提取剩余价值的手段[11]，实质是雇主为了降低成本，并非弱化对雇员的支配控制。

“人格从属性”之外部特征案号裁判路径裁判结果雇员“网络注册申请”取代雇主招聘;雇员之工作时间、工作地点、工作量等均比较自由;顾客评价取代雇主考评;雇员自己提高工具(2018)渝02民终2924号上诉人是通过网络注册申请成为“骑手”,不是由被上诉人招聘录用;通过“抢单”方式获取业务,即上诉人的工作内容也不由被上诉人安排;上诉人的工作时间亦不由被上诉人决定因此不具有人格从属性。不具有人格从属性(2019)豫14行终49号外卖骑手,虽然可以自主决定是否接单,自主决定使用何种交通工具,无需考勤,工作时间和工作量亦不受限制但闫某一旦接单,就需要按照上诉人规定的工作流程来完成服务。具有人格从属性(2017)京0108民初53634号李相国自主决定是否接单,自主决定使用何种交通工具,无需考勤,同城必应科技公司不限制其工作地点、工作时间、工作量,并不能否定其人格从属性。具有人格从属性

数据来源：根据中国裁判文书网公布裁判文书择取其中典型案例所得

平台用工模式下，雇员人身依附性的弱化并不能当然等同于雇主支配控制的弱化，事实上雇员的人身依附性只是表面的弱化，雇主通过互联网信息技术可更具体地实现对雇主的支配控制，实质上雇主对雇员的支配、控制应是进一步强化，只是表面的松散管理掩盖了其内在的严格控制。例如上述案例中，雇主虽然不对送餐员进行日常的监督管理，但其通过规定送餐的行为准则对送餐员的言行举止，以及借助互联网设备对每一位送餐员进行严格的要求和控制，正如有学者所言：雇主对雇员形式意义上的控制弱化正在掩盖实质层面上的支配强化，新型用工模式下，雇主借助互联网信息计算以及通过严格的顾客考评制度，对雇员从“间接支配控制”转变到“直接管理控制”。[12]

(二)对“经济从属性”内涵理解偏差

“经济从属性”在劳动关系中的内涵，无论是大陆法系还是英美法系均指向“雇员的弱势地位以及雇员以劳动换取雇主的对价给付”。但我国司法实践中，“经济从属性”的认定却存在与德国法“类雇员”混同的现象，而“经济从属性”只是存在于“类雇员”以及“非典型雇佣”中的认定标准，在劳动关系认定中并不存在单独的考量因素，其应有之意已被“人格从属性”吸收。

区别于德国“雇员”“类雇员”“自雇员”三种保护模式，亦欠缺日本“非典型雇佣关系”的保护立法[13]，我国采用劳动关系与劳务关系的区分保护模式，若不能认定为劳动关系，则没有劳动者权益保护的适用。通过以上从属性理论脉络的梳理发现，劳动关系中“经济从属性”之内涵在于“雇员的弱势地位以及雇员之报酬是劳务的对价给付”。但是司法实践中，如上述李相国案中，法院认为：李相国未从事其他工作，从事闪送员工作获取的报酬是李相国的主要劳动收入，因此具有经济从属性。问题在于，是否只要雇主给与雇员的报酬构成其主要的收入来源即可说明具有劳动关系中的“从属性”？德国“类雇员”并不要求雇主对雇员的支配控制，但雇员的报酬获取只要构成其主要的收入来源即可说明其对雇主具有经济上的从属性。“雇员”与“类雇员”具有劳动法保护适用的差异性，换言之，劳动关系中“经济从属性”的认定，雇员的报酬是否构成其收入的主要组成部分只是劳动关系认定的充分不必要条件，即劳动关系中，即使雇员的收入不构成其收入的主要组成部分也不能否定经济从属性的存在。

“经济从属性”之外部特征案号裁判路径裁判结果报酬由网络平台结算支付;按单支付取代按月支付;收入不固定(2018)渝02民终2924号上诉人的劳动报酬由网络平台结算后通过网络帐户支付,不是被上诉人发放。不具有经济从属性(2018)豫0928民初7615号原告的收入不固定,依靠每月配送单数进行结算,若不送单将无法获得收入。具有经济从属性(2017)京0108民初53634号李相国未从事其他工作,从事闪送员工作获取的报酬是李相国的主要劳动收入。李相国对同城必应科技公司在经济上的从属性亦十分明显。具有经济从属性

数据来源：根据中国裁判文书网公布裁判文书择取其中典型案例所得

传统雇员的工资获取主要是按月计算，且一般具有最低工资标准，平台用工模式下，雇员工资的获取一般是按单且通过网络平台实时结算。上述案例中，法院对此种支付模式的改变呈现两种态度，一种认为：“上诉人的劳动报酬由网络平台结算后通过网络帐户支付，不是被上诉人发放，因此不具有经济从属性”；一种认为：“原告的收入不固定，依靠每月配送单数进行结算，若不送单将无法获得收入”。工资结算方式、计算标准、有无最低工资是否能阻却“经济从属性”的评价？首先，传统用工模式中，工厂的最低工资标准是以雇员完成特定的任务量为前提条件，随后收入根据超额数量进行累加并以月计算最终收入。平台用工模式下，雇员工资的获取直接与实际完成的数量挂钩，这并非否定对雇员最低工资保障，因为即使有最低工资保障也是以完成特定任务量为前提。平台用工模式下，平台以“单”为计酬单位没有前提任务量设置，只要雇员正常工作均可获得最低收入，而雇员的工资获取直接与接单数量挂钩，恰能提高其工作积极性。同时，雇员收入的不确定性恰是平台用工模式的体现，一方面平台用工体现了“多劳多得”的效率观，另一方面雇员的收入与其获得的报酬互为对价，此并非对传统雇员收入模式的否定，这只是平台计酬模式的改变。传统报酬是由雇主按月支付，是雇主统一对雇员的月劳务支付对价，但是在平台用工下，互联网智能程序取代了雇主计算，其实质仍是雇主支付报酬意思的体现，只是其通过网络程序的智能化形式体现出来。按时、按件支付只是体现了报酬支付的实时性，换言之传统工资的发放也可以按日发放，这并不能否定整体的“劳务—报酬”的对价给付模式。

三、重构：传统劳动关系从属性之时代表达

劳动关系的认定以“从属性”为依据，自德国法确立，随后得以发展，但无论是“经济从属性”还是“组织从属性”均可在“人格从属性”的外延中找寻依据。目前互联网介入传统劳动关系已是时代用工特点，实践中出现的诸多新用工面相，从表面上看似乎并不能涵摄从属性的内在细致划分，但是从劳动关系认定的核心“雇主对雇员的支配、控制”角度来看，新的时代特点只是用工模式的改变，并不能必然否定劳动关系的存在，其实质是传统从属性内涵的延伸。司法实践中，由于对劳动关系“从属性”内涵理解不一，有法院坚持“从属性”仅包含“人格从属性”； 有法院坚持“从属性”包含“人格从属性”与“经济从属性”； 还有法院坚持“从属性”包含“人格从属性”“经济从属性”与“组织从属性”。 学理上的不确定导致司法实践中劳动关系认定的混乱，而新型用工模式的改变更是对司法实践带来挑战，因此需重新审视劳动关系认定之本质属性，确定劳动关系认定之原则性标准以消除司法实践中劳动关系内涵认定不一，并启动司法解释结合不同行业特点典型列举其外部特征，同时引入劳动关系与劳务关系张力平衡机制，回应“倾斜保护”之立法原意。

(一)以“人格从属性”为核心构建劳动关系认定之共享原理

目前司法实践中，劳动关系认定困境的重要原因在于缺乏统一的劳动关系认定之共享原理，不同法院坚持不同的“从属性”认定标准，而新的用工模式又可赋予从属性之内涵因子以扩张或限缩的空间，因此司法实践常出现同案不同判现象。 重新审视劳动关系的本质可发现无论是传统还是现在，劳动关系的认定核心都仅在于“雇主对雇员的支配控制”，随后发展而来的无论是“经济从属性”还是“组织从属性”，其所讨论的逻辑起点均在于雇主是否对雇员具有实质性的支配控制，而实质性的“支配、控制”本来就是“人格从属性”应有之意，因此需明确劳动关系认定中“人格从属性”之核心标准，赋予其“实质性支配、控制”内涵，为司法实践确定原则性的判断标准。

(二)借鉴德国“类雇员”保护模式，缓和劳动关系与劳务关系认定张力

在我国，劳动关系认定作为劳动法适用的唯一标准，若认定为劳务关系则没有劳动法适用余地，这就造成了两者的张力失衡。劳动关系来源于雇佣关系，体现的是对弱者的倾斜保护，是否存在介于“劳动关系”与“劳务关系”之间的第三类关系需劳动法予以倾斜保护？德国法给予了回应，德国法以是否具有“人格从属性”而依次划分为“雇员”“类雇员”“自雇者”，目前我国普遍存在类似于德国“类雇员”的第三类主体，例如：兼职送餐人员虽不符合劳动关系的认定标准(主要体现在其不是主要从事某类工作)，但是其依旧需要劳动法予以倾斜保护。遗憾的是，我国目前欠缺对此类主体的倾斜保护，对于此类主体一般按侵权法规制处理。但此类主体所依附的合同关系仍旧是基于雇佣合同关系而产生，其同样具备经济上的弱势地位，体现在两方面：其一，互联网用工平台处于权利优势地位，其虽然具有自主性，但是其一旦接入平台系统，便需在平台规范制约下工作；其二，平台劳动者处于弱势地位，因为平台劳动者具有学历较低，竞争能力差等特点，而平台用工具有门槛较低，劳动者仅需具备基本技术能力即可，大量同质劳动者涌入互联网平台后，使得平台劳动者欠缺相应的谈判能力[14]，其弱势地位更加明显。因此我国应破除“劳动关系”与“劳务关系”二元划分格局，引进“类雇员”情形，并对其进行特别保护。

(三)劳动关系认定：“原则性界定”+“典型列举”

劳动关系是一个不确定性概念，其内涵与外延需结合时代用工特点表现出适应性与回应性，仔细审视我国既有的劳动关系认定标准，其是以成文法的形式具体界定消弱其时代回应性的同时又残留僵化的痕迹。互联网语境下，平台用工没有改变雇员“从属性”的实质，传统用工模式强调的是：雇主对雇员之工作时间和地点的控制。但在平台用工语境下，由于互联网信息技术的介入，雇主对雇员的“支配、控制”发生了根本变化，如果仍遵循固有的认定思路，“从属性”将失去应有之意。我国不是判例法国家，因此对于劳动关系的认定益采用“原则性”界定的方式突出“人格从属性”，对雇主实质层面的支配控制加以强调，不应以成文法的形式具体加以规定。同时需借鉴德国法中明确“人格从属性”为认定核心后针对不同行业制定不同认定标准的做法，我国也应综合考虑不同平台以及同一平台不同类型平台工人的具体用工特点，“唤醒”司法解释对时代用工特征进行概括式列举，进而为司法实践提供裁判依据。

四、结语

互联网信息技术介入传统劳动关系后，并没有改变劳动关系“从属性”的本质属性。传统用工模式强调雇主对雇员工作时间和地点的控制，但在互联网信息时代，由于技术的发展，雇主对雇员的控制方式和手段均发生了变化，尤其是在某些行业，随着经营模式、管理模式、盈利模式的改变，雇主对雇员若仍遵循传统支配控制理念将失去原有意义，应深入挖掘新型用工模式背后是否存在实质性的支配控制，拓展从属性内涵空间，若从“刚性”的依据从属性三维度标准进行判定，将会出现对劳动关系“从属性”应然层面的理解偏差。同时对网络平台用工劳动关系的认定，应考虑不同平台以及同一平台不同类型平台工人的具体用工特点，综合考虑个案全部事实进行具体分析，突破传统从属性之特征赋予其新内涵，从实质层面加以认定。对于劳动关系“从属性”内涵的学理不确定，应以“人格从属性”为核心构建劳动关系认定之共享原理，不应囿于是否符合形式特征；要正视司法实践中劳动关系与劳务关系的认定张力，对“非典型雇佣关系”借鉴德国“类雇员”保护模式，缓和劳动关系与劳务关系认定张力，同时需唤醒司法解释采用“概括式界定”+“典型列举”的方式，克服目前列举式认定弊端。

[注释]

①《德国民法典》第611条规定：“雇佣合同的一方负有提供约定的劳务的义务，另一方则负有给付约定的报酬的义务”。

②这是因为不同行业，不同岗位中，雇主对雇员的指挥控制存在差异性，例如企业通过规章制度进行约束，雇主虽未进行形式上的指挥，但却对雇员产生实质性的约束。同时销售员根据业务需要奔波于企业之外，从形式上看的确弱化了组织从属性，但从实质上看其依然受企业支配控制。

③德国《集体劳动法》第12a条：只要他们基本没有雇佣别人并必须自行完成工作，且他们主要为了某人工作，或者其收入的一半以上来自某人的支付，那么就可以认定经济从属性的存在。

④以某项固定工作作为职业后再从事其他兼职工作并不能否定雇员劳动关系的存在，例如：某专职“滴滴”车司机在下班时同样可以送外卖但是并不能否定其与“滴滴”平台之雇佣关系；同时，若劳动提供者没有固定的工作内容，例如：某人一天之内，既送外卖，也送快递，也开滴滴，但是其不是以其中的任何工作为主要内容，则此时便是“类雇员”情形。

⑤参见Marketlnvestigationsltdv.MSS(1969)2QB173.

⑥参见Ready Mixed Concrete(South East)Ltdv.MPNI(1968)2QB497.

⑦参见人民法院报：《英国判决：优步司机为优步公司》https://www.chinacourt.org/article/detail/2016/11/id/2356676.shtml.

⑧《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)：第一条(劳动关系的认定):用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

⑨第一条第二款：“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理”称之为：人格从属性；“从事用人单位安排的有报酬的劳动”，称之为：经济从属性；第一条第三款：“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，称之为：组织从属性。

⑩司法实践中，“组织从属性”实质是对“人格从属性”的进一步说明，强调是雇员之工作雇主业务的组成部分受雇主的管理控制。