律师调解协议的效力及其制度保障——以杭州、舟山两地律师调解试点为镜鉴

陈佳文 唐玉富

（浙江工商大学 法学院，杭州 310008）

引 言

在新时代中国特色社会主义法治思想的指引下，“调解”一词的法律内涵与外延被再度挖掘并拓展，调解制度背后蕴含的实质正义与社会和谐的价值统一，为现代司法改革所推崇。近年来，全国各地主动融入社会治理大格局，依托我国一站式多元解纷机制建设的良好契机，创新形成都市版“枫桥经验”的杭州样本，也涌现出以浙江舟山“普陀模式”为代表的“海上枫桥经验”。毋庸置疑，律师调解在探索“诉源治理”、建设递进式矛盾纠纷分层过滤体系与探索中国特色市场化解纷体系中有着独特优势。作为我国多元化纠纷解决机制的新兴产物，律师调解成为实务界与理论界共同关注的焦点。

2017 年，最高人民法院、司法部联合发布《关于开展律师调解试点工作的意见》（以下简称为《意见》），在北京、黑龙江、上海、浙江、安徽、福建、山东、湖北、湖南、广东和四川等11 个省（直辖市）率先开展试点探索工作，标志着我国律师调解制度的确立。2019 年1 月25 日，正式对外公布的《关于扩大律师调解试点工作的通知》进一步将律师调解制度推广到全国范围，成为我国多元化纠纷解决机制发展进程中的重要事件。

伴随着司法实践的步伐，律师调解试点中多样化的工作模式导致调解达成的协议性质在不同语境下存在差异。从理论的维度而言，勘定律师调解协议的性质对于进一步明晰律师调解协议的效力边界问题起着至关重要的作用。目前，学者们对于律师调解协议性质的界定难有定论，主要存在着“公法行为说”“私法行为说”以及“混合行为说”三种观点。如何达到一种衡平，使律师调解协议既未从法院“法律的阴影下”[1]游离，亦未陷入“合意贫困化”的法律困境，是当下亟待解决的一大理论问题。如若律师调解协议的性质飘忽不定、悬而未决，其效力甚至可能化身为“达摩克利斯之剑”，对三元主体的约束力都将产生不同层次的消极影响：使协议双方当事人意思自治的实现成为奢望；中立律师调解员的保密与敦促义务不复存在；作为第三方的法院越俎代庖、自动享有强制执行程序的启动权，径自赋予原调解协议以强制执行力。

在司法实践的视阈下，现有的律师调解制度初具规模，也取得了一定实效。然而，在实际运作过程中仍存在着不少弊病与制度缺漏，致使律师调解协议难以实现效力的最大化。如若不对此进行体系化的深入研究，律师调解协议的效力将如同无源之水、无本之木，极有可能激化矛盾双方当事人的不满情绪、诱发执业律师调解员的信任危机，同时加剧社会公众对法院司法公信力的普遍质疑，当事人合法权益之保障与实现亦无从谈起。

基于此，笔者通过学理分析与试点调研，主张采撷公法行为与私法行为两者之精华，对于律师调解协议之性质应视不同语境有区分地按照公法行为或者私法行为而灵活处理，继而透过当事人、律师和法院三元主体的不同维度，进一步明晰律师调解协议的法律效力，并且理性透视如何建构律师调解协议效力的保障制度。

一、律师调解协议效力的前提：律师调解协议的性质

律师调解作为一种合意型纠纷解决机制，在我国属于以调解为代表的ADR（Alternative Dispute Resolution）的崭新类型。律师调解，是指争议双方当事人在中立第三方律师调解员的主持下，就民事权益争议自愿、平等地进行协商，从而达成律师调解协议的合意型纠纷解决程序。律师调解协议订立的初衷，是平息双方矛盾，妥善化解纠纷，变更并覆盖双方原有的实体法律关系。换言之，通过律师调解协议创设出新的权利义务关系以寻求合意的衡平。

律师调解协议的性质对律师调解协议的效力起着至关重要的作用，对于律师调解协议这一新生事物的定性关涉协议的效力本身。律师调解形式呈现出多元化的样态，现阶段律师调解工作试点广泛采用的工作模式已有四种，而律师调解协议的性质在很大程度上受到律师调解工作模式的影响，故有必要明晰不同语境中律师调解达成协议之性质。

统观学界对于调解协议性质的界定，大致分为以下三种学说：

（一）公法行为说

公法行为说认为，现代律师调解的制度旨趣在于实现与国家纠纷解决权之间的良性互动，公法化色彩的日趋浓厚是其最为明显的表征。律师调解协议的性质很大程度上受到第三方调解员公职身份的影响，由此达成的协议也自然被赋予了公法上的效力。

公法行为说吸收借鉴了发端于美国的替代性纠纷解决机制（ADR）之基本理念，与被称为“在法律阴影下的谈判”这一理念高度契合，认为律师调解即法院附设调解（court-connected mediation）的演进与发展。

反观目前国内推崇公法行为说的学者，他们将目光聚焦到法院委托律师调解的模式上，认为经法院委托或者委派的律师调解员是法院意志的“代言人”。正是由于在调解程序与内容等方面法院以国家的名义对其进行了指导和约束，他们认为律师调解不再是简单的行业调解。[2]详言之，法院藉助于律师这一社会力量，在立案前委托其调解或是在诉讼过程中委派律师调解，进而化解当事人间的纠纷。在此种情境下，律师作为法院授权委托的对象，多来源于司法局与法院共同遴选确定的名单中，更像是法院职权的自然延伸，或称法院职权的社会化表现。在律师调解试点中，公法行为说的具体表现样态为在人民法院诉讼服务中心或者诉调对接中心设立律师调解工作室，接受当事人申请或承接法院移送的案件。从某种角度而言，这种工作模式下的律师调解协议呈现出“公法行为的私法化”之表征。然而应当明确的是，律师作为中立第三方介入调解的行为在实质上不能否定协议本身的公法色彩。

公法行为说中的律师在帮助法院疏减诉讼压力、增进司法公信力等方面发挥积极作用，并在调解过程中的行为主要代表了法院这一委托人的意志，故经其调解的协议应当定性为司法行为或者准司法行为的性质。

（二）私法行为说

该说认为律师调解协议本质上为民事合同，是双方当事人意思表示的合致，其性质近似于人民调解协议但并不完全等同。私法行为说注重双方民事行为的自主性，凸显了调解人的非党派性，不直接和任何一方当事人“结盟”。在以当事人本位构建的律师调解制度下，居中调解的律师调解员更像是一位倾听者，在整个调解过程中扮演着消极或者超然的角色，仅作为形式上的第三方介入调解，并不真正偏袒或倾向于调解的任何一方，也未对双方协商结果产生实质意义上的影响。[3]

国外也有学者从社会心理学的视角展开对当事人与律师之间的角色与地位的分析[4]，认为主体地位当事人的高度参与在调解过程中显得至关重要，满足其宣泄情感甚至是“报复”的心理继而达成合意，才更有助于协议的履行。在此过程中，律师更应化身一名保护者，为双方的协商营造一个轻松舒适、相互坦诚的和谐氛围，提供必要的法律信息，但律师的实际权能不应过多涉足双方情感问题。此外，律师调解过程中体现出的温和性、低门槛、低成本、简易高效等表征，也符合私法行为的特性。

私法行为说映射出现代调解运动本身蕴含的民主精神，即“对公民个人尊严和自治的信任，以及对政府权威和法律人士合法性的怀疑”。[5]就调解对象而言，是作为双方当事人的公民，而非法官、律师或任何第三方法律人士，彼此之间进行直接沟通与谈判，公民对于调解结果享有最后决定权。藉此，该学说下达成律师调解协议是纯粹意义上的私法行为。

（三）混合行为说

混合行为说，也称为私法行为与公法行为并存说，这种学说仅为很少学者所论断和倡导。①混合行为说下，律师调解处于公法行为与私法行为的中间领域或过渡地带，律师调解协议则糅合了公法行为与私法行为的双重特性，是当事人在权威性与合意性两个维度之间寻求的衡平。也有学者提出“三明治式的司法”②这一观点，即律师调解仅仅在调解程序的启动上和结果的达成上介入了法院公权力的因素，调解过程具体如何运作仍由双方当事人与中立第三方律师掌握。

司法实践中也不乏新兴事物的涌现。经过笔者调研发现，浙江省舟山市普陀区作为2017 年底律师调解制度的试点地区，创新性地打造了全省首例一体化解纷机制，成立了社会治理综合服务中心，被称为“普陀模式”③，具体见图1。

该模式不仅吸纳了传统的人民调解制度，而且集律师调解制度的多种工作形式于一体，不但实现了人民法院、律师协会、律师事务所以及律师调解个人工作室等传统资源的整合，同时引进最新的ODR（Online Dispute Resolution）智能化平台④在线化解矛盾纠纷。对于当地市民申请解纷的案件，中心实行“辅导分流制度”进行集散、分流、引调和初步定性，给予当事人程序选择的合理建议，鼓励当事人通过律师调解的途径妥善化解矛盾。在中心的律师调解工作室里，律师调解员既能承接人民法院委派调解案件，也能受理当事人自行申请或由综合服务中心分派的案件。由此可见，“普陀模式”是律师调解协议公法行为与私法行为性质并存的鲜活体现。

图1 “普陀模式”：矛盾纠纷多元化解体系图

（四）学说评鉴与观点归纳

诚然，不同视阈下的律师调解协议性质的差异不容否认。而现有三大学说难以适应律师调解实践变化发展之步伐，在不同程度上均暴露出的内在理论缺陷需要稍加修正。

公法行为说将范畴规制于受到法院积极干预的律师调解，无法涵盖现有的律师调解模式，显然不具有合理性。在该学说下，对于未处于诉讼系属下的律师调解案件而言，公法职权的触角过度延伸至本应属于私权主体自由行使处分权的行为，严重忽视了参与调解当事人主体地位的重要性，是对调解协议达成双方意思自治的随意抹杀。同时，也构成对调解中律师自主能动性的一种否定。私法行为说相较公法行为说而言涵盖的律师调解工作模式更为广泛，私权主体地位得以保障，却因过分强调当事人主动申请启动而不可避免地把法院委托律师调解的案件排除在外。比较而言，第三种混合行为说似乎更具有可采性，既未从法院“法律的阴影下”游离，也未陷入“合意贫困化”的私法困境。然而，如若只是将公法行为与私法行为简单相加糅合一体，该学说依旧欠缺一定的妥当性。

依笔者之陋见，对律师调解协议之性质一概而论难免落入与司法实践相脱节的理论窠臼，三大学说与现实契合度不高的问题应当引起反思。事实上，律师调解协议之签订在宏观的视阈下虽是一个整体行为，但就其内涵而言，公法行为与私法行为这两者能够实现分别独立存在并各自独立地发挥价值，律师调解强化当事人合意因素正是律师调解协议订立的根本出发点之所在，故仍有必要对不同语境中律师调解协议的性质做细致界定。

统观各大学说，笔者主张采撷公法行为说与私法行为说两者之精华，对律师调解协议之性质视不同语境有区分地按照公法行为或者私法行为而灵活处理。以杭州、舟山律师调解试点地区为镜鉴，目前我国现有的律师调解工作模式可以概括为“4 ＋1 模式”，即四种线下调解模式＋一种线上调解模式。

适用私法行为说的情形对应其中三种线下之工作模式，分别是：（1）在律师协会指导下设立的律师调解中心；（2）在律师事务所设立调解工作室，由专业化的律师调解团队接受当事人的调解申请业务；（3）在公共法律服务中心（服务站）设立的律师调解工作室中提供的带有公益性质的调解活动。对于上述三种工作模式下达成的律师调解协议适用私法行为之性质可从两方面进行佐证。一方面，以当事人为本位，充分尊重当事人合意，是律师调解协议的正当性基础。未处于诉讼系属状态之下的律师调解包含着浓厚的私法行为的因素，因而律师调解协议显现出民事合同的性质。另一方面，律师调解员的正确定位应为“独立且中立的介入者”，尤其是在这三种工作模式下更倾向于进行“促进式调解”（facilitative mediation），即在双方当事人的商谈中发挥穿针引线、有机促成的作用；有时也可根据个案情况，从客观中立的角度对双方当事人的优劣地位进行合法性评估，开展“评估式调解”（evaluative mediation），[6]无论律师以何种方式进行，均不影响调解协议的私法性质。由此可见，这几种调解以当事人合意为本位，没有国家公权力的深度介入，达成的律师调解协议本质上为一种民事合同，因而适用私法行为说更为妥当。

然而，针对内设于人民法院诉讼服务中心的律师调解这一线下工作模式，律师调解协议不免带有公法化色彩，尤其在法院委托调解的情境下，律师调解协议适用公法行为之性质更为妥适。作为传统意义上的公法性法律部门的法院，近年来出现了私法性的因素或趋向。究其原因，一是法院收案率高居不下，为了缓解案多人少的现实困境，赋予律师调解协议公法化因素能实现对其受案压力的有效分流。以浙江省某基层人民法院为例，仅从2014 年至2017 年四年间，该院的新收案件率与结案率就分别上升41.92%和55.41%。二是法院难以避免遇到棘手、疑难的案件，通过在诉讼程序中委托专业水平较高、业务能力较好的律师调解员进行调解的方式，使公法因素渗透到私法行为中：由律师为当事人平等交流搭建平台，鼓励其在法律的基准框架下达成协议，同时寻求双方各自利益与价值观最大程度的外化，最终达成一份具有公法与私法性质的律师调解协议。藉此，传统意义上签订调解协议的私法行为因法院之委托与介入而具有了公法化色彩。

四种线下的调解模式具有基础性和普适性，全国各地对此纷纷采用，在法院诉讼服务中心、律师事务所、公共法律服务中心以及律师调解中心分别设立律师调解工作室或引入专业的律师调解员。而线上调解并未普及，仅在个别省份试行。值得欣喜的是，2018 年6 月浙江省率先应用ODR 智能化平台（在线矛盾纠纷化解平台），实现了律师调解由线下到线上的转型与升级，成为保障律师调解工作开展的重要一环。浙江省舟山市普陀区作为律师调解试点地区之一，其推广应用ODR 平台以来多次举办全区ODR 培训会，半年内注册调解员54 名，调解案件301 件，司法确认案件26 件，可谓小有成效，不失为“普陀模式”的闪亮名片。

二、律师调解协议效力的多元层次

卢梭在《社会契约论》中写道：“一旦法律丧失了力量，一切就都告绝望了；只要法律不再有力量，一切合法的东西也都不会再有力量。”[7]诚然，律师调解协议之所以存在并发生作用，就在于其本身的效力上。律师调解协议的效力对不同主体和对象的行为具有不同层次的约束力，体现出效力上的多元性特征。

律师调解协议的性质对律师调解协议的效力起着至关重要的作用。概言之，律师调解协议的效力高于一般民事合同，但低于仲裁协议，介于两者之间。然而，不同模式下的律师调解协议其效力是否一致？对当事人、律师抑或是第三者法院的拘束力又是否相同？答案是否定的。律师调解协议的效力与调解的形式两者之间是功能自洽的，透过当事人、律师和法院三元主体的不同维度，律师调解协议呈现出截然不同的法律效力。

（一）对当事人的效力：约束当事人的行为

律师调解协议以双方当事人之间和解或合意的达成为旨趣，尊重当事人的意思自治亦为律师调解协议的正当性基础。意思自治是律师调解获得社会广泛性认同，尤其是当事人同意的前提。

意思自治，是指个人能从根本上以自己的意思来营造自己居于其中的社会空间。[8]意思自治与契约自由的私法精神是合同相对性的缩影，能在诸多情形下充分保障合同关系当事人的权利，督促当事人义务的履行，是双方当事人通过调解达成协议的核心目的之所在。

根据律师调解协议是否达成、当事人是否履行，可将协议效力具体细分为以下三种情形：

第一种是经律师调解达成调解协议的情形。当事人在律师促成下形成合意，双方确认无误签字或盖章后，再由律师调解员签字并制作一份书面形式的《律师调解协议书》，该协议便被赋予了私法上的效力，具有民事合同性质。倘若是法院委派调解的案件，还须加盖律师调解员所属律师事务所的调解专用印章加以证明。基于合同相对性原理以及调解协议的私法属性，合同效力对当事人而言主要表现在一方对另一方的请求权上。据此，享有请求权的一方当事人可以要求对方履行协议约定事项；同时，双方应恪守合同义务，对调解协议约定之内容不得随意反悔或推翻，亦不得擅自变更或者解除调解协议。

调解协议经签字生效后，部分案件双方的自动履行程度并非处于理想状态。倘若一方不履行调解协议，有鉴于该协议并无强制执行力，故不论是前述何种律师调解工作模式，对方当事人均不能直接申请法院强制执行。当然，享有请求权的一方当事人并非束手无策，仍可通过人民法院司法确认程序或转入诉讼程序的方式对其权利进行救济，这一点将在后文调解协议的制度保障部分详细阐明。

第二种是当事人未能达成调解协议、双方仅就部分事项形成合意的情形。实践中，律师调解的成功率并不理想。以浙江省舟山市普陀区基层人民法院为例，该院诉讼服务中心自2018 年3 月正式启动律师调解工作以来，截止同年12 月底，期间律师参与调解案件总量为296 件，其中调解成功179 件，调解成功率为60.47%。最新调研数据表明,涵盖诉前委派、诉中委托在内的所有同意进行律师调解的案件中，浙江省杭州市两级法院平均调解成功率为43.67%，较中院而言，基层法院调解平均用时短，成功率普遍更高。具体见表1。

表 1 2019 年杭州两级法院律师调解工作统计表

续表 1

然而值得欣慰的是，剩余未调解成功的部分案件中，仍对当事人有一定程度上的拘束力。据笔者了解，我国北京、浙江等地的首批试点中已有部分市区创新性地将“无争议事项记载机制”付诸实践：律师调解员在征得双方当事人同意后，以书面形式记载调解过程中双方没有争议的事实，并由当事人签字确认。倘若申请进入诉讼程序，除涉及国家利益、社会公共利益和他人合法权益的事项外，当事人无须再对调解过程中业已确认的无争议事项进行举证、质证。⑤这一机制的良好运作能有效节约当事人时间以及司法资源。

第三种是当事人未能达成调解协议且双方未就任何事项达成一致的情形。一般而言，当事人可选择诉讼程序或者仲裁等方式进行权利救济。但应当重视的是，此情境下存在着律师调解协议之信息与内容被不当披露的潜在风险，故对于当事人而言，律师调解协议的效力还延伸至对于调解过程中涉及的信息、方案以及双方曾在调解过程中互为的让步与妥协等，上述内容均不得在后续程序中作为对任何一方当事人不利的证据进行利用。

（二）对律师的效力：敦促履行与保密义务

双方当事人的律师调解协议达成后，其对律师而言有何种程度上的效力？律师调解员在法律与职业道德层面又有哪些应尽之注意义务？这两大关键性问题应当进一步明晰。

经律师调解达成协议的，律师调解员应当鼓励并引导当事人及时履行，即承担一定的敦促义务。《律师调解协议书》经律师调解员签字并加盖律师事务所调解专用印章后，应当及时整理归档，并随时关注协议的后续进展，敦促当事人于约定期限内自觉履行协议之义务。对于法院委派或委托调解的案件，律师调解员还应及时将案卷材料移交法院诉讼服务中心，完成与法院的衔接工作。

鉴于律师身份的特殊性，律师负有对调解协议程序及内容之保密义务。保密性是调解协议的核心与关键，我国《民诉法解释》第一百四十六条第二款明确规定了调解协议内容不公开。然而，该条第二款将不宜公开内容局限于国家秘密、商业秘密以及个人隐私等有限的范围，未能对于调解过程中的双方当事人披露的其他信息施以立法上的保密要求，譬如明确做出的部分意思表示，针对某些权利义务事项之妥协与让步等细节。2002 年施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条亦作了如下规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”

依比较法视角而言，《美国统一调解法》第四条提出了证据特权理论，调解当事人与调解员有权拒绝实施并阻止任何其他人披露调解信息的行为，这昭示着调解所涉之信息被严格排除在证据以及法院后续的发现程序（Discovery）装置之外。同理，律师作为中立的第三方调解人，除了确保调解过程的秘密进行，不向当事人以外的其他人公开，应当对调解协议的内容严格保密，仅由包括自身在内的三方知悉。

更为重要的是，律师调解有别于诉讼程序中法院法官之调解，律师调解员适用“利益冲突禁止规则”。法官因职业使然无法做到对当事人以及调解信息的回避，不可避免地会在后续的诉讼中再次面对相同的当事人。律师调解员则不然，调解协议的效力约束其不得以任何一方证人或委托代理人的身份出庭或参与诉讼。原因有二：一是出于律师的职业道德，防止其利用调解过程中掌握的有力证据在诉讼中对另一方采取“诉讼突袭”；二是有效避免调解协议显失公平的情形发生，调解结果倘若明显偏向于一方，对于协议之履行也有害无益。

（三）对法院的效力：不产生强制执行力、不阻却当事人诉权

对于作为第三方的法院而言，基于调解保密原则，律师调解并不对其公开，达成的协议自然只对双方当事人以及参与调解过程的律师调解员产生一定程度上的约束力。

调解协议凝聚了律师调解员和当事人的时间与心血，是双方协商、妥协之下意思表示的合致，具有民事合同性质，其本身并不具有强制执行力。调解协议仅在不具有现实履行的期待可能性，譬如一方违约或约定期限即将届满等情事发生时，经一方当事人向法院提出申请，要求对调解协议进行司法确认，律师调解协议才被赋予司法上的强制执行力。由此可见，强制执行的程序启动权归属于调解协议的当事人，第三方法院不自动享有强制执行程序的启动权，亦不应主动认可调解协议的效力。

应当明确的是，前述不产生强制执行力的情形针对的是当事人申请或法院委派律师调解工作室处理纠纷的案件，处于诉讼系属状态之下的法院委托调解案件不在其列。事实上，法院的委派调解与委托调解存在本质区别，两者不容混淆。首先，委派调解达成协议的性质仍以私法行为为主，而法院委托调解面临着源于法院的正当性压力，具有纯粹公法上的效力。[9]其次，从法院对调解结果的影响力来看，法院对于委托调解的案件介入与干涉程度较委派调解更高。再次，两种调解的工作模式与工作地点存在差异。实践中，委托调解主要体现为律师调解员通过“内嵌”方式参与工作，担任“法院附设型调解”的调解员，调解多在法院内进行，法院委托律师调解的案件多在律师事务所进行。最后，在强制执行程序的启动主体上，委派调解达成的协议应当由当事人申请法院司法确认，委托调解的案件已在法院登记立案，倘若委托调解成功，应当由法院出具调解书。由此可见，法院委托调解的案件并非属于适用司法确认强制执行力的情形。

值得注意的是，有别于以法院调解书作为执行依据的法院诉讼调解，律师调解协议之达成并未处于诉讼系属的状态下，故不具有阻却调解双方当事人行使诉权的当然效力。

综上所述，律师调解协议不对第三者法院产生强制执行的效力，亦不阻却当事人诉权之行使。

三、律师调解协议效力的制度保障

2019 年，律师调解制度在全国范围内得以推广，是我国调解制度发展史的里程碑事件。伴随着司法实践的步伐，现有的律师调解制度初具规模，并取得了一定实效。然而，运作过程中也存在着不少弊病与制度缺漏，致使律师调解协议难以实现效力的最大化。譬如律师调解力量配备与司法需求扩张之间的矛盾凸显；律师调解的社会基础薄弱、认可度不高；调解成功率低下，公正性欠缺；调解协议的司法确认程序有待完善，诉讼衔接机制不健全；调解信息的保密性问题未能从理论与立法的高度得到重视……一系列因素制约调解协议效力的妥当发挥，存在的困惑与瓶颈亟待解决。基于此，笔者将从以下三个不同角度论述律师调解协议效力的制度保障问题。

（一）提升律师调解员职业化、专业化水平

我国正处于社会转型期，以“枫桥经验”为代表的人民调解制度日臻完善，却囿于其自身格局所限难以满足调解制度市场化的现实渴求。如今，我国律师职业正面临一幅新图景：由单一的诉讼代理人身份到职业调解人的角色转变。[10]然而，在调解过程中律师身份如何定位才最为妥当？是程序的主宰者？抑或是调解的促进者？其实际权能该如何界定？在论述律师调解协议效力的保障问题前，律师的地位与价值应当先行明晰。

律师是双方调解的促进者，这源于当事人的主体地位具有不可替代性，双方当事人才是真正意义的程序主宰者。律师调解员作为中立第三方,其地位有别于其他类型调解人，他不能代替当事人做出最终决定，或像法官与仲裁员一般命令当事人并给出裁决或裁定，只能说服当事人在法律框架下遵守规则,这既是出于对当事人自主决定权的尊重，亦是调解协议民事合同性质的映射。中立第三方律师的作用宛如催化剂一般，促使双方珍视彼此间的良好关系，以长远目光妥善消弥矛盾、化解纠纷，奠定未来合作的基础。

职业化的律师调解员是调解制度的新生力量，是司法机关定分止争的有力支撑。就法律专业知识的同构性而言，律师调解与法院审判两者间衔接度与契合度更高。[11]为实现律师调解协议的客观性、公正性，增强其公信力，亟需以市场驱动为导向，政府支持为后备力，通过市场化运作的模式提升律师调解员队伍的职业化、专业化程度。

首先，现有工作模式的局限性限制了律师调解的职业化进程。美国律师调解制度中已有相当成熟的胜诉酬金制，现阶段我国的律师调解仍以公益性调解为主，《意见》⑥指明律师调解奉行低价、有偿的原则，这显然深受法律援助制度的影响，市场化色彩趋弱。应当认识到，律师调解的职业化、市场化目标短期内无法达到，仍需时间的淬炼。实践中除了通过政府购买服务及补贴等行政手段方式以保障律师调解的经费，还存在不少创新性做法值得思考借鉴，并有望上升为模式化、制度化的司法指导意见进行推广。比如，有部分试点地区开始采用律师调解协议“按件收费”的模式，利用市场机制这只“无形的手”自动调节协议的收费标准；也有运用全国模范律师、“金牌调解员”的社会口碑与品牌效应而设立以个人名字命名的律师调解工作室，如浙江舟山的“芦锡明工作室”“陈方兴工作室”，针对特定领域的重大纠纷案件，以个人信誉确保调解协议的履行。⑦

其次，调解员自身素质良莠不齐，影响调解协议效力公正性的根基。实现律师调解制度化实质性地取决于律师调解的办案数量与调解成功率，而律师调解员的解纷能力根本地决定着律师调解的办案数和成功率。[12]基于此，有必要实行调解员资格认证制度⑧，综合考量律师专业水平、从业时间、社会声望、职业道德等各方面因素，提高律师调解员的准入门槛，健全调解员从业资质评估体系⑨，要求律师调解员在入职前接受一定时长的专业化培训⑩，考核通过后颁发结业证书及律师调解员资格证，并由统一资格评审调解组织定期安排复核与考评工作，对于进入法院特邀调解组织名册的调解员还必须接受法院的审核。此外，笔者建议部分高校法学院开设以“律师调解”为专业方向的教学和实践课程，鼓励为律师调解职业培养高素质、系统化、专业化的青年人才。

最后，由于制度尚未成熟，律师调解案件类型的局限性较大。绝大多数的律师调解案件范围目前主要集中在案情相对简单、标的额较小的物业服务合同纠纷、民间借贷纠纷等案件。《意见》中明确除婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不宜调解以外，律师调解案件范围包括各类民商事纠纷、刑事附带民事纠纷的民事部分。故此，专业化律师调解员或者律师事务所调解团队的建设颇具现实意义。应当鼓励培养针对特殊领域具有专业知识和技能的人才，譬如知识产权、专利侵权案件、金融证券、公司股权纠纷等，实现律师调解的专业化。

（二）透过调解保密原则保证律师调解的平等对话

调解保密原则（Confidentiality in Mediation）是现代律师调解制度的内核，亦是保障律师调解协议效力的关键。其内在价值表现在中立的律师调解员为当事人营造积极愉悦、彼此信赖的洽商环境，同时肩负对调解经过全程保密的责任以及调解信息在后续程序不被“利用”的重大义务。在调解保密理论的约束与维续之下，调解双方可以毫无顾虑地开诚布公、回溯案情、坦诚相待、畅所欲言，有效保障双方意思表示合致的真实度、纯粹度。

调解保密原则包含两个不同层次。接受调解的案件不得向调解双方与调解员之外第三人及媒体公开，对于调解所涉的信息未经一方当事人同意不得向对方公开，调解过程中披露的信息未经当事人同意或法律特殊规定，亦不得作为后续程序的证据被利用。

概言之，调解保密原则涉及调解程序的保密以及调解信息的保密两大部分，但后者多为学界所忽视。首先，在“背靠背”式的律师调解中，对于一方私下透露给律师调解员的任何信息，律师应当对此严格保密，未经当事人允许不得向对方当事人公开。其次，在“面对面”的模式下，律师调解员不得将双方调解信息透露给调解程序以外的人，但违反法律规定或损害国家利益和社会公共利益的事项不在此列。未经当事人同意，律师调解员不得在调解结束后或相关案件中担任任何一方的代理人。最后，一般情况下，调解披露的信息不得在后续诉讼程序中作为对其不利的证据进行出示[13]，亦不得要求律师调解员强制出庭作证，从而避免其成为法院意志的附庸。[14]透过调解保密原则，律师调解员凭借其主体地位优势能够有效避免案件诉讼系属下法官“调”“判”身份的重叠与竞合，消减实践中“以判促调”“以判压调”“久调不决”等公权力深度介入下法院强制调解之沉疴积弊，保证参与律师调解当事人的平等对话，具有彰显合意本位的重要价值。

此外，调解协议最佳保密方式为所有调解程序参与人在调解启动前共同签署一份保密协议或声明书，详尽规定保密义务、保密内容和范围等，尤其突出违约责任承担的部分。律师调解亦可借鉴此种做法，由双方当事人和律师调解员对此进行签名或者盖章，以保障调解协议的效力。

以比较法的视野观之，调解保密原则的建立与发展经历了漫长的嬗变过程，目前已被美国、加拿大、新加坡、韩国、日本等许多域外国家立法确认并严格奉行。反观我国国内立法现状，律师调解协议正处于正式法律缺位的尴尬境地，律师调解乃至调解行为始终未能获得特别法的认可，也无相关司法解释之细化。我国2017 年新修改的《律师法》也仅仅从律师的主体视角出发，对其所实施的所有执业活动作了“不得泄露当事人隐私”、对于当事人不愿公开之内容予以保密等概括性规定，并未在根本上明确律师调解员在调解过程以及调解协议达成后应尽之保密义务。2017 年《意见》中对于律师调解协议效力的保密性问题虽有所涉及，但只是简单地将其列为律师调解基本原则之一，不具有法律上的拘束力，也未细化规定律师调解员的权利义务范围以及违反调解保密原则应当承担的法律后果，距离实现律师调解行为之法典化仍需时日。

（三）司法确认制度：律师调解协议效力的程序保障

2017 年律师调解制度开始进入大众视野，作为司法实践的新兴产物，律师调解协议的司法确认程序是多元化纠纷解决机制改革的现实映照。司法确认制度作为一种非讼性的程序对接机制，以人民法院为审查主体，以调解协议为审查对象，在诸多情形下发挥着信赖利益保护的功效，同时具有督促甚至威慑调解双方当事人自觉履行调解协议之作用。

通过司法确认程序赋予律师调解协议以强制执行力，能够有效帮助当事人避免诉讼程序的繁冗与漫长。调解成功后通过法定的司法确认程序赋予调解协议以强制执行力和调解失败后诉讼程序的无缝衔接、迅速跟进，这两条路径双向度的对接同等重要，不可偏废。

经笔者调研考证，律师调解的多个试点均存在共同困惑，即调解协议的申请司法确认案件量少之又少。浙江省舟山市从2017 年12 月至2018 年6 月，全市律师调解案件中申请司法确认的为90 件，仅占律师调解成功案件总量（872 件）的10.32%。单从数据来看似乎令人有些悲观，然而检验司法确认制度优劣的标准并非适用率的高低，更应关注的是其分流案件、督促履行、简化程序等实际功用。[16]一味追求高适用率的绩效指标无助于当事人自觉履约意识的培养以及社会诚信氛围的营造，亦是对司法确认制度“潜在威慑性质”之藐视，甚至致使矛盾后移、程序倒流以及执行压力的“旋转门”现象频发。由此可见，司法确认的重要性不容置疑。

司法确认具有独立的程序价值和升华效力的功能价值，是对律师调解协议效力的加强与保障，适用于经法院委派律师调解员调解的案件以及在设有律师调解工作室内开展调解工作的案件。这些律师调解协议经双方当事人签字确认和律师调解员签字、盖章生效后，根据《民事诉讼法》第一百九十五条及相关司法解释的规定，当事人可以向法院申请确认调解协议效力的有效或无效，抑或请求撤销、变更律师调解协议。法院审查后认为协议有效，不存在损害国家、社会公共利益和他人合法权利的事由，可以依法出具司法确认裁定书，赋予调解协议以强制执行力。调研发现，舟山市普陀区的《律师调解工作的实施细则》对司法确认制度的运作有更细致化的规定。其中第十六条规定，债权人可向基层人民法院申请支付令，进而转入督促程序维护自身权益，倘若发生债务人未于法定期限内提出书面异议且逾期不履行支付令之情形，基层人民法院应当启动强制执行程序以确保原律师调解协议中义务的履行。

实践中不乏律师调解未能达成协议亦即调解失败的情况，鉴于当事人享有程序的自主选择权，可经一方当事人申请进入诉讼程序，继而维护自身合法权益。根据当事人申请确认律师调解协议效力的不同诉讼请求，又可细分为四种类型：（1）当事人请求全部或部分履行协议的给付之诉；（2）当事人请求撤销或变更协议的形成之诉；（3）当事人请求确认协议无效的消极确认之诉。除当事人这一主体外，协议履行过程中，还存在少量有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人申请确认律师调解协议无效的情形。[17]为此，从程序角度而言，更应当通过律师调解协议的“诉调对接”机制的建构与完善，通过程序性的安排消减纠纷当事人行使裁判请求权的不当妨碍，保障当事人调解失败时能迅速、灵活地转入法院开庭审理阶段，同时运用无争议事项记载机制以减少部分举证、质证环节，加快法庭辩论进程，使其免受讼累与程序之苦。

结 语

改革多元化纠纷解决机制，是全面深化依法治国的应有之义。律师调解制度作为多元化纠纷解决机制的有机组成部分，其特有的职业化、专业化与法治化因子将为我国调解制度的完善注入新活力，是我国司法改革的新契机。正如2019 年初最高人民法院、司法部《关于扩大律师调解试点工作的通知》中开篇所言，目标在2019 年底实现“律师调解工作要在所有地市级行政区域进行试点，力争每个县级行政区域都有律师调解工作室”。本文通过对于律师调解协议之性质视不同语境灵活适用的做法，厘清当事人、律师和法院三元主体的不同维度的法律效力，并从理论与实践两个维度分别入手建构相应的效力保障机制，以期对于律师调解制度的顺利推广、律师调解协议效力的制度保障与优化提供有益思路，促进多元化纠纷解决机制的成熟与完备。如今，律师调解制度实践时间尚短，仍处于逐步扩大试点阶段，实践经验亦不丰富，律师调解协议效力的实施细则、功能定位等依旧是未尽之问题，研究任务任重道远。如何妥当发挥其对各方主体的约束力、实现保障机制的良性发展，仍需未来司法实践的检验。

注释：

①有学者认为诉前调解具有司法和非司法的二元属性，参见许少波：《论先行调解协议的效力》，《江苏社会科学》2014 年第6期，第81 页。但此处的诉前调解包括但不仅限于律师调解，且与本文划分方式并不完全一致。因此，事实上暂无学者明确提出混合行为一说。

②肖建国：《司法ADR 建构中的委托调解制度研究——以中国法院的当代实践为中心》，《法学评论》,2009 年第3 期，第135 页；以及日本学者棚濑孝雄《纠纷的解决与审判制度》一书中关于调解原则的理论。

③“普陀模式”被浙江省高级人民法院李占国院长誉为“多元化解矛盾纠纷的鲜活样板”。目前，该模式正由省委政法委牵头在全省县一级单位进行推广。

④浙江省ODR 智能化平台建立于2018 年6 月14 日，该平台实现了对省内多家基层人民法院、中级人民法院司法资源的高度统筹与有效整合，目前拥有四千余家机构的资源和超过两万名的服务人员，同时建立了包含法院调解、人民调解、律师调解、仲裁调解、行业调解、商事调解和专业调解等多元化的调解结构，目前已实现与法院审判系统、移动微法院、网上立案平台以及人民调解等平台间的信息互通、数据共享，能够将网上申请立案的民商事案件自动推送到ODR 平台进行诉前调解。

⑤《关于开展律师调解工作的实施细则（试行）》舟普法〔2017〕54 号。北京市高级人民法院、北京市司法局《关于开展律师调解试点工作的实施意见（试行）》京高法发〔2018〕127 号。

⑥最高人民法院、司法部《关于开展律师调解试点工作的意见》（司发通〔2017〕105 号）。

⑦浙江舟山充分发挥1 名全国模范调解员和1 名市首席调解员的品牌效应，以个人名字命名的“芦锡明工作室”、“陈方兴工作室”2018 年调解处理重特大人身伤亡、重大纠纷案件以及医患纠纷案件共33 件，调解成功率和协议履行率均达100%。

⑧美国、加拿大、还有欧洲部分国家均制定了相应的《调解员行为规范》以约束律师调解员。

⑨美国有专门审查调解员资格的组织：纠纷解决专业协会资格委员会SPIDR（Society of Professionals In Dispute Resolution）对调解员进行资质评估。