担保合同适用“不可抗力”条款之分析

黄晓宇

摘要：由于新冠肺炎的影响，合同的正常履行遭受一定阻碍，能否构成因不可抗力而导致合同无法履行的情形饱受关注。尽管已有许多文章充分分析了疫情对合同无法履行的影响，但就担保合同这一具有从属性的合同而言，是否能够履行并非基于对担保合同本身的判断。因此笔者试图分析疫情是否会对担保人履行责任造成影响。

关键词：担保合同;不可抗力;疫情

一、问题的产生

2020年初，全国爆发“新型冠状肺炎病毒”，对生产生活造成巨大影响。在疫情冲击之下合同无法正常履行已成为社会一个热点问题。因为疫情的影响，合同履行方自身资金紧张，可能主张构成致使合同不能履行的不可抗力，继而解除合同，缓解自身的财务压力。

然而法律保护的是所有合同签订方的利益，若合同一方因疫情对自身财务状况造成消极影响，便主张是因不可抗力导致无法履行合同义务，则合同相对方的利益将会受损，显然并不符合法律本身的应有之义。不可抗力这种立法表面上看不拖泥带水，解决问题赶紧利落，但实际上没有顾忌当事人如何采取救济措施，把损失降低到最低程度，有将复杂问题简单化之嫌。[1]

大部分常见的合同关系均有文章进行分析，但鲜有分析疫情对担保合同的履行是否有构成不可抗力的可能。本文试图分析这一特殊类型的合同，在疫情的背景下，能否适用不可抗力条款。

二、不可抗力情形之分析

“不可抗力”的定义，《中华人民共和国民法总则》第180条和《中华人民共和国合同法》第117条第2款中均用了相同描述，即“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

全国人大常委会法工委在其主编的《中华人民共和国民法总则释义》一书中也作了充分解释。不能预见是指，根据现有技术水平，一般对某件事情的发生没有预知能力。不能避免是指，当事人已经尽到最大努力，仍不能避免某种事情的发生。不能克服则指，当事人已采取一切可以采取的措施，仍不能克服事件所造成的影响。[2]

2020年1月20日，国家卫健委将“新冠肺炎”纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，同“非典”一样采取甲类传染病的预防、控制措施;2020年1月30日，世界卫生组织宣布“新冠肺炎”疫情为国际关注的突发公共卫生事件;各地政府也启动了公共卫生事件I级响应，采取了具有行政强制力的疫情防控措施。

“突发”意味着不可能预见;当前没有特效药，意味着不能克服;各地采取防控措施仍未杜绝感染人数增加，意味着不能避免。据此，疫情似乎符合了不可抗力的一切表象特征，但具体到特定的合同，却并不一定构成使合同无法履行的不可抗力。

三、疫情对担保合同的履行的影响

（一）担保的从属性

保证合同、抵押合同、质押合同等作为担保合同，相对于主债权债务而言为从合同。從合同指以其他合同的存在为其存在前提的合同，其具有从属性，不能脱离主合同独立存在，必须以主合同的有效存在为前提。[3]

2019年11月8日最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第54条中重申，从属性是担保的基本属性，当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效，主合同有效，则担保合同有效，反之亦然。第59条也表达了抵押权人应当在主债权的诉讼时效内行使抵押权，进一步突出了担保的从属性。

（二）担保合同能否适用不可抗力条款

担保的存在，系为了防止出现债务人无法按时归还借款本息的情形，导致债权人的合法利益受到损失。因此，若债务人因疫情造成自身财务能力下降，无法按时还款，此为债务风险发生的典型情形，原则上对担保人继续履行担保责任并不构成不可抗力。但因担保的从属性，担保合同的效力从属于主合同的效力，因此疫情是否对担保人承担担保责任造成影响，应当回归到对主合同的判断。

2020年2月13日，浙江省高级人民法院民二庭发布的《关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答》第4条称，“金钱债务的迟延履行除对方当事人同意外，一般不得因不可抗力而免除责任。”同月上海高院发布的《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答》中称：“对于金钱债务发生履行障碍的，一般不适用不可抗力条款免责。”

既然作为主合同的金钱债务合同一般不适用不可抗力条款，则担保合同从属于主合同的效力，也不能适用不可抗力条款。但若主合同发生变更，可以依据《担保法》相关规定，判断担保人是否继续对主债务承担担保责任。

（三）担保人因疫情死亡的相关问题

疫情导致了许多患者不幸去世，若去世的患者本身为某债务的担保人，债权人当然会关心自己的权利会否因此受损。笔者认为对此问题应当分为人的担保和物的担保进行考量。

在物保中，担保物并不必然因担保人的死亡而发生损毁灭失，若担保人死亡后担保物仍具价值，则担保继续有效。担保物的继承人故意损毁、灭失，或者擅自变卖担保物的，应当承担相应的责任。值得注意的是担保为合同之债，若担保物发生继承，根据《继承法》相关规定，应当考虑继承人是否缺乏劳动能力和经济来源，如是，应当为其保留必要生活份额。譬如继承人为未成年人且不存在其他监护人时，担保物为唯一不动产的，有可能因为担保物为继承人生活之必需，而存在无法实现担保物的担保价值的可能。

若为保证责任，保证责任是否随保证人的死亡而消灭，存在两种不同的观点。一种观点认为，保证的本质是以保证人的信用作为担保，而个人信用依附于保证人自身，无法进行转让和继承，因此若保证人死亡，保证责任应当一并消灭。另一种观点认为，保证应当是一种合同之债，保证人以其不特定财产为债务提供担保，因此若保证人死亡，其继承人应当依据《继承法》规定，在所继承的财产份额内继续对所担保的债务承担保证责任。

笔者支持第二种观点，虽然保证是以个人信用为担保，但当债务无法清偿时，保证人承担责任的方式仍然是履行金钱给付义务。保证的责任是以被保证的债务为限，数额是明确、可计算的。因此若发生保证人死亡的情形，其继承人仍然能以从保证人处继承的遗产份额为限继续履行保证责任。同样，若继承人缺乏劳动能力和经济来源，应当为其生活保留必要份额。

参考文献：

[1]崔建远.合同法[M].北京：法律出版社，2013.

[2]李适时、张荣顺.中华人民共和国民法总则释义[M].北京：法律出版社，2017：561-562.

[3] 韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2019：91.

[4]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2017.