庭审实质化背景下监察调查取证规则的检视与完善

摘 要：深化监察体制改革是实现国家治理体系和治理能力现代化的有效举措，监察调查作为监察体制改革的核心内容，其在理论基础、实践载体及现实保障方面与庭审实质化要求之间存在着一定的契合基点。由于监察调查在实践中囿于取证方式相对固化、取证过程相对封闭、证据转化相对缺位、证明标准相对单一等因素，导致监察调查取证规则与庭审实质化要求之间仍存在诸多不相宜之处。应当以庭审实质化要求指引监察调查取证，完善反向制衡与引导调查规则、证据合法性调查规则、证据补强调查规则、权利救济调查规则。

关键词：监察体制改革;取证规则;庭审实质化

中图分类号： D918 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2020）05-0092-10

作者简介：李海峰，成都大学法学院教授 （四川 成都 610106）

随着职务犯罪监察调查取代了检察机关职务犯罪侦查，传统的诉讼证据生产模式宣告瓦解，新的“准诉讼证据生产模式”应运而生，监察调查审前程序地位也愈发凸显。根据诉讼规律的基本原理，监察调查自然成为监察权与审判权配合制约的客观载体，监察调查所取得的证据若要实现其诉讼价值必然需要顺应庭审实质化要求。为此，2019年10月26日十三届全国人大常委会第十四次会议正式通过《全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定》（以下简称《决定》），赋予国家监察委员会“根据宪法和法律，制定监察法规”职权。该《决定》将“为执行法律的规定需要制定监察法规的事项”作为重要的制定范围予以了明确，这无疑为国家监察委员会执行《监察法》，依据宪法和法律制定专门的监察调查取证规则提供了难得契机。那么，在新旧模式更迭之际、在变化的诉讼证据生产模式与不变的诉讼要求之间，深入挖掘监察机关的调查取证与庭审实质化间的契合因子，并在此基础上剖析监察调查取证规则与庭审实质化要求之间存在的差距与不足，从而厘定监察调查取证规则完善进路就显得极为迫切和重要。

一、监察调查取证与庭审实质化契合的基点

庭审实质化改革是党的十八届四中全会部署的重大司法改革任务，该项改革旨在防范庭审陷入虚化或者形式化怪圈，意图实现案件事实认定及定罪量刑均应通过庭审质证认证来完成。这就要求诉前的监察调查程序对证据的收集、调查方式的运用均应当满足庭审需要，以彰显庭审之于事实、证据、诉权及其裁决中的核心地位与决定性作用。监察调查取证与庭审之间存在着内在关联性，客观上为我們提供了从庭审实质化要求的视角来分析和评判监察调查取证的正当性前提。

（一）共同遵守的宪法理念是监察调查契合庭审实质化要求的理论基础

《监察法》极具综合性和兼容性，其既有实体法内容又存在程序法规范，既带有组织法特点还兼具行为法色彩，堪称“宪法性法律”。相应的作为监察法所调整的主体，监察委员会不同于行政机关和司法机关，它是实现党和国家自我监督的“政治机关”。如此独特定位及权力配置难免会令人产生“监察中心主义”的担忧，为此，监察机关内部分设执纪监督部门和执纪审查部门，两部门相对独立、相互制约，形成了“监督者专司监督、审查者专司审查”的全新格局，并在“前后台分开”的基础上，将违纪调查、违法犯罪调查统一归口于执纪审查部门同步办理，即对于接受举报或发现的问题线索，需要进行初步核实或者立案审查调查的，应按照相关程序移送至执纪审查部门进行监察调查。监察调查实行“一竿子插到底”、“一程序两报告”的工作机制，即由执纪审查部门履行一套审查调查程序，分别开展违纪调查和违法犯罪调查，待调查终结后一次性移送至执纪审理部门，由执纪审理部门对全案同步审查并分别形成报告，一份是违纪违法事实审理报告，另一份是职务犯罪事实审理报告，两份报告一并提交纪委常委会会议和监察委员会会议讨论决定，对调查对象适用纪律处分或者政务处分甚至移送审查起诉;在监察机关与司法机关配合与制约方面，“分工负责、互相配合，互相制约”原则已被明确规定在新修正《宪法》第127条里，为与根本法相呼应，《监察法》第4条又明确指出，监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约。上述的分工负责既体现了彼此地位的独立性，又反映出权力的有限性与不可替代性，而各机构的相互配合是反腐败机制得以高效而顺畅运转的保障，相互制约则有利于实现反腐败工作的公正而精准。通过监察机关对内与对外的配合与制约，对职务犯罪调查、审查起诉形成一种评价标准，进而规范取证和审查证据的标准、规则，将职务犯罪案件办成经得起“以庭审实质化”刑事诉讼构造及其运行模式检验的“铁案”。

（二）诉前与诉后程序衔接是监察调查契合庭审实质化要求的实践载体

在《监察法》实施之前，我国反腐败领域长期实行党内反腐与司法反腐双重机制，国家公职人员的违法违纪问题由纪检监察机关调查处理，而对于在调查过程中发现已经涉嫌职务犯罪的禁止径行处理，只能将涉嫌犯罪线索及已经调取的证据材料连同处理意见一并移送至检察机关，经检察机关审查或初查后，对于社会危害程度已达到需要追究刑事责任的，则由检察机关另行立案侦查，正式开启刑事诉讼程序。然而，《监察法》颁布实施后，随着监察委员会成为调查国家公职人员职务违法与犯罪的法定机构，其监察调查除了党纪调查和政务调查外，其另一重要职责当属刑事调查，即针对涉嫌“贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财”等职务犯罪行为进行查证。经查证认为涉嫌职务犯罪需要追究刑事责任的，直接移送检察机关审查起诉，检察机关受理后视情只能作出起诉、不起诉、退回补充调查或者自行补充侦查四种处理方式，而绝不可以另行侦查或者重新侦查，这无疑说明对于涉嫌职务犯罪问题的监察调查已成为实质意义上的刑事侦查。通过上述《监察法》实施前后情况对比说明，监察法已突破传统意义上的刑事诉讼分段模式，由过去“纪检调查——检察机关侦查——起诉——审判”的传统模式演变为“监察调查——起诉——审判”的全新模式，在这一全新模式中监察调查实质上构成了“刑事诉讼的前置程序”。从而客观上赋予了监察调查的诉讼法意义，使得监察调查的证据一旦移送检察机关，就必然激活审查起诉功能，监察证据也就随之自然转化为诉讼证据，最终接受庭审质证与认证成为定案证据，而非监察机关自行调查、自行采信直至自己认定的自我循环状态，这种法定的监、诉、审程序衔接必然承载着监察调查顺应庭审实质化的客观诉求。

（三）法律协同是监察调查契合庭审实质化要求的现实保障

监察体制改革前，由于监察调查仅针对公职人员的违纪违法行为，据此收集的证据也仅被视为“行政执法证据”而遑论犯罪证据，若该种证据因追究公职人员刑事责任的需要转化为刑事诉讼证据，则必须遵从《刑事诉讼法》第52条有关行政执法与刑事诉讼在证据衔接方面的具体规定，将其作为职务犯罪线索和证据材料移送给法定的侦查机关，由检察机关分不同情况予以直接确认与转化，通常是将“物证、书证、视听资料、电子数据”等实物证据直接进入诉讼程序，而对“证人证言、被调查人供述与辩解”等言词证据仍须检察机关另行取证才能具备刑事诉讼证据资格。随着《监察法》的颁布与实施，监察机关职务犯罪的法定调查权得以确认，监察证据也随之自“行政执法证据”中分离出来，从而被赋予了纯粹的法律意义与独立的法律地位。根据《监察法》第33条的规定，对于证据要求和证据标准，监察调查必须与刑事审判保持一致。从内容上看，该条款既是对前述《刑事诉讼法》第52条规定之合理部分的再确认，同时又在此基础上实现了一定程度的突破与创新，其不仅有效契合了监察机关拥有职务犯罪调查权的法定定位，从法律内容上实现了《监察法》与《刑事诉讼法》的协同，还起到了构筑庭审实质化防火墙的作用。主要体现在：其一，明确了对被告人的有罪判决只能由法院经审判依法做出，说明监察机关作为国家反腐败工作的专门机关，虽然具有“较高的政治地位”，但是职务犯罪案件审判权依然是法院。其二，明确了监察证据经庭审认定才能作为定案根据，意味着对于诉讼证据的证据能力及证明力的审查是由法庭质证最终做出。其三，明确了监察机关的取证行为需要接受法庭的合法性审查，从正面意味着监察调查若在职务犯罪证据收集过程中存在违法行为，法庭可通过程序性制裁予以排除，从反面意味着法庭采取的非法证据标准必然也会对监察调查取证合法性产生反射性促进作用。

二、监察调查取证规则与庭审实质化要求之间的不相宜

效率代表着高效控制犯罪（due process），正义则强调程序正当（criminal process）。基于集中而高效的反腐需要，《监察法》在选择性吸收刑事诉讼证据规则的基础上初步确立了以监察调查为中心的取证规则，以法律条文的形式简单明确了监察调查的证据类型、证据标准与要求、证据排除方式及证明标准等内容。然而，庭审实质化涉及“独立审理、辩护制度、证据制度以及庭审程序等诸多方面要素”，这就要求监察体制改革在提高效率促进廉政体制健康发展的同时，必须审慎对待初具雏形的监察调查取证规则，以利于更好地顺应庭审实质化诉讼制度改革方向。

（一）监察调查中固化的取证方式以及对言词证据的过度倚赖，致使庭审质证认证效果受限

相较于普通刑事犯罪，由于职务犯罪物证获取难度大，使得对其查证方式通常采取由人到事、由供到证的模式，尤其是口供情结在我国刑事司法历史上由来已久，这种内在的文化基因导致言词证据在监察调查中备受青睐，攻破被调查人的思想防线进而拿到有罪供述成为办案人员普遍认同的高效路径。实践中，为了瓦解腐败同盟，还会故意牺牲程序来保证实现某种预期效果，比如通过旁敲侧击式的讯问和故弄玄虚的技巧增加被讯问人心理压力，令被调查人及其他关联人员思想防线崩溃，主动交代案件事实，以被调查人供述为起点拓展证据链条，进而达到证据间相互印证的效果。然而，这种固化的取证方式及对言词证据过度倚赖的做法，容易造成证据链证据能力的整体弱化，自我追诉意味扩张，为后续的庭审实质化埋下法治隐患。一是言词证据优先地位的形成，不利于庭审证据印证规则的贯徹。在现代证据规则体系中，实物证据始终处于基础性地位，与言词证据之间是印证与反印证的关系，但是如果大规模运用言词证据则容易造成二者印证关系的颠倒，实物证据势必沦为言词证据的附属品。二是言词证据先入为主的特性，不利于庭审环节对言词证据补强规则的运用。尤其是在实物证据不充分的情况下，为了印证办案人员先入为主的判断，可能会采取诱供、欺骗、许诺等方式获得，即便是询问关键证人通常也会采取“背靠背”形式，该种情形下形成的笔录无非还是“口头证据即便写成文字，终究还是口头证据，无端增加了一些诉讼费用而已”，如此往往会导致案件事实真相因侦查与供述双方共同编造而无比凄美，给庭审质证带来隐患。三是言词证据的大规模运用，不利于庭审质证的有效展开。当前职务犯罪证据的收集是以监察机关为主导，大量言词证据经审查起诉后进入庭审阶段，检察机关和审判机关往往只能被动接受或者仅作形式补充，而在后续的庭审质证中又缺乏强制证人出庭作证等保障措施的情况下，即便被告人当庭提出质疑，通常也以公诉人当庭朗读调查期间形成的讯问笔录或者播放讯问过程的同步录音录像来应对，难以形成有效的质证。

（二）监察调查中封闭的取证过程以及对权利救济渠道的不当限制，致使庭审有效辩护受困

为了减少外在因素对调查活动干扰的机会，顺利实现高效反腐的目标，《监察法》通过不断赋予监察机关权力来保障其调查独立性的同时，却没有对权力运行进行有效的外部监督制约，与庭审实质化要求不相符，主要体现在以下三个方面：一是极度强调被调查对象如实供述义务，却忽视讯问程序的自我抗辩要求。《监察法》第20条规定，“对涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪的被调查人，监察机关可以进行讯问，要求其如实供述涉嫌犯罪的情况。”这意味着在讯问过程中虽然不强迫自证其罪，但如实供述不是自愿性权利而是无条件必须履行的义务，更没有沉默式抗辩的权利，反之却是“挤牙膏”式的重重讯问，在前前后后、反反复复的叙述中寻求一致性，在被调查人认输与认命的哀叹中达成了固定证据的效果。二是偏重于调查程序的秘密性和封闭性特征，与庭审公开质证要求难以相符。在调查程序的建构上，监察机关采取“内部控制原则”，对于调查过程中的重要事项，经集体研究后按程序请示报告，不需要任何司法授权，即便是关涉到人身自由的留置措施也概莫能外。这种自我演绎的“政治逻辑”明显不同于庭审要求的司法逻辑，对此，艾斯曼就曾指出，“侦查是秘密而书面的则有利于控方，但审判应该是公开且允许双方口头讨论的。”三是过多担忧律师介入调查的负面作用，辩护职能阙如与庭审有效辩护要求难以相符。调查期间律师不能提供法律咨询、不能代为申诉控告、不能了解涉嫌罪名、不能会见与通信，这种律师不能介入监察调查的规定及实际情况不仅会使调查阶段被调查人权利救济渠道缺乏，还会因为诉审期间与调查期间割裂，招致律师阅卷活动止于面子工程，从而酿成诉讼结构走向失衡、庭审辩护流于形式的苦果。

（三）监察调查中缺位的证据转化程序和薄弱的法律监督程序，致使庭审非法证据排除乏力

庭审查明事实、认定证据功能的实现是确保审判独立与公正的必然要求，为此，应当最大限度地阻止调查结论对审判形成先入为主的预断性影响，尽可能否定控方诉讼卷宗中言词证据的证据能力。然而，监察体制改革后，根据《监察法》的规定，监察调查取得的证据非但可以进入公诉环节，而且还不需要公诉部门转化直接诉至法庭，无缝连接似的完成诉讼使命，不得不说此种现状与庭审实质化存在冲突，一是证据转化缺位，存在调查职能指挥审判职能的隐患。证据材料因监察调查先天性确定诉讼证据资格，不论是实物证据还是言词证据，所有材料均不需要任何形式的转化直接进入庭审，为调查职能影响审判职能埋下伏笔。在此情况下，监察机关又基于远高于公检法机关的政治地位以及自身与案件处理结果息息相关的现实利益，就拥有了调查职能指挥审判职能的客观理由和强大动力。二是法律监督薄弱，容易造成调查证据能力与庭审质证标准失衡。根据《监察法》的规定，针对监察机关移送审查起诉的证据，以退回补充调查为原则、自行补充侦查为例外。而相较于监察法，刑事诉讼法对检察机关审查公安机关移送的证据，在退回补充侦查与自行侦查两种方式的选择上没有原则与例外之分，具体采取何种方式完全取决于检察机关。上述對比表明，在反腐败格局发生重大变化的情势下，如今职务犯罪诉讼程序更倾向于监察中心的证据规则，检察机关作为法定意义上的法律监督机关，其反向监督在监察调查中是被动而薄弱的，难以实施程序性制裁的监督手段，如此一来，极易引发证据能力瑕疵、关联规范衔接不充分等方面的问题。。三是证据合法性判断过于原则化和绝对化，反而容易造成庭审非法证据排除实际困难增大。为实现证据的合法性要求，《监察法》33条第3款明确规定：“以非法方法收集的证据应当依法排除，不得作为案件处置的依据”。可见，监察调查在证据的收集与运用方面规制的非常严厉，但其“一刀切”的强制排除模式太过绝对化，没能体现违法与制裁均衡原则，与刑事诉讼确立的“强制性排除规则”、“自由裁量的排除规则”、“可补正的排除规则”相比，明显缺乏层次性和可操作性，这种物极必反的强制模式往往会导致非法证据一旦进入审判程序反而缺乏补救机会与措施，源于利益关系的程序惯性导致庭审非法证据排除力不从心，甚至被冠以“为贪腐分子开脱的政治风险”。

（四）监察调查中单一的证明标准以及对羁押必要性的证明前置，致使庭审证据裁判过程弱化

根据《监察法》第45条的规定，对于达到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的监察案件，予以移送起诉;反之，予以撤案。这体现了监察体制改革与庭审实质化改革的衔接。然而，由于该规定过于简洁，没能区分情形表述充分，按照庭审实质化要求仍存在不妥之处。一是证明标准单一，导致行政与司法二元混同。在监察机关内部，公职人员违法及犯罪问题均交由执纪审查部门统一办理，由于该部门实行的是同一个调查程序，未免会自然而然地以移送起诉的证明标准来实施政务处分，其既不符合行政与司法的二元责任构造，也混淆了彼此的证明标准。二是证明前置化倾向明显，容易使得庭审流于形式。按照证明标准层次性理论，随着诉讼阶段的抬升其证明标准也会相应递进，直至庭审判决阶段需要达到的标准为最高标准。然而，监察调查中的有关数据显示，2017年1月至11月浙江省共对126名被调查人采取留置措施，同期该省检法两院100%受理了上述案件，这从一定程度上说明各地区“凡留置必被判”已成为实践的常态，人为提高了采取留置措施的证明标准，甚至与判决证明标准等量齐观，这种证明前置化倾向容易造成后续诉讼阶段仅为程序而程序，丧失了其实质意义。三是忽视刑事司法证明标准的反向对接，容易弱化庭审证据裁判原则。《监察法》针对监察调查无法收集到犯罪证据的情形，作出了撤销案件的规定，从而实现了与刑事司法的正向对接。然而，对于虽有犯罪证据但无法排除其合理怀疑的情形却置若罔闻，没有将类似情形纳入证明规则之中，使得“那种以发现真相、不枉不纵、有错必究为标志的诉讼观念，面临着较大的法律障碍”，不利于后续庭审对疑罪从无证据裁判原则的落实。

三、以庭审实质化要求指引监察调查取证规则的完善路径

随着程序正义的现代刑事司法理念深入人心，推进庭审实质化已成为诉讼制度改革的核心内容和关键抓手，根据诉讼接续理论，查证主体对证据的合法收集与质量把控，直接关系到案件事实查明在法庭，诉讼证据质证在法庭，诉辩意见发表在法庭，裁判理由形成在法庭等“四个在法庭”的有效落实。然而，囿于《监察法》综合立法模式，对监察证据规则细化程度有限，缺乏《刑事诉讼法》对侦查活动的程序化制约，加之，新的监察体制虽然作为一种“体制创新”，但却深受传统“隐秘化、迅速化、强势化”调查取证方式影响，现有监察调查取证规则难以有效规制自身取证行为，这就要求在深化监察体制改革过程中，应以庭审实质化要求倒逼监察调查取证规则改进与完善，从而更好地实现法治反腐目标。

（一）以权力平衡为主线，坚持配合与制约并重原则，完善反向制衡规则与反向引导调查规则

1.完善检察再审查机制，强化检察监督对监察调查的反向制衡规则。检察机关是监察机关与审判机关的纽带，对证据的审查与移送是刑事诉讼的中间环节，其承上启下作用显著且关键，对监察调查过程及证据材料的再审查直接关系到庭审实质化成效。（1）拓展检察机关自行补充侦查维度。将自行侦查的“必要情况”做进一步扩展规定，即对审查起诉中发现监察调查存在非法取证等违法调查行为的、关键证据存有重大瑕疵需要调查核实的、案件事实和证据存在较大分歧可能影响公正性等情形时，检察机关便可直接决定径行补充侦查，以此有效避免监察调查不力甚或滥用调查权，保障公诉和庭审质量。（2）规范监察机关不起诉复议权。按照《监察法》规定，对于移送给检察机关审查起诉的案件，监察机关认为应当起诉而不起诉的，监察机关具有提请复议权。但是，对于不具有司法权的监察机关依据何种法律、适用何种程序并未作出具体规定，应当借鉴《刑事诉讼法》中明确规定的“法定不起诉”、“相对不起诉”、“证据不足不起诉”等三种法定情形，明确监察机关提请复议的法律依据、适用的具体情形及相关程序，通过复议权的规范化既可以实现监察机关的诉讼救济权，也可以保障检察机关法律监督职能的有效履行。（3）将对监察人员非法取证的调查核实权整合至检察机关保留的有限侦查范畴内。为防止监察权滥用，《监察法》明确要求对于监察人员在监察调查过程中构成犯罪的，要追究其刑事责任。但是依据何种法律和条款并未作出具体规定，鉴于监察人员在调查中最有可能触碰的就是刑讯逼供、暴力取证等“高压线”，应当参照刑事诉讼法的相关规定，将监察人员非法取证的调查核实权赋予检察机关，实现罪质与罪名相匹配、罪责与罪刑相适应的法律效果，也有利于整个法律体系保持协调与统一。

2.建立监察人员出庭作证机制，强化庭审规则对监察调查的反向引导规则。目前，现行刑事诉讼法已确立了侦查人员出席法庭说明情况的权利与义务，但因监察人员并非侦查人员，其是否应当出庭，以何种身份出庭等问题仍在讨论之中。鉴于证据收集者出庭是定案证据质量的有效保证，也是落实庭审实质化的必然要求，建议：（1）无条件否定“情况说明材料”的证据能力。“情况说明材料”并非法定证据形式，通常是指在刑事诉讼中办案人员以个人签名并加盖单位公章的方式，就自己办理案件所了解的情况向法庭提交的说明材料。其说明内容主要集中于证据收集是否合法、发案破案经过以及被调查人是否存在法定量刑情节等方面。诸如此类的情况说明材料如果放任其大量充斥在庭审中，不但当事人及辩护人的质证权难以保障，就连法庭查明事实真相的过程也极易陷入“发誓比赛”的荒诞怪圈，故在继续深化监察体制改革过程中，各级监察机关应当一律不允许将各种形式的“情况说明材料”移送至起诉和审判环节。（2）明确调查人员出庭的身份定位，规定不出庭应负的法律责任及引发的法律后果。“职务犯罪的调查者并不会因调查案件特殊而被免除作证义务”，这在域内外司法实践中早已达成共识，只是在出庭时的具体身份上有所区别。比如，新加坡贪污调查局的调查员出庭作证身份是“控方证人”，我国香港地区的廉署人员则以“普通证人”身份站在证人席接受问询。而我国学界根据取证人员出庭说明情况的内容差异而将其定位为不同身份，“若出庭说明被告人犯罪过程的，则属于目击证人;若出庭对证据合法性进行说明的，则属于程序证人;若出庭对实物证据来源的合法性和可靠性作说明的，则属于辨认鉴真证人。”但无论是何种证人，其证人角色定位并未改变，就应当适用证人作证规则，在深化监察体制改革过程中，可以将其作为控方证人身份予以明确，且规定经法院通知，调查人员需要出庭说明情况而不出庭的，监察机关应当责令其出庭作证。否则，应当承担相关证据予以排除不得作为定案证据的法律后果。

（二）以正当程序为基调，坚持非法证据排除原则，完善证据合法性调查规则

1.注重取证合法性审查，完善强制性取证手段的配套措施。针对非法证据可能呈现于庭前会议或庭审过程中的实际，为确保排除效果，可考虑在监察调查过程中，对强制性取证手段采取配套措施，适当提高秘密调查过程的可视性和可还原化，增强庭前与当庭质证效果。（1）针对讯问工作，不仅应当要求要全过程同步录音录像，还要连同讯问笔录随案移送。《监察法》虽已要求调查人员对讯问全程录音录像，但仅是为了备查而留存。为了满足庭审质证需要，应进一步扩大录音录像用途，在留存录音录像备份件的同时，将录音录像原件随案移送，以供控辩双方根据庭审质证需要随时申请法庭播放，从而不会因控方措手不及而影响庭审的连贯性。（2）针对搜查、查封、扣押等取证工作，应当补充规定“需要有物品保管人和见证人在场并签字确认”。物品、书证等实物证据与人证不同，采集人证因为有同步录音录像就实现了人与物的相辅相成，而收集实物证据要实现人与物的互补则需要人的见证。（3）应当根据录音录像资料的证据能力来确认其证据种类，以便在庭审中分门别类地有序出示。如果将其用作实体法事实的证明，则其就是讯问笔录或者扣押笔录的电子载体;如果将其用作程序法事实的证明，则其就是证明搜查、查封、扣押等是否规范的视听资料。

2.基于证据类型及违法程度，完善非法证据排除规则。非法证据排除规则是“一个国家法治整体发展水平的重要标尺”。当前，世界上许多国家根据“证据的证明价值和取证手段违法程度”标准而制定与实施层级式的证据排除规则。我国现行《刑事诉讼法》及相关证据规定也对违法证据进行区分创设了不同的证据规则。为了与庭审实质化有效对接，建议对当前《监察法》采取的绝对排除方式进行补充，可以考虑实施层级式排除规则：其一，强制性排除规则，适用证据类型仅限于言词证据，适用情况仅限于严重违法情形，比如采取打骂、虐待、体罚或者变相体罚等严重违法获取的言词证据，包括被调查人的供述与辩解、证人证言，因其严重侵害了公民的人身权和健康权，作为第一层级必须无条件自动排除;其二，自由裁量的排除规则，其适用证据类型既可以是实物证据也可以是言词证据，但仅限于违法程度较轻、侵害后果不严重的取证情形，该规则作为第二层级，可由庭审法官根据案情与证据综合考量予以排除;其三，可补正的排除规则，其适用证据类型仅限于轻微违法取得的实物证据，包括物证和书证。该类证据只是程序上存在瑕疵，比如在取证的时间、地点、签名等方面存在疏忽错漏的地方，但因其既没有明显侵害后果又没有违反基本法律原则，且证据本身具有不可替代性，所以作为第三个层级，只要经过相关部门和人员适当弥补就没有排除必要。

（三）以证明标准为依托，坚持直接言词原则，完善证据补强调查规则

1.适用证据相对转化规则，健全言词证据补强规则及其印证方式。根据《监察法》规定，监察调查取得的证据材料只要符合法定的证据形式与证明力，就可以在刑事诉讼中直接使用，但这并不当然意味着绝对具备诉讼证据资格，按照庭审实质化要求仍需注意以下四点：（1）认可言词证据的证据效力，但应当处理好取证主体角色转换问题。实践中，可以采取“一套工作程序，两套办案文书的模式”，即在讯（询）问过程中，分别用两套笔录进行记录，一份记录违纪问题，一份记录违法犯罪问题，后续随着调查的深入需要追究被调查对象刑事责任的，就直接将违法犯罪问题的监察调查笔录移送审查起诉，这样就既避免了重复取证导致效率降低的后果，也解决了一般调查与职务犯罪调查取证主体混同的程序瑕疵问题。（2）改进印证方式，强化补强证据规则。实践中，印证模式的最理想状态是现有的实物证据与言词证据能够相互印证，而仅有言词证据时就需要补强，从而适用不同的印證模式。具体地讲，对于言词证据中仅有被调查人供述而又缺乏实物证据的，该言词证据的证据能力就应当受到质疑，从而推定该自证其罪的言词证据缺乏证明力;而对于言词证据是证人证言的，只要相互印证的证人证言有两个以上就可以作为定案的证据，利害关系人除外。（3）明确实物证据无条件适用资格，但应当注意“证据三性”的审查。因为实物证据的不可替代性和稀缺性，只要收集该证据注意把握其客观性、合法性和关联性，形式上符合上述三性要求，就应无条件进入审查起诉的诉讼阶段。（4）坚持直接言词原则，附条件允许证人通过庭审视频传输系统履行作证义务。实践中，虽然讯（询）问笔录、证人证言等言词证据一直因“传闻证据属性”而备学界受质，但在我国证人因安全考虑不愿出庭、调查机关因担心证人出庭横生枝节的双重作用下，证人出庭率一直处于低位徘徊状态，导致了“直接言词原则得不到贯彻、庭审不能实质化的棘手问题”。为突破这一瓶颈，对于证人出庭确有困难的，可由监察机关负责安排其通过庭审视频同步传输系统，接受法庭询问和质证，通过此种变通方式，直接言词原则实现了形式与实质意义上的有效结合。

2.構建分层式证明标准，坚守疑罪从无原则。审判中心的内在要求之一是实现证明标准与刑事诉讼制度改革相适应，而非是“统一证明标准甚至证明标准前移”谢澍：《论刑事证明标准之实质递进性——“以审判为中心”语境下的分析》，《法商研究》2017年第3期。。鉴于此，按照庭审实质化要求可考虑：（1）基于违法与犯罪性质差异，建立二元结构证明标准。在监察调查中，由于公职人员利用职务便利实施违法与犯罪分别对应的是政务处分与移送起诉，那么政务处分所应达致的证明标准应属于行政证明标准范畴，应当以盖然率为标尺，从行为性质、利益构成及最终的行政效能等方面来评判具体的行政行为，渐次适用排除合理怀疑、优势证据、实质证据等证明标准;而对于经调查认定涉嫌犯罪需要追究刑事责任而移送起诉的，其证明标准应有别于行政范畴，当然必须要满足刑事诉讼必备的“犯罪事实清楚，证据确实充分”证明标准。（2）基于证明过程与认识过程同一性，构建动态而立体的证明标准。从认识论上讲，证明过程即是一个认识过程，且因认识主体不同而有所变化，所以应当构建一个从静态转为动态、从客观转为主观的立体化证明标准，监察调查移送起诉时达到“认为犯罪事实清楚，证据确实充分”的主观程度即可，而客观上是否已经达到“犯罪事实清楚，证据确实充分”的程度则交由庭审质证认证。通过突出主观认知对证明标准的层次性作用，来防止因证明标准前置化而出现司法证明标准虚置化的问题倾向。（3）消解灰色地带，将疑罪从无原则落到实处。针对监察调查发现的涉嫌犯罪事实，《监察法》区分为“证据确实充分”与“没有证据证明”两种情形，相应规定“移送起诉”与“撤销案件”，上述规定泾渭分明，二者间不存在过渡空间。然而，对于“有涉嫌犯罪事实但证据不足”的存疑情形，《监察法》却避而不谈，对这一灰色地带的规制仍处于空白状态，鉴于实践中此种情形并不鲜见，应当遵从疑罪从无的原则，明确将“证据不足，撤销案件”的情形增补进监察法规中。

（四）以人权保障为根本，坚持比例原则，完善权利救济调查规则

1.强化人身权保护，规范人身强制措施。为实现庭审实质化的人权保障要求，需要进一步规范人身强制措施的执行，建议关押场地以看守所为主，以监察机关办案场所为辅。主要基于以下考虑：（1）留置本质上属于剥夺人身自由的强制措施，在关押时限和严厉程度上丝毫不逊于刑事侦查的逮捕措施，理应借鉴刑事诉讼的规定，原则上将关押场所设在看守所，既可以防止出现逃跑、自杀、串供等妨碍调查的行为，又能保持第三方监管的中立性，如此在节约监察资源的同时实现了被调查对象的人权保护;（2）针对重大复杂的贿赂案件，鉴于被调查人供述与辩解对突破案件的重要性，在个别情况下经报上一级监察机关批准，可以短时间内将被调查人留置在监察机关专门的办案场所，这样既方便办案人员展开讯问，也可适当增加被调查对象的心理压力促使其集中时间与精力交代问题，待必要条件解除后再将其转移至看守所关押。（3）将留置对象关押在看守所，有利于监察机关履行及时告知义务。根据刑事诉讼法的规定，采取刑事拘留、逮捕强制措施必须无条件告知单位及家属，但与上述措施强度对等的留置措施却因可能存在有碍调查情形而例外，这或多或少还是与关押场所私密不方便公开有关，若将留置人关押于由第三方监管的看守所，便不存在不方便公开的必要性了，如此便能够解决家属知情权的人权保护问题。（4）将留置对象关押于看守所，有利于统一落实送检制度。《监察法》尚未对留置对象的身体健康体检作出相关规定，但实际中绝大多数案件已经作为例行程序在践行，值得一提的是，全国首例监察留置案件中采取留置关押前就由医务人员对拟留置对象进行了全面体检。应当在总结实践做法的基础上，参照刑事诉讼的有关规定统一制定相应规则，明确要求各级监察机关在采取留置措施前，必须将被调查人送至看守所管理部门指定的医院全面进行身体健康体检，看守所依据健康体检报告和留置决定书接收留置对象，这样做有利于防范留置前的讯问过程中可能发生殴打、刑讯逼供等不当讯问行为。

2.拓宽权利救济渠道，建立律师介入分层保障机制。为实现庭审实质化中的有效辩护，需要将律师辩护权贯通监察、起诉、审判全过程。区分不同情况保障被调查人的律师帮助权，建议分四种情况予以规制：（1）当监察调查处于违纪调查阶段时，由于被调查人涉及的是违纪问题而非法律问题，律师没有介入的理由及必要，不涉及律师帮助权的保障问题;（2）当监察立案但被调查人尚未被采取人身强制措施时，被调查人申请聘请律师应予以允许，只是此时的法律帮助内容仅限于法律咨询;（3）当监察立案且对被调查人采取留置措施时，应当参照刑事诉讼法的规定附条件允许律师介入，此时律师提供法律帮助的内容可以参照刑事侦查阶段的要求执行，但案件涉及国家机密的除外。被调查人因丧失人身自由而处于弱势，“为保障其必要的防御能力和基本的人权保障，应当允许被调查人在被留置后聘请律师，这也是程序公正的基本要求”。（4）对于特别重大贿赂犯罪案件，可以参照刑事侦查的有关做法，对律师会见予以适当限制，会见时由监察机关审查决定，但调查终结前至少应当许可律师会见一次。

余 论

近代以降，中国社会不但长期直面自身传统与现代文明的搏杀，还要应对西方民主政治与法治文化的冲击，尤其在当前社会面临全方位转型的大背景下，我国监察体制改革践行“四个自信”，继承发扬中华监察制度文明与文化传统，重塑监察职能，推动形成了惩治平台一体化、反腐败职责统一化、党内标准与诉讼标准趋同化、党内材料与诉讼材料规范化的态势，这种集约、高效的监察体制使得当前反腐败斗争取得了“压倒性胜利”。为巩固与保持好良性发展势头，仍需以《监察法》这一基础性法律为基准，依据宪法和法律，制定有关配套法规，顺应庭审实质化改革趋势，改进对关乎人身权利、处置公民重大财产的司法措施和取证方式、证据运用的司法监督。目前，全国人大监察和司法委员会正在积极介入政务处分法、监察官法的制定工作。我们有理由相信，在接下来的一段时间内，已被全国人大常委会授权的国家监察委员会必将针对反腐实践中涌现的新情况、新问题，依据《监察法》及其他法律继续制定一系列监察法规，有效推动“纪法贯通、法法衔接”，以中国智慧与经验形成中国特色的监察与司法制度体系，实现正风肃贪与人权保障并存、高效反腐与程序正义同彰，进而开创法治反腐的中国模式。

（责任编辑：李林华）

Rational Examination and Development Path of Supervision Evidence

Rules under the Background of Court Trial Materialization

Li Haifeng

Abstract：Deepening the reform of supervision system is an effective measure to realize the modernization of the national governance system and governance capacity. As the core content of the reform of supervision system， supervision investigation has certain compatibility factors with the requirements of substantive trial in terms of theoretical basis， practical carrier and practical guarantee. However， in practice， the way of obtaining evidence is relatively fixed， the process of obtaining evidence is closed， the transformation of evidence is absent， and the standard of proof is single. There are some problems in the supervision evidence rules， such as the limitation of cross-examination authentication in court trial， the limitation of effective defense in court trial， the weakness of illegal evidence exclusion， and the weakening of evidence judgment principle. At present， taking the opportunity of the NPC Standing Committee to clarify the functions and powers of the state regulatory commission in enacting supervisory regulations， we should take the initiative to seek substantive requirements for trial trials， formulate special supervisory evidence rules based on the balance of power， due process， certification standards and human rights protection， in accordance with the constitution and laws.

Keywords：Reform of Supervisory System;Rules of evidence;Substantive Trial

收稿日期：2020-02-01

本文系四川省社科規划一般项目“社会治理现代化进程中四川省多元化纠纷解决机制新路径研究”（项目批准号：SC19B003）阶段性研究成果。