认真对待理由

朱振

关键词：权利;规范性;互惠性

引言

从法律人的视角看，现代社会就是一个权利社会，“权利”成了最重要的话语形式。它不仅是人们提出主张并进行诉讼的根据，也是他们表达自我正当利益的语言形式。似乎冠以权利之名，人们的利益主张就获得了更大的正当性。于是随着社會生活的剧烈变化，各种新兴的权利形式如雨后春笋般冒出，比如变性人的权利、代孕权、同性婚姻权、动物权利、潜在者的权利、代际权利、祭奠权、亲吻权、贞操权、乞讨权、被遗忘权、安乐死的权利、采光权、基因编辑的权利、死者的名誉权等等。这就是学者们所总结的权利泛化现象，这恐怕是一个法治社会发展到一定阶段必然会出现的现象。因为在任何一个号称法治的社会中，权利不仅是表达利益的语言形式，也是人们的利益能够得到保障与救助的主要管道;权利背后是一套制度化的社会建制，在现代社会人们也只能求助于这一权威性建制。

许多学者都已注意到权利泛化所引发的可能不利后果，这催生了对权利话语本身的批评。一个以权利为基础的世界（a rights-based world）真的好吗？这进一步触发了对权利的进步主义式的反对，①比如美国学者玛丽·安·格伦顿（Mary Ann Glendon）就认为，权利范畴快速扩展到树木、动物、抽烟者、不抽烟者、消费者等等，不仅使碰撞的机会成倍增加，也使核心民主价值琐碎化;既忽视了人与人之间的相互理解、社会成本、其他人的权利，也忽略了相应的个人责任和市民义务。②总之，就是妨碍了社会进步：

我们的权利话语以其绝对性助长了不切实际的期望，加剧了社会冲突，并阻止了有可能导向共识、和解或至少能找到共同基础的对话。而我们的权利话语闭口不谈责任，它似乎容忍去接受生活在一个民主的社会福利国家中的诸利益，而无须承担相应个人的和公民的义务……因其偏狭封闭，我们的权利话语排除了为自我纠错式学习过程提供的潜在重要帮助。所有这些特性促进了单纯的断言（assertion），而不是给出理由（reason-giving）。③

在这里，格伦顿批评的对象是一般性权利话语，但尤其适合于有点泛滥的新兴权利主张。并不是任何一种关于利益的主张和要求都能够成为真正的、可以通过诉讼来保障的权利，所谓的新兴“权利”只是一种表达或比喻意义上的权利，这些权利主张并不能作为王牌来使用，也不是实践推理的决定性理由（conclusive reasons）。本文的目的并不是去回应对权利的类似批评，而只是借此批评来指出：虽然权利泛化在某种意义上表明了人们权利意识的觉醒，但是这些新兴的权利主张需要我们认真对待，进行严格的理论论证，辩护真正的权利主张，并剔除一些不合理的主张。这一点可以概括为一个一般性的理论任务，即论证何种要求为权利。

目前学术界关于新兴权利的研究方兴未艾，这些研究主要集中在新兴权利的概念分析、新权利的证成标准、立法或司法上的进入途径、相关的法学方法论问题以及各种具体新兴权利的论证等方面，取得了丰硕的学术成果。与此不同的是，下文致力于探索一个新的、以往相对比较忽视的研究角度，即试图从实践哲学的权利分析理论本身出发，建构一个比较系统的关于新兴权利之分类、证成以及功能的融贯的解释。下文的分析更多偏重于方法论的论述，在必要的时候，也会以一些实例辅助权利方法论的分析。在论证结构上，下文分为四个部分：第一部分总结并反思关于新兴权利之分类的既有标准，试图从权利概念的分析来界定何为“新”;第二部分讨论实践推理意义上的权利与理由的关系，界定权利理由的规范力，以此表明实在法上的权利具有特定的规范力量，需要深层次的价值支撑;第三部分进一步探索权利规范性的价值基础，主要厘清其中的方法论问题，而不是去辩护具体的权利;第四部分反过来再讨论权利实践对于价值的意义，以一种融贯的思路分析新兴权利的价值功能。

一、何为“新”兴权利？

当下法学界关于新兴权利的概念分析有两种进路：一是探讨“新”的含义和标准，二是通过区分“新兴”权利和“新型”权利（法定权利）的不同，来探讨由“新兴”向“新型”权利转化的途径及相关基础。前一进路以姚建宗教授为代表，后一进路以谢晖教授为代表。

姚建宗认为，“新兴”权利特指权利的“新”现象与样态，即权利在主体、客体、内容方面的伸、缩或扩展、限制等变化情况。新兴权利在范围上既包括已经法律化的权利形式（比如股东知情权、对股东大会决议的撤销权、派生诉讼提起权等），也包括已获得广泛认可但现今还没有得到法律化和制度化的社会性权利主张，比如安乐死的权利、同性婚姻权等;还包括一些有悖于权利传统而在相当长时期内只能以观念形态存在的权利主张，比如动物权利。①姚建宗接着在形式的意义上总结了“新”的两个标准，即时间标准和空间标准，又在实质的意义上区分了纯粹的、主体指向的、客体指向的和境遇性的四种新兴权利。纯粹的新兴权利指的是以往从未存在的权利，权利的主体和客体都是新的，这也是最典型、最标准的新兴权利，比如基因权、死者名誉权和变性人的权利等等;主体指向的新兴权利指的是权利客体未变而主体产生变化的权利;客体指向的新兴权利指的是，主体未变化而其享有的权利客体发生了变化，大多数权利指的就是这一类;而境遇性权利指的是，只要符合法律所设定的条件就可以享有相关的权利。②

在新兴权利研究的一开始，姚建宗就敏锐地注意到需要对“新”权利本身进行界分，并进行了比较系统化的分类和总结。在逻辑上他注重对作为一种社会现象的各种新出现的权利分门别类，把新进入法律的实在权利、未进入法律但具有正当性的权利主张、短期内不可能让人接受的“权利”类型都归入新兴权利的范畴。这是一种描述性归类研究，本身意义重大。但是这种脱离权利之价值基础的形式研究的目标和意义是不明确的，比如把实在法上的某些新加入的权利也归为新兴权利的范畴就消解了“新兴权利”这个概念在学理上的意义。此外，从这种区分中我们既看不出权利的实在法形态和“权利”主张的道德形态有什么实质性区分，也发现不了根本性问题。

从总体上看，姚建宗关于“新”兴权利的形式和实质标准（严格来说是内容标准）的论述其实都是形式的。严格来说，这些分析还只是关于“新”兴权利之语言用法的界定与分类，还没有进入概念分析阶段。在这个方面，谢晖做了进一步的研究。他认为，新兴权利和新型权利是有区分的，而且二者之间存在着相当大的差异。新兴权利是自发的，属于自然权利的范畴，而新型权利是自觉的，属于法定权利的范畴。自发的新兴权利主张是多元的，而且存在争议和冲突，这需要公共权力的决断，决断的结果就是产生了新型权利。因此新型权利是成型的法定权利，是经由正当性的论证和选择之后的权利类型;它建立在多样的新兴权利基础之上，而又超越了这种类型的权利。它的与众不同之处或超越之处就在于，它是经由有权机关（立法和司法机关）的意志决断而产生的，同时意志决断也非恣意，它是建立在对社会关系及其内在规定性基础上的，具有客观性和价值性。③

谢晖把新型权利界定为法定权利，注意到了新兴权利的主张与实在法上权利的重大差别，并注重新兴/新型权利的概念分析。先不管新兴/新型权利的语言用法的区分是否具有实益，这一区分的问题意识还是比较清晰的，即从内在/外在视角探讨新兴权利进入实在法的途径和正当根据。但是从研究取向上看，这一研究缺少权利理论的介入。而如果不依赖于权利理论，那么一方面新兴权利的概念分析可能会失去方向;另一方面，无论怎样求助于教义学、社会理论、各种形式的法律方法论、立法程序或司法技术等，也可能无法真正辩护一个“新兴权利”基于什么理由、标准或价值而成为“新型权利”。④

新兴权利的“新”主要不是一个时间概念或地域概念，也不应只作为一个形式概念而存在。本文对新兴权利之“新”的界定依赖于“权利”本身，尤其依赖于对实在权利之实践性质（即实在权利的规范力量）的理解;因此我们应当更多地关注“权利”理论，而不是“新”的语义，脱离了“权利”也无法真正理解“新”。新兴权利是前法律状态的道德权利主张，本文并不打算对“新”进行实质性定义，而是对这一语词所可能具有的意义进行如下描述：

第一，新兴权利是相对于实在法上的权利而言的，它只是人们关于自身利益的主张，而没有进入实在法规定之中;或者说，即使能够被归入现有的权利体系中，也要经过立法或司法审判的过程并经由立法程序或司法推理技术而被制定或推导出来。这也意味着权利体系的存在是一个动态的过程，新兴权利的提倡以及不断进入法律并不意味着权利体系的不稳定，而是权利体系有活力的表现。

第二，这一提法意味着关于权利规范力的一个区分，即实在法上的权利具有一种独特的规范效力，这种规范效力不同于道德权利、习惯权利以及人们出于朴素正义观而提出的其他利益主张所具有的效力。新兴权利在规范效力上显然属于后者，它如何能够成为前者正是我们要解决的最核心的问题。

第三，从新兴权利到实在权利的转化不是自动的，二者之间存在一个鸿沟，跨越这一鸿沟既需要形式条件（立法或司法的决断），更需要实质条件，即评价性。这也是探索权利规范力的价值基础，这些价值可能在权利之外，也可能內涵于权利之中。评价性的全部功能就在于辩护具有一种独特规范效力的权利理由基于何种价值而成立，这并不是一个一般意义上的关于行动理由的证成，而是对特定规范效力（即这一力量能够强大到使义务人负有义务）的证成。辩护一种利益主张能够成为实在法上的权利意味着这种权利应该足够重要，因此值得以规定义务的方式而予以保护。

第四，规范性最终依赖于评价性，但是评价性具有语境依赖性。所有的价值或善都具有地方性，这就是拉兹所说的地方性的善（local goods）。①这一方面要求我们在辩护一种新兴权利主张值得在法律上保护时要语境化地选择善，另一方面也要求我们在界定新兴权利时不要把它视为一个时间和地域的问题。比如，不能说安乐死的权利主张已存在几十年了，不再是一个“新”权利，而只有最近出现的才是新兴权利（例如随着基因技术的新发展，要求基因编辑的权利才是“新”权利）;也不能说，安乐死的权利、代孕的权利或同性婚姻的权利在许多国家或地区都已合法化，它们在中国语境中就不再是一个新兴权利。

本文的论述会依次涉及上面所提的第二到四点。正如上文所述，本文的分析主要是方法论意义上的，而且借鉴了关于权利的实践哲学分析的既有研究成果，因此下文的论述结构也大体上反映了实践哲学的概念分析和规范分析相结合的思路。让我们先从形式的部分开始，去探讨权利之规范力的性质。

二、为什么是理由？

现代法哲学继语言转向之后又发生了实践转向，“理由（reasons）”就是实践法哲学的核心分析概念。它具有两个层面的含义：一是指行动哲学意义上的理由，相当于对行动的规范效力;二是指证立意义上的理由，相当于价值。这一分析模式也可以运用于权利，即探寻权利独特的规范效力以及权利基于什么理据而值得具有这种规范效力。接下来我们就考察一下，权利在实践推理上能够提供一种什么性质的理由。

权利分析包括概念分析和逻辑分析，后者主要是关于权利内部结构的描述，在这个方面美国法学家威斯利·霍菲尔德[Wesley Hohfeld（1879—1918）]做出了主要的贡献。霍菲尔德认为，人们对权利语言的广泛使用是不精确的，他进而区分了四种意义上的权利，即特权（privilege）、主张（claim）、权力（power）以及豁免（immunity）。此外，通过引入或创建一些其他的术语（比如no-claim、Disability、Liability、Duty等），霍菲尔德还在这四种要素之间建立了相关关系和相反关系（Opposites and Correlatives），非常具有开创性地建立了一个比较严谨的形式逻辑结构。①霍菲尔德的理论是非常重要的，即使Fundamental LegalConceptions 这本书初版迄今已过去了整整一百年，经过后来者的不断发展甚至根据新的知识工具进行重新解释，霍菲尔德的权利分析理论不断发扬光大。其中非常重要的一个发展，就是运用现代实践哲学的分析工具把霍菲尔德四种情形重新逻辑化，探讨每一种形式的独特逻辑结构。

权利寓于规范之中，而规范都是指向行动的，因此在某种意义上，一个权利的陈述也是关于行动的陈述。这一陈述在形式上一般涉及三个方面，即权利人（主体）、义务人（对象）和权利内容。如果用A表示权利人，用B表示义务人，用X表示权利内容，那么一个典型的权利陈述就是：“A对X享有一项针对B的权利。（A has a right to X against B.）”②这里的X是权利的内容，即权利和义务共同指向的对象;它是B有义务要履行的行动，也是A有权利要求的行动。在实践哲学中，我们一般用φ表示要做的行动，③也就是权利和义务的内容。上述这个公式主要是针对主张权（Claim Rights）而言的，这是最典型的权利，也是霍菲尔德权利分析的重点。他把权利/义务之间的对等关系视为最严格意义上的权利，而且主张权至少标志着一种关于权利的核心的和重要的涵义，现在已经很少有论者再争议这一点。④

这样我们就可以把主张权的逻辑结构做如下形式化表述：

A 享有B 做φ的一项主张权，当且仅当B 对A 负有做φ的一项义务。（A has a claim that B φ if and onlyif B has a duty to A to φ.）⑤

这一逻辑结构已得到普遍的认可，可以说是对霍菲尔德权利理论的现代实践哲学的重构。从这一公式中，我们可以明显看出，它只是形式性的、概念性的或定义性的。它只是表明，主张权要存在，一定会有一项对应的义务存在，即一定要指向一个义务。但这只是描述了一种规范性的关系，而没有指出权利的这种支配力量强度有多大、来自于哪里。本小节只讨论第一个问题，下一小节再讨论第二个问题。

至此，我们需要引入实践哲学领域那个重要的分析性概念，即理由。这里的理由是关于行动的，即行动理由（reasons for action）。在上述主张权的公式中，B做φ的义务意味着A的主张权构成了B做φ的强大理由。这就是权利的独特的规范性力量（normative force），权利所构成的理由应当优先于其他类型的理由，比如道德理由、政策性理由或功利性理由。在这个问题上，虽然存在着争议，但是理论家们都认为，权利所提供的理由一般来说是特别强有力的，用德沃金的比喻来说就是作为“王牌”的权利（rights astrumps）。①权利优先于这些背景性理由，这一点对权利的存在来说具有概念性的重要性。因为对于义务人来说，如果权利所提供的理由只是起到建议或要求的作用，即提醒义务人注意到权利理由的存在并在行动中进行考量，那么权利作为一种理由的规范效力就会失去存在的意义。

陈景辉曾对这一层面的权利的规范力做出过一个清晰的说明，他把权利的规范力界定为权利拥有独立于道德理由的独特力量。在他看来，B有义务做φ并不一定回应A享有B做φ的一项要求权，因为存在着独立的道德理由要求B做φ。这样就存在着两种理由要求B做φ，一种是权利理由，另一种是道德理由。在这种情况下，权利要具有规范力，权利理由就一定要能够制造一个实践差异（make a practical dif?ference），从而成为一种终局性理由，否则权利的规范力就是一个冗余的概念。②陈景辉到此的论证可以说是一种典型的实践哲学的概念分析，也符合我们关于权利推理的概念性直觉。但是他对权利规范力的界定显然并不局限于实践推理的意义上，而是赋予权利的规范力以一种更为强大的力量，即权利本身能够作为一种实质的规范理由优先于其他的背景性道德理由。这也符合道德哲学上关于理由的一般理解，即理由不仅要说明一个人的行动，还要辩护一个人的行动。③

“享有权利”作为一种终局性理由在陈景辉的论述中具有两种含义：一是权利本身就是理由，在实践推理的意义上凌驾于其他背景性理由，权利理由的在场则意味着就做φ而言无须再进行关于实质理由的辩论;二是权利提供了行动的正当性根据，从而优先于相反的道德理由。比较而言，后者似乎才是权利规范力这个概念的更为重要的方面：它不仅要排除相反的道德理由，而且要为权利人的主张构筑一个极强的正当化基础，即要强过也许是非常强大的相反的道德理由。所以权利就提供了一种额外的保护力量，保护权利理由在说明上和辩护上的规范力;借鉴William A. Edmundson的用法，陈景辉称之为权利的“受保护”（protected）的觀念。④

在某种意义上，上引陈景辉关于权利规范力的论述依然是分析性的，权利为什么具有这种规范力是一个复杂的而且还有待持续研究的问题。上述关于主张权的公式只是表明了与A的权利相关联的是B做φ的义务的“指向”（direction），而没有涉及“被指向的义务”为何具有规范性的优先性，即没有涉及义务的强度（strength）。⑤正如Sreenivasan所说的，霍菲尔德的主张权只是蕴含了一个具有特定结构的义务的存在，而没涉及具有特定力量的义务的存在。⑥德沃金的权利王牌论依然没有说明权利（尤其是具体的权利）为什么具有优先性，甚至可能并不存在任何一项具有绝对优先性的权利。①我认为，探究权利规范力的完整描述应当从两个方面着手：一是权利规范力量的制度基础，二是权利规范力量的价值根基。而且，在二者之中，制度基础应当是研究权利规范力的主要方面。

正如上文所述，权利是存在于规范之中的，实在法意义上的权利尤为典型，上述关于权利规范力的概念分析几乎是为法律权利量身定做的。如果用拉兹的术语来重新表述主张权，我们可以说：第一，从义务人的角度而言，权利人的主张首先构成了一个行动理由，即一阶理由（first-order reason）;第二，A的主张权给予B的不是普通的一阶理由，而是一项排他性理由（exclusionary reason）——不按某个一阶理由而行动的二阶理由（second-order reason）;第三，二者的结合就是一项拉兹所谓的“被保护的理由”。于是权利的规范性力量在于其所提供的理由是一种决定性理由，正是这一决定性理由的“决定性”（conclusiveness）决定了权利能够在任何场合制造实践差异。我们重新表述霍菲尔德的主张权就是：A拥有一项B做φ的主张权，将意味着B拥有一项决定性的理由做φ。②主张权具备实践权威的典型特征，因此这种权利的规范力首先在于权利是一种具有权威性的制度实践，是法律权威的存在赋予了主张权具有这样一种效力，当我们对权利规范力进行概念分析的时候实际上是预设了这样的一个背景。所以这种概念分析的真，有时候取决于我们关于权利实践的直觉。

权利理由既要说明一个行动，同时也要辩护一个行动，即提供所谓的正当性基础。其实我们要认识到，这种“正当性”是初步的，在某种意义上是概念分析的副产品或者说是事实性规范力的背景假设。就像拉兹所说，事实权威在某种意义上不能单独存在，它必须同时主张权威是正当的，至于是否真的能得到正当性辩护则是另外一个问题了。因此，权利对背景性道德理由的排除主要还是实践推理意义上的排除，并不意味着在重要性上权利理由就一定优先于背景性道德理由。基于此，我有点怀疑陈景辉所界定的两种意义上的权利规范力是否构成了权利规范力这个概念的必要组成部分，或者说权利规范力这个概念无法承担起这样厚重的规范内涵。

当然，权利的优先性最终依赖于一个实质性价值承诺，但这不是概念分析能够解决的问题。这一问题可在三个相对独立的不同层面上进行提问，而每一层面对应着不同的论证策略，尽管它们之间会存在着关联。第一，在一种抽象的层次上，这种优先性可能取决于我们在一开始为什么要接受权利或法律这样一个东西。③这一点具有证立的独立性特征，即我们关于权利优先性的接受理由是独立于权利本身的。④这一论证层次和某种政治哲学理论有关，比如权威性的制度实践的存在有利于社会合作并维续一个社会的存在，而权利恰好正是制度性实践之一种。第二，在一种中间的层次上，存在着两种主要的哲学路径，即义务论的和后果论的路径，来证成权利;除此之外，还存在另一种哲学路径，即契约论的路径。比如德沃金的作为王牌的权利论在表面上是一种典型的义务论模式，但是王牌论本身没有说明权利为什么具有优先性，这需要一些义务论的实质价值甚至是后果主义来补强。①第三，在一种具体的层次上，权利本身可能具有某种独特的价值，以至于它的存在本身可以具有优先性，能够在深层次上支持权利的规范力，这也就是在进一步解释“A拥有一项B做φ的主张权”或“B负有一项按照A的主张而行动的义务”这些规范陈述到底意味着什么，比如权利的选择论（意志论）和利益论就提供了比较具有解释力的相互竞争的理论。②

总结上文的论述可知，在权利的分析理论中，理由的重要性体现在两个方面：首先，它是分析權利规范力的分析性概念和有效工具;其次，它是沟通权利与价值的中介。对义务人来说，权利所提供的理由既是决定性的，也是正当的。但是在一般情形中，权利作为理由主要指的是前者，因为法定权利所体现的价值主要是立法阶段考虑的问题。在实践推理中，权利背后的价值有时是隐藏的，我们看不出来权利体现了什么价值，这就是拉兹所说的不透明性（opaqueness）。③这两点对于分析新兴权利来说具有非常重要的意义，这一意义体现为两个方面：第一，道德权利的主张与实在法上的权利（法定权利）存在根本性的差异，对于冠以权利之名的新兴权利主张来说，我们研究它们的主要目的是要说明这种利益的主张值得以法律权利来予以保护。因为一旦成为法律权利，对于权利的义务人来说就意味着权利人的主张构成了排他的决定性理由，而其他的道德意义上的权利都不具有这种实践推理的效果。④第二，权利具有如此之强的实践效力是需要正当理由辩护的，除了程序性条件，权利的排他性更需要实质性理由即价值的辩护。当然正如上文所述，这一实质性理由可以在许多层面上进行讨论，但对于新兴权利到法定权利的证成来说，理由和价值的辩护主要是在上述第二和第三层面上发生的，即提供一种哲学的和/或权利理论的论证，使得一种要求能够或有资格成为权利。而第一层面的辩护虽然根本，但对权利的辩护来说过于间接和遥远。

以上通过一种实践哲学的分析，我们应该把“新兴权利也可以表现为法定权利”这一主张排除出新兴权利的界定范围，而专注于具有强大的合理基础并有可能成为法定权利的那些利益主张。因此，接下来本文的关注点将转向另一个更为重要的问题，即价值与权利的问题，关注上述利益主张在什么样的基础上能够成为法定权利。同时需要说明的是，本文并不着重于立法或司法推理的问题，而只进行一般的理论阐述。

三、价值与权利：内/外在理由论及其反思

一项新兴权利的主张表现为一个要求（demand），这个要求要想成为真正的实在法上的权利，即成为实在法上的排他性理由，需要价值上的证成。对于这一点，以色列耶路撒冷希伯来大学法学院的AlonHarel提出了一个方法论上的区分。在现实生活中，人们会对自己的利益提出各种各样的有价值的要求，但是这些要求有的能被划分为权利，而有的却不能。Harel认为，在作为权利的要求与不是权利的要求之间需要一个区分的标准，以判定何种要求是权利。对于这一任务，他又区分了辩护一项要求为权利的两种路径。一种是要解决比较哲学化的问题，即是什么使得一项要求X成为权利;另一种是要解决辩护难度比较低的问题，即是什么使得一项要求X成为更为基本的权利Y的一个实例（instance）。①前一项任务是要辩护法律上从未出现过的一种利益主张，可以说是完全新兴的权利类型，比如关于基因编辑的权利、动物的权利、死者的名誉权、冷冻胚胎上的权利等等，辩护这些类型的权利需要全新的哲学论证。而后一项任务相对就比较容易了，它只是要判断一项利益主张的内容是否能归属于一项基本权利的子集（asub-set of fundamental rights）或实例，这是关于基本权利/衍生权利（derivative rights）关系的问题。②一些新兴权利的利益主张在程度上不如第一种那么“新”，它们实际上只是基础权利的新类型或新内容，本身就可以被划归为基本权利，可以通过某种方式被辩护为来源于那些更为基础的权利。比如，同性婚姻的权利、单身女子的生育权、发表仇恨言论的权利等等，这些是否能被归属于权利，取决于我们怎么理解和界定婚姻、生育、言论自由等的核心内涵。

于是Harel致力于寻找第二层面的标准，这一理论目标是可行的，因为具体到单一的基础权利，其核心的价值内涵是相对确定的;而在辩护一项全新的权利时是否能够找到这样的标准，则是可疑的，最起码也是非常困难的，因为对权利来说存在多元的价值基础。在寻找标准时，Harel同样诉诸理由这个概念，并把权利界定为依赖于理由的要求，这里所谓的理由指的是正当性根据或价值内涵。对于理由，Harel又做了一种方法论上的区分，即区分为内在理由（intrinsic reasons）和外在理由（extrinsic reasons）。以言论自由权为例，这一权利之中的言论存在多种形式，比如政治性言论应该属于其核心的组成部分，而色情作品、仇恨言论、商业言论等构成其边缘的部分，这部分言论是否属于言论自由权的保护范围则存在争议。这些言论形式属于有价值的要求，那么应以什么标准来判断这些言论形式值得以权利来保护？Harel正是通过识别权利的内在理由来解答这一问题。还是以言论自由为例，其内在理由是自主性（autonomy）和“观念市场”（marker-place of ideas），而促进经济繁荣、提升国际声誉等则是外在理由。③

把自主性和观念市场作为内在理由从而构成言论自由权的理论基础，Harel的这一总结是能够得到认可的。以此为标准可知：商业言论不符合自主性的要求，保护商业言论和自主性无关④，因此也和言论自由权无关，但促进经济繁荣则可以辩护商业言论值得保护;色情作品虽然让很多人感到不适，但符合观念市场的要求，因此应在言论自由权的保护范围内;⑤仇恨言论是否属于言论自由权的保护范围则比较复杂，本文在此不做详细讨论，①而只是展现这一方法论的分析力量。至此，本文再引证Harel的一段话来精确界定内在理由和外在理由的涵义：“第一类理由我称之为内在理由，包括诸如自主性或观念市场这样的理由。内在理由不仅要证成要求不受制于审查制度;而且还要证成把要求划归为一项权利。第二类理由我称之为外在理由，包括诸如规制色情作品的财务成本这样的理由，这些理由尽管可以证成不受制于审查制度的要求，但却不是这一要求被划归为一项权利所可依赖的理由。”②需要说明的是，内在理由是证成要求为权利的理由;即使不能获得内在理由的证成，外在理由依然可以辩护要求作为一项重要的要求从而获得法律上的保护，甚至是比权利保护更为严格的保护，只是不能把言论作为一项权利（asa right）而予以保护。

Alon Harel的内在理由/外在理由的区分为我们讨论新兴权利证成的一种类型提供了重要的方法论启示，也开启了从权利理论本身的角度来辩护有价值的要求为权利的论证方向。其实这一区分的重要性还不止于此，其更为重要的作用也许只能联系我们在第二小节对权利的规范力所做的分析才能完全看得出来。Harel认为，内在理由和外在理由在实践推理中发挥着不一样的作用，即二者的运作模式不一样，根源在于权利是一种规则。他借鉴了Frederick Schauer关于规则运行的理论，并把Schauer对规则的分析拓展至权利。③Harel把内在理由的运作模式概括为：④

我将指出，内在理由是以一种统一的（uniform）、非语境的（acontextual）、类似规则的（rulelike）方式运作的，而外在理由是以一种可变的（variable）、语境化的（contextual）、特定主义的方式（particularistic）运作的。换句话说，决策者赋予内在理由以独立于情境的统一的严格性，而不是情景化地检视内在理由的严格性。另一方面，在对特定情境进行细致检视的基础上，外在理由的严格性经常是视情境而定的。

内在理由的运作模式是在具体情景中不允许再重新检视内在理由的严格性，内在理由不存在适用的程度问题，其效力是由内在理由的类型决定的。比如色情作品对观念市场的贡献可能微乎其微，但是一旦以观念市场作为内在理由，就不允许再重新检视某一言论形式对于观念市场的贡献大小而决定它是否要以权利来加以保护。所以，一旦侵犯这种言论形式就是对言论自由权本身的侵犯，不会再依据这种言论形式对观念市场的贡献来重新评估，这就是内在理由要以一种统一、非语境和类似规则的方式运作的涵义。而外在理由的运作却是依赖于语境的，还是以言论自由为例，其外在理由比如国家安全可能凌驾于言论自由权，而提升国际声誉又可能加大对这一权利的保护强度，这些理由的严格性是语境化的。总之，它们的重大差异体现在实践推理之运作方式的不同，内在理由是抽象的，而外在理由是具体的。⑤

经由上述论述，我们在权利的实践推理中看到了一个内在的关联，即权利所提供的决定性理由和支撑权利的内在理由（即权利规范力的两个层面）之间存在某种一致性;甚至可以说，概念分析意义上的权利理由的排他性或决定性可以得到评价意义上的内在理由①的支持。某种有价值的要求之所以能够被归属于一个更为基础的权利，就是因为这些要求根植于一些理由，比如自主性、尊严、平等、自我决定、思想市场等等，而这些理由内在于各种基础性的权利。在概念性的实践推理上，权利所提供的理由可以因权利本身的制度性和权威性属性获得其规范力;但是在深层的实践推理上，此一规范力所源出的价值却以一种义务论的方式在运作。尽管我们可以说，这两种实践推理的形式在理论上是可以独立开来的，但实际上却可以紧密关联、密切配合而一起而运作的。权利的规范力除了制度性的权威力量，还获得了内在理由的加持。

我认为，Alon Harel的贡献主要体现在方法论上，他做出了两个有意义的区分：一是何种要求成为权利这个问题可以具体分解为两个方面，即归属于一项既有的权利与创造一项新权利，他主要论述了前者，认为这种做法能够降低论证的难度;二是在论证一个要求归属于一项具体的权利时，他又区分了两类理由，即内在理由和外在理由。Harel的方法论区分实际上就是针对我们所谓的新兴权利的，因此我们可以有效地把他的方法论运用到关于新兴权利的论证上。我们可以从中获得有益的启示：第一，所谓的新兴权利只是一些有价值的要求，它们需要等待实质性和形式性的确认才能成为法定权利。第二，对新兴权利的辩护可以分为两个方面，要么是辩护一项全新的权利，比如无锡中院在“冷冻胚胎”案的二审中创造了“监管权”和“处分权”这两个在法律上没有明文规定的权利;要么是辩护一项要求是一个更为基础的权利的实例，这恐怕是绝大多数所谓的新兴权利的辩护途径，比如亲吻权、阳光权、祭奠权等等都可以归属到既有的更为抽象的法律权利之中。第三，是否能够成为实在法上的权利主要并不取决于立法与司法的形式性确认，而是取决于我们对权利与价值之关联的认识和理解。

Harel关于权利的方法论论述是有重要意义的，他令人信服地揭示了有价值的要求、权利和价值之间的复杂关系。但是他的论述也有一些不足或没有论述到的地方，而这些方面对于我们研究新兴权利来说还是比较重要的：第一，Harel的讨论没有涉及无法归入任何一种既有权利类型的新型利益主张，这需要创造一项权利。可以归入基本权利的要求其实并非典型的新兴权利，而只是既有权利的新兴表现形式，比如祭奠权、亲吻权、拥抱权等。真正意义上的新兴权利是归入不到现有权利体系中的利益主张，即没有办法通过司法推理的技术而推定出来的权利，比如动物权利、基因权等。后一种类型更为根本，需要我们更多的关注和论证。②第二，在Harel看来，外在理由本身是不能辩护权利的，只能辩护在法律上对这一行为进行保护，但不能以权利之名为之。外在理由在他看来辩护不了权利，其实并非如此。外在理由即使辩护不了一个要求是一项既有权利（比如言论自由权）的实例，但是它也有可能去辩护一项新型权利主张。实际上他所谓的外在理由都是公共政策或功利的考量，权利能够奠基于功利，比如关于住宅建设用地使用权续期是否收费的分析就受到了来自于公共政策的重要影响。①第三，Harel理论的真正意义在于，先揭示某一类权利（比如政治权利）的核心价值，例如自主性之于言论自由，然后再审视某一有价值之要求是否能够体现这一核心价值。如果能，则是基础权利的新的表现形式，否则就不是。但是这一操作方式是存在问题的，他关于自主性的分析能否当然地適用到其他价值上则存在疑问，尽管他本人认为，可以适用到诸如尊严、平等等其他价值上。而问题在于，一方面，其他价值并不像自主性这样内涵明确而单一;②另一方面，类似于平等这样的价值却可能得出与Harel相反的结论。③本文只是简单地揭示这些问题，展示问题的复杂性，提示研究的方向，而不适宜在这里进行全面的讨论。

四、权利与价值：新兴权利的价值功能

新兴权利的法定化也许可能实现许多的社会功能，比如动态地保障人们权利的不断实现、扩充权利体系的内容、形成一个优良的权利文化、以一种正当而有效的方式化解冲突、实现法治以及控制权力等等，这些都是新兴权利研究所具有的现实意义。除此之外，本文沿着上述论证思路还要探索新兴权利的一种特有功能，即新兴权利的价值功能，这也从另一个层面揭示了权利为什么是重要的。这一功能还表明，权利与价值之间存在着更为复杂的关系，即权利对价值之实现具有独特的意义。在现代社会，离开权利实践的制度体系（比如法院、诉讼、程序和强制性的权利救济体系），价值恐怕也没有更好的栖身之所。

上文所述似乎给人一个印象，即价值对于权利是一种单向的支配关系，也就是价值优先于权利。Harel把这一点概括为价值相对于权利的首位性假设（the primacy of values over rights hypothesis），具体包括两个方面的内容：一是为权利奠定基础的那些价值在规范性上优先于权利;二是价值规定了权利的范围与强度。④这一假设的基本方向没有太大的问题，但实际上是不全面的，甚至其某些方面的认识是不太准确的，这就需要我们重新回到内在理由运作的方式和权利的规范力来检讨这一假设。从权利在实践推理中的这两种相互支持的特征来看，我们可以发现：既不是所有有价值的行为都可以权利的方式来保障，也不是所有的价值都可以用来支持权利。对于行为和价值我们都是有区别地对待的，二者相互之间并不是一种普遍而必然的支持关系，Harel 从中推导出了关于权利话语（the discourse ofrights）的两个特征。

第一个特征是“对理由的有差别的对待”（differential treatment of reasons），其意思是，辩护权利的某些理由（比如自主性和尊严这两种价值）能够被归为内在理由，而其他的一些价值却不能，它们只能辩护对行为的保护。因此，我们区分了内在理由和外在理由，而内在理由是“享有特权的”。第二个特征是“对行动的有差别的对待”（differential treatment of activities），即只有某些行动比如言论和宗教等被保护，而不是所有的能够提升自主性的行动都得到保护，有些行动相对于其他行动是“享有特权的”。在Harel看来，价值优先性的假设无法解释这两个特征，与上述两种差别对待也存在着紧张关系，实际上是拒绝差别对待。因为在这一假设看来，我们甚至无须权利也一样可以通过政治制度的设计来保护能够提升价值的行动。①当然也有许多的观点去支持这样一种做法，但这并不是本文讨论的重点。

为了解释这两个特征（尤其是后一个特征），Harel提出了互惠性假设（the reciprocity hypothesis），试图以此超越优先性假设。这一假设的基本思路是认为价值也依赖于权利，法律权利有利于价值的实现，而不只是权利依赖于价值。价值并不是在真空中运作的，它需要通过制度管道展现价值的作用;而我们真实的社会实践在展现价值方面也存在着差异（比如政治领域相对于商业领域更好地展现了言论自由的价值），展现价值的领域也在不断扩展，这都取决于实践本身。而这一认识的前提是我们要重新理解价值及其社会依赖性，拉兹的价值论提供了我们认识的基础。根据拉兹的社会性地被创造的善（socially created goods）的观念，“某些社会性地被创造的善只能在如下这个社会中被参与，即这个社会存在着支持善的诸多实践”。②拉兹一贯主张价值的社会依赖性（the social dependence of values），③价值和善都是社会性地被创造的，于是价值和善都归因于社会实践（the social practices）。关于社会实践与价值的关系，拉兹有一段集中的论述：

一方面可能的是，社会实践以及构成该实践之一部分的共享信念和理解创造了价值和善或维持其存在。此类实践产生了善或价值或支持其存在，我将称之为支持性实践。另一方面可能的是，共享的理解并不影响价值和善的存在，而是影响我们了解这些价值和善的能力，也许还包括从它们之中受益的能力。这些实践控制了进入所关切的价值和善的通道。④

拉兹的这段话表达了两层意思：一是社会实践创造了价值，二是社会实践控制了价值实现的机会。首先我们看一下第二层面的含义，因为相比于第一个层面，第二层面的含义更为直观地表达了社会实践对于价值的一般性作用。正是从这一认识出发，Alon Harel继续以自主性为例把拉兹的价值观借鉴到关于权利与价值之互惠关系的论述中。他指出，自主性是一个积极的概念，需要实施;而人们参与价值需要社会实践提供通道，因此社会实践就是自主性等价值实现的场所。他指出：“为了过一个自主的生活，某些特定的选择就需要被‘自主地做出;然而，便利自主性的实现需要诸如婚姻这样的支持性制度，也需要诸如约会这样的实践，以便利一个人去选择其配偶。”⑤价值作为一种抽象的概念，其真正的功能发挥在于现实化。从这一点我们就看出了价值的社会依赖性的一个重要方面，即它需要一些支持性的社会制度、实践和共同文化的建构，而权利正是这些支持性措施的重要组成部分。关于权利对于自主性之实现的作用，Harel指出：“为了实施自主性，就需要建立一些社会实践，而确立法律权利和政治权利以保护某些被指定的行动就是一种实践，它贡献于并便利化自主性的实施。”⑥

上述方面只是权利对价值实现之功能的一个一般性论述，它展示了权利作为一种制度性实践对于价值的意义，即确立一些重要行动以法律和政治权利之名予以特别保护，并赋予其决定性的规范效力。这对于价值的实现来说具有重要的制度意义，价值拥有了现实化的管道。这样一个确立权利的过程同时也是确认一种好的选择的过程，确认能真正提升自主性的行动。其实对于本文的目的来说，我们更应关注第一层面的含义，即社会实践创造了价值。但拉兹的这一看法相对比较激进，也引起了许多争议。①本文暂且搁置这些争议而接受这一看法的核心内涵，并认为对于解释新兴权利来说，这一观点有着比较重要的启示意义。拉兹毕竟是研究法哲学出身的哲学家，其注重制度和实践的观点相对比较容易获得法哲学上的支持。“社会实践创造價值”这一命题也可以有强弱之分，强命题指的是新的社会实践创造出了全新的价值，这些价值与支持它们的社会实践一起涌现;弱命题指的是新的社会实践展现了既有价值的新形式，用拉兹的话说就是，社会实践增强了社会善的构造（texture）并“允许这些善在更为精妙和细微之处获得发展”。②