论破产申请受理后融资债权的保护

傅忠彬　邓宏超

【摘 要】企业发展壮大过程中涉及庞大资金规模的融资活动屡见不鲜。对于提供资金的投资人而言，其要考量的核心问题是如何降低投资风险及保障投资收益。在企业进入破产程序后同样存在融资需求。债务人企业破产申请受理后，为了企业继续经营而进行的融资借款往往是破产管理人完成接管工作后要面临的问题。破产程序中的融资借款作为债权而言，如其清偿顺序不明确，则融资活动无法顺利进行。文章通过解读《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》对破产申请受理后融资借款债权的保护问题进行探讨。

【关键词】破产;融资借款;保护

【中图分类号】D922.291.92 【文献标识码】A 【文章编号】1674-0688（2020）01-0164-03

在党中央高度重视优化营商环境工作的背景下，最高人民法院于2019年3月28日发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》（简称《破产法司法解释三》）。通过比较发现，2011年9月26日起实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》重点关注人民法院依法受理企业破产案件适用法律问题，着力于推动企业破产案件的受理。2013年9月16日起实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》重点则关注人民法院认定债务人财产相关的法律适用问题，统一人民法院对债务人财产认定的执法尺度。在企业破产案件受理难、债务人财产认定执法尺度不一的问题得到逐步改善之后，《破产法司法解释三》侧重于企业破产案件中有关债权人权利行使等相关法律适用问题，从实体和程序上均强调对债权人的权利保护。可以说，这对人民法院推进破产审判、加强管理人依法履职提出了更具体的要求。本文结合个人办理企业破产案件的经历，通过解读《破产法司法解释三》的相关规定，对破产申请受理后融资借款债权的保护问题进行探讨。

1 债务人企业破产申请受理后的融资借款需求

进入破产程序的债务人企业基于严重资不抵债或明显缺乏清偿能力，其财产已被债权人采取多轮财产保全措施，无法产生足够的现金流以维持经营状态。债权人众多、面临职工安置等问题的债务人企业进入破产程序后，如果持续无法解决资金困境还将引发不和谐的社会问题。即便是债务人企业已处于实际停止营业状态的破产清算案件中，新的融资借款也是管理人进场后顺利开展清算工作，乃至在宣告破产前进行重整尝试所要考虑的问题。当破产申請受理后融资借款债权的清偿顺序不明确时，战略投资人就无法判断融资借款的投资收益和回收风险，继而无法决策进行投资接盘。

2 《破产法司法解释三》发布前的司法实践

《破产法司法解释三》发布前，实践操作中对于破产申请受理后融资借款债权的清偿顺序问题并无明确法律依据。通过检索相关案例、文件，实践中存在以下几种融资借款方式，大部分以共益债务方式保护。

2.1 民间借贷融资

广东省高级人民法院审理的〔2014〕粤高法民二破终字第2号案中，改判认定债务人东莞市清溪金卧牛实业有限公司在其重整期间为了公司继续营业支付相关费用而向债权人深圳市亿商通进出口有限公司的融资借款债权性质为共益债务，保障了债权人的利益。

该案认定破产期间为了债务人继续营业的融资借款债权性质作为共益债务处理，是实践中被借鉴引用较多的做法。但该案认定这种融资借款作为共益债务也同样适用“破产止息”规则的处理引起了较大争议，众多观点认为突破了当事人之间的意思自治，不利于引进投资人，将使债务人企业面临更加困难的融资环境。

实践中，基于部分商业银行拒绝批贷给进入破产程序的债务人企业的现状，经人民法院许可或债权人会议同意，管理人或自行管理的债务人会采取直接向资产管理公司等金融类机构进行融资借款，并以列入共益债务进行保障。此外，也有通过股东、实际控制人等关联方提供贷款或者施工方垫资的做法。

2.2 以管理人名义融资

浙江省江山市人民法院审理的〔2012〕衢江破字第1号江山市安泰房地产有限公司破产清算案中，债务人开发的房地产项目烂尾无法续建，施工工地深基坑面积巨大，加上雨季汛期来临，存在极大的安全隐患。战略投资人无意接手破产企业，更倾向于资产收购自己开发。这对于刚进入破产企业的管理人来说，短时间内资金筹措存在重大困难。浙江省江山市人民法院指导管理人通过创新贷款方式，由管理人作为贷款主体，向银行融资借款用于应急施工，承诺破产资产变现后归还贷款。该案的创新处理方式取得了较好的社会效果，成为浙江省房地产破产的典型案例。

虽然《中华人民共和国企业破产法》（简称《企业破产法》）规定管理人可以借款，但司法实践中，向民间筹借资金时，普通民众缺乏对管理人法律地位及信用情况的认识;向银行等金融机构贷款，银行不认可管理人的贷款主体资格[1]。

此外，管理人作为中介机构，以律师事务所、破产清算公司、会计师事务所等作为企业破产案件中的融资借款主体甚至是借款担保方，承担融资借款风险的能力较为有限，银行等金融机构基于投资风险考虑，批贷出借资金的可能性较低。

2.3 发行私募债融资

浙江破产审判府院联席会议机制相关文件中的浙并购办〔2016〕9号文件提出，拓宽重整融资渠道，利用区域性股权、产权、金融资产，支持符合条件的企业通过发行私募债的方式融资，探索合法合规开展破产重整资产证券化业务，针对有价值的待履行合同设计融资方案及交易结构，通过私募发行的方式吸引民间资本参与，同时将有关债务认定为共益债务。

2.4 共益债权收益权产品融资

浙江破产审判府院联席会议机制相关文件的中国人民银行杭州中心支行杭银发〔2017〕169号文件提出针对重整企业核心价值资产设计融资方案及交易结构，通过地方股权交易中心、金融资产交易中心等平台发行共益债权收益权产品。依托金融资产交易平台引入社会投资者参与融资，打破了银行不良资产拍卖转让的传统处置手段。

实践中，湖州市长兴县人民法院审理的〔2015〕湖长商破（预）字第3-1号、3-2号长兴县振宇房屋开发有限公司、长兴绿宇房地产开发有限公司破产清算案中通过与债权人进行协商同意向债权人借款的方式获取首期启动资金。在政府、法院和管理人的多方努力下，将借款的性质确定为破产共益债務。在此基础上，通过浙江金融资产交易中心设计的融资方案成功招募投资方，投资方以此投资产生的基础资产在浙江金融资产交易中心平台面向会员群体发行“共益债权收益权”产品。该模式成功盘活了涉案的破产项目。通过案例检索发现，浙江省内多个地方人民法院审理的重大房地产破产重整案件中均采取了该种模式并重整成功。

3 破产申请受理后融资借款债权保护的域外司法实践

以美国破产法为例。美国国会制定的《联邦破产法典》第364款（d）规定了“超级优先权”。为充分激励信贷人为债务人提供信贷，美国破产法规定了在破产案件从第11章程序转换为第7章程序，转换后的管理费用在顺位上要高于转换前的管理费用[第726款（b）]。基于此，美国国会还备有第364（c）款（1）的规定——破产法院有权赋予提供信贷后贷款或授信的债权人“超级”优先顺位;这种优先债权得优先于其他所有管理费用债权以及第507款（b）所规定的“超级”优先债权获得清偿。美国破产法允许在一定条件下，重整融资的借款债权可获得优先于既有担保物权的清偿地位[2]。

4 《破产法司法解释三》对破产申请受理后融资债权的保护

《破产法司法解释三》第二条就破产申请受理后融资借款债权的清偿顺序进行了明确：破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照《企业破产法》第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持。

管理人或者自行管理的债务人可以为前述借款设定抵押担保，抵押物在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押的，债权人主张按照《中华人民共和国物权法》第一百九十九条规定的顺序清偿，人民法院应予支持。

为了鼓励对债务人企业继续经营的资金支持，更好地保护破产受理后融资债权人的利益，《破产法司法解释三》第二条在《企业破产法》第四十二条第四项、第六十九条第四项、第七十五条第二款的基础上进一步明确破产受理后管理人或自行管理的债务人为继续营业而所借款项的优先清偿顺序。《破产法司法解释三》表述的是债权人主张参照共益债务的规定优先于普通债权清偿的人民法院应予支持，没有突破既有担保物权的优先地位和《企业破产法》第四十三条、第一百一十三条的规定的债权清偿顺序，立法者认为物权与债权相比较所具有的优先性尚不宜突破。我国《企业破产法》现有立法体系没有设定优先权的设置，如要设定优先权，首当其冲将面临如何设定优先权、如何平衡其他债权人的利益、如何把控融资风险3个问题[3]。此外，《破产法司法解释三》没有规定破产申请受理后融资借款是否计息的规则和标准，但已突破了既有判例只保护“重整”内融资的限制，扩大了对新融资债权保护的范围[4]（见表1）。

5 设定“超级优先权”的必要性

通常情况下，管理人会在破产案件受理后的第一次债权人会议中提议债权人会议表决确定债务人财产的管理和变价方案，尤其是在房地产开发项目烂尾的破产案件或需继续经营的制造业企业破产案件中，融资条款是债务人财产管理和变价方案中的核心条款之一。实践中有无设定“超级优先权”的必要性应视实际情况协调。本文从管理人角度出发，认为可以采取以下几种方法来保障融资借款债权。首先，在房企破产案件或制造业企业破产案件中抵押物的范围和价值在债务人企业破产申请受理后经资产评估即可确定，通过管理人或自行管理的债务人融资借款债权完成的续建部分价值或新生产产品和动产浮动抵押中半成品基于添附的增值均不属于抵押范围。在增值部分的资产价值可以完全覆盖破产费用、共益债务后仍有多余可以用于清偿其他债权，或者在市场行情利好推动下可100%清偿所有债务后仍有剩余资产的情况下，作为共益债务的融资借款获得优先清偿可得到充分保障。其次，当经过各方协调后，其他优先权人同意让渡部分优先权来设立“超级优先权”时，自愿劣后于融资借款债权清偿。那么经过人民法院许可或债权人会议表决通过，尊重债权人的意思自治设立“超级优先权”也未尝不可。最后，融资借款可专用于收购破产受理后新发生的具有法定优先权的工程款。这种交易结构的改变，使本来是共益债的债权被替换为工程款债权，取得法定优先受偿的顺位。债务人或管理人只是代收代付。需要注意的是，应当关注当地高级人民法院关于工程款转让后其法定优先性是否认可的司法政策。此外，可以采用共益债投资人将款出借给工程承包单位，工程承包单位用对破产企业的应收账款作为质押，并办理质押登记。债务人或管理人只是代收代付。

基于商事活动中的融资借款尚以计息为原则，营商环境的优化需要市场投资行为的助推，鼓励市场投资人关注破产市场的同时理应尊重市场规律，也不宜强行限制。

6 结语

人民法院、管理人、债权人、债务人等破产程序参与方在决策融资借款时仍需进行谨慎的前期调研和严密的市场论证，确定合适的融资渠道，以及合理的融资数额、期限及计息利率水平，以实现破产程序中的“互利共赢”，帮助仍具有重整价值的债务人企业涅槃重生，规范化“僵尸企业”有序退出市场，推进优化营商环境。

参 考 文 献

[1]徐根才.破产法实践指南[M].北京：法律出版社，2016.

[2]湖州市中级人民法院：湖州法院房地产企业破产审判白皮书（2014—2017）[N]，2017-10-27.

[3]陈明夏.重整融资体系及其规则建立[N].2016破产重组实务研讨会暨供给侧改革法治论坛，2016-12-03.

[4]池伟宏，冷帅达.破产法司法解释（三）全面解读与分析（实体篇）——以债权人利益保护为视角[N].天同诉讼圈，2019-04-18.