双边条约视野下中国承认与执行外国民商事判决研究

摘 要：双边条约是中国承认与执行外国民商事判决的重要合作依据。目前与中国签订双边条约的国家数量较少，且中国法院依据双边条约承认与执行外国民商事判决并未达到预期效果，其根源在于已签订的双边条约内容较为原则，缺乏统一性和可操作性。進一步明确外国民商事判决承认与执行的适用范围，将判决确定性的标准和审查依据具体化，通过“白色清单”、专属管辖权排除来确定间接管辖权标准，将外在欺诈作为承认与执行外国民商事判决的抗辩条件，细化正当程序规定，对中国承认与执行外国民商事判决具有深远影响。

关键词：双边条约;外国民商事判决;承认与执行

中图分类号：DF97  文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.05.05

在全球化时代，国家之间关于外国民商事判决承认与执行的合作已经成为“判决自由流通”的基本条件。外国民商事判决在中国获得承认与执行的依据，主要包括双边条约①和互惠原则。适用互惠原则的前提是中国和请求国之间不存在国际条约，因此本文不再具体阐述。中国目前已经签订的双边条约，大部分涉及外国民商事判决承认与执行的内容。许多学者认为双边条约涉及的国家数量

较少，具体内容不具有可操作性，甚至与互惠原则混淆。②实际上，在中国尚未加入专门性多边公约的情况下，已经签订的双边条约可以作为承认与执行外国民商事判决的重要依据。因此，有必要对中国已经签订的双边条约内容进行研究，尽可能完善双边条约关于承认与执行外国民商事判决的标准，依据中国与其他国家的具体情况适当修改部分内容，给予司法人员明确的判断依据，为国际私法的统一化奠定良好基础。

一、双边条约是中国承认与执行外国民商事判决的首要依据

随着全球化的发展，跨国民商事往来愈加频繁，具有涉外因素的民商事争议也随之增加，这就要求法律在解决外国民商事争议时发挥应有的作用。国际社会一直在为实现“法律全球化”的目标不断努力，[参见Michael Likosky， Transnational Legal Process：Globalization and Power Disparities， Butterworths， 2002， p.28-31.]但是各国国内法对承认与执行外国民商事判决的规定存在差异，因此国际条约在此领域占据十分重要的地位。从国内法角度看，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第281条和第282条将双边条约作为承认与执行外国民商事判决的重要依据之一;从国际法角度看，中国尚未批准专门性多边公约，适用互惠原则的具体规定不完善，双边条约是实现外国民商事判决承认与执行不可缺少的依据。[参见刘力：《“一带一路”国家间法院判决承认与执行的理据与规则》，载《法律适用》2018年第5期，第45页。]

（一）中国国内法将双边条约作为承认与执行外国民商事判决的依据

中国承认与执行外国民商事判决制度产生于1982年的《民事诉讼法（试行）》，其中第204条规定，中国法院应当依据本国与请求国之间存在的条约或互惠原则审查外国民商事判决是否能够被承认与执行。《民事诉讼法》经过3次修正后，国际条约和互惠原则依然是中国承认与执行外国民商事判决的重要依据。现行《民事诉讼法》第281条规定了外国民商事判决承认与执行的程序，当事人可以直接向有管辖权的中级人民法院申请承认与执行，外国法院也可以根据与中国签订的国际条约或者互惠原则向中国法院申请承认与执行。第282条规定外国民商事判决承认与执行的实质条件，即外国民商事判决为生效判决，且不违反国内法基本原则及国家主权、安全和公共利益，请求国与中国存在双边条约或互惠关系。因此，双边条约始终是中国国内法关于承认与执行外国民商事判决的重要依据。

（二）双边条约是中国承认与执行外国民商事判决的首要国际法依据

就判决自由流动的价值目标而言，签订多边公约是个不容忽视的合作方式。关于外国民商事判决承认与执行的专门性公约包括《选择法院协议公约》（Convention on Choice of Court Agreement）和《承认与执行外国民商事判决公约》（Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil or Commercial Matters），对这两个公约的批准事宜，中国学术界和实务界还在进一步研究。即使中国未来有可能批准上述两个专门性国际公约，但是仅根据多边公约不能完全实现外国民商事判决的承认与执行。毕竟，这两个公约的缔约方数量不能确定，而且《承认与执行外国民商事判决公约》的生效还需要一个漫长的周期。在加入专门性多边公约前，各国间一般通过签订双边条约的方式保障民商事判决的承认与执行。许多欧洲国家都签订了相关双边条约，如法国、比利时等，[参见司法部司法协助局：《中外司法协助条约规则概览》，法律出版社1998年版，第43-46页。]而且双边条约已经成为大陆法系国家承认与执行外国民商事判决的重要依据。[参见李广辉、胡特妮：《国家间判决承认与执行发展趋势探析》，载《汕头大学学报（人文社会科学版）》2013年第6期，第67-68页。]

目前，中国没有与其他国家签订以外国民商事判决承认与执行为内容的专门性双边条约，而是将其作为双边司法协助条约中的一部分。有学者提到双边条约不能很好地适用于外国民商事判决承认与执行领域，例如，双边条约因为合作对象范围有限、内容不合理而不能很好地适用于国家间的判决承认与执行;[参见王吉文：《外国判决承认与执行的国际合作机制研究》，中国政法大学出版社2014年版，第274-275页。]双边条约不能满足国际司法领域的合作需求，主要原因是条约内容在实践中不具有操作性，签订对象范围窄，仅包括与中国有良好政治关系或地缘相邻的国家。在中国尚未批准专门性多边公约的情况下，双边条约在承认与执行外国民商事判决领域显得更加重要。上述学者将双边条约在外国民商事判决承认与执行领域适用的局限性主要归因于缔结对象范围较窄，但是并没有否定其固有的作用。

二、双边条约在中国承认与执行外国民商事判决领域的适用

总体上看，中国每年处理的外国民商事判决承认与执行案件数量并不多，绝大部分内容都是请求承认外国法院作出的离婚判决。通过“中国裁判文书网”对2016年至2019年的案例进行搜索，仅找出4个以双边条约为依据的裁定，分别为：（1）浙江省金华市中级人民法院承认并执行法兰西共和国波比尼商事法院于2011年作出的2010F00300号案件裁定;（2）宁夏回族自治区银川市中级人民法院承认和执行阿拉伯联合酋长国迪拜初级法院于2016年作出的417号民事判决的裁定;（3）内蒙古自治区赤峰市中级人民法院承认和执行俄罗斯联邦滨海边疆区仲裁法院于2017年作出的A51-17242/2016号判决;（4）湖北省襄阳市中级人民法院承认和执行波兰人民共和国华沙莫库托瓦地方法院第三刑事审判庭于2017年作出的第IIIK1004/14号刑事判决中关于张帕吾雷克单赔付三廷特（波兰）有限责任公司波兰货币566781.37兹罗提的判决。通过对比分析上述四份裁定书的内容可以发现，双边条约尚未得到充分适用，主要体现在如下方面：

首先，裁定书的最终裁定依据存在差异，大部分裁决结果尚未表明雙边条约的依据，不足以体现双边条约在承认与执行外国民商事判决中的重要性。《民事诉讼法》第281条和第282条已经表明双边条约在承认与执行外国民商事判决领域的重要性，中国法院在审理相关案件时应当依据双边条约判断是否承认与执行外国民商事判决。裁定书（1）和（3）的最终裁定依据只是《民事诉讼法》第282条关于承认和执行外国法院裁判的条款，裁定书（2）的最终裁定依据包括《民事诉讼法》第154条第1款第11项、第281条、第282条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法司法解释》）第543条第1款和第546条第1款。相比之下，只有裁定书（4）将《中华人民共和国与波兰人民共和国关于民事和刑事司法协助的协定》的部分条款和《民事诉讼法》第282条作为承认和执行波兰法院裁定的最终依据。实际上，《民事诉讼法》及相关司法解释对中国法院承认与执行外国民商事判决的规定较为简单，即外国民商事判决承认与执行以互惠原则或国际公约为依据，且不违反中国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。外国民商事判决承认与执行的案件范围、间接管辖权、被请求国法院承认与执行外国民商事判决的条件等内容，只在双边条约中规定。作为中国承认与执行外国民商事判决领域的重要依据，无论裁定理由还是最终裁定结果，双边条约的内容均应当体现在裁定书中。

其次，裁定书对双边条约关于当事人申请判决承认与执行的条件和被请求国法院应当审查原审判决的内容没有完整、深入分析。具体而言，关于裁定书（1），浙江省金华市中级人民法院根据被申请人提出的异议，审查了原审法院管辖权和是否存在拒绝承认与执行外国民商事判决的理由，但是裁决没有涉及原审判决的确定性等问题;关于裁定书（2），宁夏回族自治区银川市中级人民法院仅审查了申请人向被请求国法院提交的材料、被申请人得到合理通知和判决不违反中国法律的基本原则或国家主权、安全和社会公共利益，而原审法院作出的判决是否具有确定性、原审法院是否享有案件的管辖权等内容并没有在裁决中体现;关于裁定书（3），内蒙古自治区赤峰市中级人民法院将《民事诉讼法》第281条、第282条和《中华人民共和国和俄罗斯联邦关于民事和刑事司法协助的条约》关于拒绝承认与执行法院裁决的内容列出，最后得出结论认为该外国民商事判决不违反中国主权、安全或公共秩序，缺少承认与执行俄罗斯联邦滨海边疆区仲裁法院判决的具体分析;裁定书（4）中提到“因中华人民共和国与波兰人民共和国缔结了《关于民事和刑事司法协助的协定》，该案涉裁决的承认和执行应当依据该协定的相关规定进行审查……”，但在分析案件时，只是对该双边条约中关于外国民商事判决的范围进行说明，并未涉及原审法院管辖权、判决确定性等问题。

实际上，被请求国法院作出裁决时不仅应当以国内法规定为依据，双边条约也是承认与执行外国民商事判决的必要依据之一。也就是说，中国法院应当依据双边条约规定的承认与执行案件范围、间接管辖权、拒绝事项、正当程序等内容，判断外国民商事判决是否能够被承认与执行，并在裁定书中作出统一化、具体化分析，因此，双边条约制度本身的合理性显得尤为重要。

三、双边条约在中国承认和执行外国民商事判决领域中存在的问题

双边条约是中国承认与执行外国民商事判决不可缺少的依据，但是这些条约暂时没有很好地适用在司法实践中。与中国签订双边条约的国家中，有28个是“一带一路”沿线国家，[参见《各国概况》，载中国一带一路网，https：//www.yidaiyilu.gov.cn/info/iList.jsp？cat_id=10037，2020年2月10日访问。]可以为中国涉外民商事交往与外国民商事判决的承认与执行提供有力保障。但从整个国际社会合作角度考虑，双边条约不能满足当今中国涉外民商事关系的迅速增长需要。目前，中国签订的双边条约处于“不均衡”状态，大部分签订国为发展中国家，而中国最重要的贸易伙伴国尚未与中国签订此类双边条约，如美国、德国、日本、韩国等。[参见Michael J. Moser， Dispute Resolution in China， JurisNet Limited Liability Company， 2012， p.395.]中国已经签订双边条约的具体条款也缺乏统一性、可操作性，尚未很好地与中国国内法对接。[参见Zhang Mo， International Civil Litigation in China： A Practical Analysis of the Chinese Judicial System， 25 Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Review 59， 59（2002）.]

因此，应当

在外国民商事判决承认与执行的范围及条件较为统一的基础上，根据缔约国之间的具体国情适当调整条约部分内容，降低分歧，集合最大共同点，保证双边条约在外国民商事判决承认与执行领域标准的明确化。从当事人角度看，不同缔约国的当事人可以在中国得到同等待遇，维护合法权益，消除他们“主观不公平”的心理。从缔约国角度看，可以提高缔约国双方的司法效率，保证司法权威。从国际社会角度看，保持双边条约的具体化，可以为日后多边公约的缔结打下牢固基础。[参见袁发强：《“一带一路”背景下国际民商事争议解决机制之建构》，载《求是学刊》2018年第5期，第88-90页。]

（一）条约的适用范围较为复杂

中国已经签订的双边条约中关于承认与执行外国民商事判决的条款表述类似，但实际上不同条约对民商事判决的范围判断存在差异。通过分析发现，大部分双边条约将承认与执行判决的范围限定为民事判决和刑事判决中有关赔偿损失的内容，如《中华人民共和国和意大利共和国关于民事司法协助的条约》第20条规定裁决承认与执行的适用范围，仅包括民事裁定、刑事判决中有关赔偿损失及返还财产的内容、司法调解书和仲裁裁决。有的条约直接规定判决应当包含的类型，即涉及商业、劳动、婚姻家庭、继承等内容的判决，如《中华人民共和国和阿拉伯埃及共和国关于

民事、商事和刑事司法协助的协定》。另外，中国签订的5个双边条约还将某些类型的判决明确排除在外，涉及的国家包括西班牙、阿拉伯联合酋长国、阿尔及利亚、秘鲁和突尼斯。《中华人民共和国和阿拉伯联合酋长国关于民事和商事司法协助的协定》第17条规定了条约的适用范围，其中第3款规定：“本协定不适用于保全措施或临时措施，但与支付生活费有关的事项除外。”

中国已经签订的双边条约对判决范围的规定各不相同，大部分条约尚未对判决范围作出具体阐述。也许缔约国在签订双边条约时尚未考虑适用具体范围是为了表达签订条约的积极立场，希望在更大程度上促进两国互相合作，但中国是否可以对任何事项的外国民商事判决给予承认与执行，仍值得商榷。从宏观方面看，各国的法律文化传统、司法主权和国际政治经济现状各异，在缔结双边条约时追求的目标不一，最先考虑的是本国国家利益，而各国的利益本身存在差异。从微观方面看，各国在外国民商事判决承认与执行制度方面存在差异，法律规定和解释不可能完全一致甚至相悖。也许缔约国在谈判条约内容时满怀信心，希望缔结一个范围广泛、内容丰富的条约，但实践中显然增加了各国在判决承认与执行方面的操作难度，影响了被请求国法院的判断。[参见王吉文：《外国判决承认与执行的国际合作机制研究》，中国政法大学出版社2014年版，第103页。]

（二）确定性判决的标准及法律适用依据存在差异

外国民商事判决的特定法律效力是被请求国承认与执行外国民商事判决的条件之一。中国已经签订的双边条约均要求外国民商事判决具有法律效力，但是这些条约对确定性判决的规定有所差异。[参见King Fung （Dicky） Tsang， Chinese Bilateral Judgment Enforcement Treaties， 40 Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Review 1， 15-16（2017）.]

根据中国签订的双边条约，对确定性判决的规定也分为不同形式：其一，判决已经生效。例如，《中华人民共和国和意大利共和国关于民事司法协助的条约》（1999年）第21条规定，根据裁决方的法律，在该裁决未生效的情况下，被请求国可以拒绝承认与执行。其二，判决确定且具有执行力。例如，《中华人民共和国与西班牙王国关于民事、商事司法协助的条约》第22条规定，依据作出裁决方的法律，该裁决尚未确定或不具备执行力，则不能获得被请求国的承认与执行。其三，裁决具有终局性和可执行性。例如，《中华人民共和国和阿根廷共和国关于民事和商事司法协助的条约》（2001年）规定，根据裁决方的法律，该裁决不是终局的或不具有执行效力，可以被拒绝承认与执行。其四，具有法律效力和可执行性。例如，《中华人民共和国和匈牙利共和国关于

民事和商事司法协助的条约》（1995年）第17条规定，依据作出裁决方的法律，该裁决具有法律效力和可执行性，则可以获得承认与执行。

上述条约提到判决已经生效、具有确定性和可执行性是承认与执行外国民商事判决的前提，但是没有进一步说明已经生效、具有确定性和可执行性的含义，发生法律效力的判决与终局判决之间是否存在真正的区别尚不清楚。也许缔约国希望依据各国国内法规定作出具体判断，但各国国内法对确定性判决的理解也有所差异。例如，美国法院普遍认为，作出判决的法院不需要再采取司法行动解决同一争议，该判决就是终局性、确定性判决。如果判决处在上诉期内或争议一方当事人已经提起上诉，则被请求国可以在上诉期届满或上诉审查结束后对该判决进行承认与执行，原审国法律认为该判决在被上诉推翻之前仍然是有效的除外。[參见孙劲：《美国的外国法院判决承认与执行制度研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第212页。]法国在承认与执行外国民商事判决时并不要求该判决是确定的，认为每个判决都应当具有约束力。虽然在上诉或提出异议的情况下，这种约束力遭到破坏，但至少在提出上诉或提出异议之前具有这种约束力。[参见宣增益：《国家间判决承认与执行问题研究》，中国政法大学出版社2009年版，第89页。]我国《民事诉讼法》（1991年）并没有对确定性判决作出明确要求，根据该法第268条规定，只有发生法律效力的外国民商事判决、裁定才可能在中国得到承认或执行。上述措辞暗示外国民商事判决必须是终局的、确定的，2007年、2012年和2017年修订的《民事诉讼法》均未对这项规定作出修改。在司法实践中，未在规定时间内提出上诉的一审法院判决和裁定、二审法院判决和裁定、最高人民法院的判决和裁定都具有确定性。

另外，对判决生效与执行依据哪国法律进行审查的问题，双边条约的规定也不同。大部分条约规定应当适用原审国法律，但也有条约规定外国法院判决是否有效且可被执行，不仅要依据原审国法律，还要依据被请求国法律进行判断。例如，《中华人民共和国和老挝人民民主共和国关于民事和刑事司法协助的条约》第21条关于承认与执行法院裁决的条件中就有类似规定。[参见郭玉军：《中国有关外国民商事判决承认与执行制度及其反思》，载中国国际法学会主编：《中国国际法年刊（2017）》，法律出版社2018年版，第288页。]相比之下，用“双重标准”判断外国民商事判决是否具有确定性的要求过高，尤其在各国国内法对确定性判决存在不同理解的情况下，更加阻碍民商事判决在缔约国之间的流通。各双边条约对判决确定性的界定及其法律依据规定不同，在司法实践中可能会造成不同国家的判决受到不平等对待，不但影响当事人的合法权益，一国司法的公正性、权威性也会遭到损害。

（三）间接管辖权标准不同

原审国享有合格的管辖权，是保护本国国民和国家利益、维护公平正义原则的必然要求。多边公约缔结的实践表明，直接管辖权规则的合理性可能影响多边公约的质量，甚至会因各国观点不一导致公约缔结失败。[参见叶斌：《2005年海牙〈协议选择法院公约〉研究》，武汉大学2009年博士学位论文，第21-23页。]目前，间接管辖权是承认与执行外国民商事判决的基本前提之一，被请求国通过国内法或已经缔结的条约确定原审国是否享有案件管辖权。[参见乔雄兵、王怡文：《“一带一路”倡议下外国判决承认与执行中的间接管辖权问题研究》，载《武大国际法评论》2017年第5期，第130页。]

中国签订的所有双边条约均明确规定了间接管辖权要件，但适用标准并不统一，主要分为三种形式：一是以列举“白色清单”的方式明确规定原审国法院应当满足的管辖权要件，涉及秘鲁、老挝等12个国家。[涉及国家包括：埃塞俄比亚、波黑、科威特、秘鲁、阿拉伯联合酋长国、老挝、突尼斯、越南、塞浦路斯、埃及、意大利、西班牙。]二是在拒绝承认与执行条款中规定不侵犯执行地法院的专属管辖权，如哈萨克斯坦、土耳其、俄罗斯等8个国家。[涉及国家包括：哈萨克斯坦、塔吉克斯坦、乌兹别克斯坦、吉尔吉斯斯坦、希腊、乌克兰、白俄罗斯、俄罗斯。]中国作为被请求国，需要参考国内法关于专属管辖权的规定。如果外国法院民商事判决涉及中华人民共和国领域内的不动产，此类管辖权属于中国专属管辖的范围，则中国法院将拒绝承认与执行该判决。三是在拒绝承认与执行条款中强调依据执行地国的管辖权规定，如巴西、阿根廷等14个国家，[涉及国家包括：巴西、阿尔及利亚、阿根廷、朝鲜、立陶宛、摩洛哥、匈牙利、土耳其、保加利亚、古巴、罗马尼亚、蒙古、波兰、法国。]因此产生的间接管辖权效果与直接管辖权相同。[参见Huang Jie， Interregional Recognition and Enforcement of Civil and Commercial Judgments： Lessons for China from US and EU Law， Hart Publishing， 2014， p.220-230.]由于中国国内立法未规定间接管辖权规则且双边条约中的管辖权标准不具体，外国民商事判决能否得到中国法院承认与执行具有相当大的不确定性，甚至可能造成被请求国对不同国家的类似判决作出承认与执行的结果不同，极大地阻碍了判决的自由流通。

另外，间接管辖权是各个国家法律普遍规定的一个条件，也是外国民商事判决能否得到承认与执行的关键。根据美国法律，原审国对被告没有管辖权是拒绝承认与执行判决的重要理由之一，如《

承认外国金钱判决统一法》（Uniform Foreign Money Judgment Recognition Act）和《对外关系法第三次重述》（Restatment of the Law Third， The Foreign Relations Law of the United States）均有提到。中国法律没有规定间接管辖权这个条件，但是不能否认间接管辖权是中国法院承认与执行外国民商事判决的条件。从《民事诉讼法》第281条和第282条关于“发生法律效力的判决、裁定”的表述可以看出，作出判决的外国法院必须享有适当管辖权，否则判决没有法律效力。

因此，明确间接管辖权标准是审查外国法院判决的必要依据之一。结合中国已经签署的双边条约，在坚持专属管辖的基础上，将“白色清单”和被请求国法律规定相结合确定间接管辖权标准，能够避免不合格的法院判决得到承认与执行，为中国确定原审国法院的管辖权提供详细依据。

（四）未将欺诈作为拒绝判决承认与执行的条件

欺诈例外对于保护诉讼当事人的程序性权利、维护国家程序正义有重要意义。将欺诈作为拒绝判决承认与执行的条件，一般存在于普通法系国家的立法部分和海牙国际私法公约中。英国是最早通过成文法形式规定承认与执行外国民商事判决欺诈例外的国家，1920年的《司法管理法》第9（2）（d）条将欺诈作为拒绝承认与执行外国民商事判决的条件之一。[参见Administration of Justice Act， Article 9 （2）（d）（1920）.]美国1962年《承认外国金钱判决统一法》赋予本国法院拒绝承认通过欺诈获得外国法院判决的自由裁量权，[参见Uniform Foreign Money Judgments Recognition Act， Article 4 （b）（2）（1962）.]2005年美國《承认外国金钱判决统一法》进一步解释对欺诈例外的判断标准，即通过欺诈方式剥夺败诉方的诉讼权利而获得判决。[参见Uniform Foreign Money Judgments Recognition Act， Article 4 （c）（2）（2005）.]包含欺诈例外内容的海牙国际私法公约有1971年《海外外国判决公约》、1973年《扶养义务判决的承认与执行公约》《选择法院协议公约》和《承认与执行外国民商事判决公约》，[参见李伟：《承认与执行外国民商事判决的欺诈例外》，载《武大国际法评论》2017年第5期，第143页。]中国尚未加入或批准这些条约。当前，只有《国际油污损害民事责任公约》和《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》包含了拒绝承认因欺诈而获取的判决。

本文所论述的双边条约尚未将欺诈作为拒绝承认与执行外國民商事判决的条件，国内法也没有对欺诈例外的含义、审查标准等内容作出相应规定。在此种情况下，中国只能依据《民事诉讼法》第282条判断是否承认与执行外国法院判决，即欺诈行为可能给中国的主权、安全或公共秩序带来负面影响时，法院才会拒绝承认与执行该外国法院判决。如果欺诈行为确实存在，但还没有达到损害中国主权、安全或公共秩序的程度，判决能否被承认与执行，在中国现有条约或法律中属于空白。另外，根据《民事诉讼法司法解释》第584条规定，中国法院往往只对外国法院判决进行形式审查，除非双方间的互惠关系或条约明确提到欺诈属于拒绝承认与执行的条件，否则欺诈行为不会受到审查。

虽然中国法院处理的承认与执行外国民商事判决案件数量较少，存在欺诈抗辩的情形几乎不存在，但是并不能认为将来一定不会审理涉及欺诈抗辩的外国法院判决承认与执行案件。因此，为保证判决的公正合理性，双边条约中增加以欺诈作为承认与执行外国民商事判决例外的条款确有必要。

（五）正当程序规定不全面且法律适用标准不统一

正当程序规定也是承认与执行外国民商事判决需要遵循的重要规则，在很多国家的国内法和国际条约中均有规定。如果作出外国民商事判决的程序不适当，被请求国法院可以拒绝承认其效力。适用该理论的一个重要标准，是必须给予当事人公平的审理及出庭和辩论的权利。

相较而言，普通法系国家的相关规定较为灵活，大陆法系国家的立法规定范围较窄。例如，2005年美国《承认外国金钱判决统一法》第4条第2款第1项规定，原审法院的审判过程不符合正当程序要求，该判决可能不被承认与执行。该条第3款第1项规定，被告未收到诉讼程序的通知，且未留给他足够时间答辩，则判决不应当被承认或执行[参见Uniform Foreign Money Judgments Recognition Act， Article 4（2005）.]。德国《民事诉讼法》第328条第1款规定，在被告没有参加诉讼且能够证明传票和命令没有及时送达被告本人以便其能够辩护的情况下，不应当承认与执行

该外国法院判决，[参见谢怀栻：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版，第81页。]更倾向于被告缺席审理时的程序公正。《民事诉讼法司法解释》第543条规定，申请人向人民法院申请承认与执行外国民商事判决时应当提交的书面材料，包括通过正当程序合法送达传票的证明文件。

从中国已经签订的双边条约看，程序正当是外国民商事判决承认与执行的重要条件之一。所有双边条约均规定，缺席当事人没有被适当通知或者无行为能力人未得到适当代理，是拒绝承认与执行外国民商事判决的理由，但是此规定并不全面。另外，各双边条约对正当程序审查适用法律的规定不同。大多数双边条约规定，被请求国法院审查外国法院判决的正当程序问题，应当适用判决作出地国法;一部分条约没有规定，涉及国家包括巴西、法国等;还有条约规定通知应适用缺席人本国法，而无行为能力人的适当代理适用被请求国法，涉及国家包括阿拉伯联合酋长国和科威特。如果没有对正当程序进行全面且明确的规定，这个审查标准难以在缔约国之间得到适用，甚至在一个国家内的不同法院或同一法院在不同案件中对正当程序的审查标准均可能存在差异。

四、完善双边条约中关于中国承认与执行外国民商事判决条款的思考

中国已经签订的涉及承认与执行外国民商事判决的双边条约内容较为原则，在实践中可能给当事人和司法机关带来不便，从而影响国家间通过双边条约实施判决承认与执行的司法活动，因此亟待完善。中国于2017年签订《选择法院协议公约》，又是《承认与执行外国民商事判决公约》的重要参与国，为保证国内法与国际条约间的内容相契合，我们需要将已经签订的双边条约与上述两个公约和中国国内法相关内容结合，完善双边条约制度。

（一）明确外国民商事判决承认与执行的范围

中国现行双边条约包含文书送达、域外取证等广泛的司法协助事项，外国民商事判决的承认与执行只是其中一部分。实际上，申请事项是否属于双边条约的适用范围，是法院必须审查的内容之一。上文提到的宁夏回族自治区银川市中级人民法院作出的裁定书明确指出，判决符合《中华人民共和国和阿拉伯联合酋长国关于民事和商事司法协助的协定》第17条规定。目前，已经生效的大部分双边条约的适用范围条款仅规定了应当适用的裁决类型，如民事裁决、刑事裁决、仲裁裁决和调解书，而未对承认与执行的具体事项加以限制。只有中国与突尼斯、阿拉伯联合酋长国、阿尔及利亚、秘鲁和科威特的双边条约对外国民商事判决承认与执行的范围进行了简单限制。

相反，涉及外国民商事判决承认与执行的国际公约往往会对适用范围作出限制，如《选择法院协议公约》第1条对适用范围作出简要概括，即国际性案件、排他性选择法院、适用于民商事领域;第2条将消费协议和雇佣协议排除在外，具体列举16项不适用公约的情况。[参见Convention on Choice of Court Agreements， Article 1， Article 2（2005）.]另外，该条没有把政府行为完全排除在公约的适用范围外，一国政府与他人进行商业交易而非行使主权行为，则可以享有公约规定的权利，并承担相应义务。同样，《承认与执行外国民商事判决公约》规定公约排除包括税收、关税的行政事项，也以排除方式限定公约的适用范围，分情况看待政府行为是否属于公约的适用范围。[参见Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil or Commercial Matters，Article 1， Article 2（2019）.]上述公约为被请求国判断外国民商事判决承认与执行提供了较为明确的国际法依据，它们限制适用范围的主要原因包括：一些事项已经在其他公约中有规定，在此作出限制更强调公约之间条款的非冲突性;各国对一些特殊事项难以形成一致意见。[参见Masato Dogauchi & Trevor C. Hartley， Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of Court Agreements Convention， 2013， para.53， https：∥www.hcch.net/en/publications-and-studies/details4/？pid=3959.]

由于各国在外国民商事判决承认与执行方面的法律規定和价值追求不同，国家间有必要限制双边条约的适用范围，从而最大限度平衡各国利益。也就是说，受一国法律制度和利益的影响，或者受与他国已经生效的双边条约或多边公约的限制，明确双边条约的适用范围十分必要。[参见王吉文：《外国判决承认与执行的国际合作机制研究》，中国政法大学出版社2014年版，第224-225页。]现行双边条约在外国民商事判决承认与执行领域的态度较为开放，只有少数条约对适用范围进行限制且仅局限于遗嘱继承、破产清算、社会保障、保全措施和临时措施事项。也许缔约国在签订双边条约时并未将外国民商事判决承认与执行部分作为重点，但该内容并不能被视为“一纸空文”。

本文建议缔约国双方根据本国具体利益及已经与第三国签订的双边条约或多边公约的内容，考虑限制双边条约中外国民商事判决承认与执行的适用范围，如对涉及知识产权、自然人的身份或能力、责令支付关税、税款或罚款等特殊事项和相关国家行为作出适用限制。另外建议规定可分割性原则能否在双边条约中适用及其适用条件。只有明确外国民商事判决承认与执行的适用范围，才能与多边公约相关规定契合。

（二）统一判决确定性的标准，适用法律为原审国法律

目前，已经生效的双边条约对判决确定性的规定各不相同。中国在审理外国民商事判决承认与执行案件时，通过双边条约规定难以判断外国民商事判决是否属于确定性判决。上文中提到的裁定书均对法院是否查明外国民商事判决的确定性进行了分析。为了平等保护各国当事人的合法权益，提高司法权威，被请求国法院有必要审查判决的确定性，在将来签订新的双边条约时可以统一判决确定性标准。究竟如何选择双边条约中外国法院判决的确定性依据，可以结合《选择法院协议公约》和《承认与执行外国民商事判决公约》的规定进行分析。

对于判决确定性问题，《选择法院协议公约》第8条第3款规定，判决在原审国有效且可执行是被请求国判断判决确定性的标准;第4款进一步规定，如果判决正在复审或者还处于申请一般性复审的时限，则应推迟或者拒绝承认或执行，[参见Convention on Choice of Court Agreements， Article 8（3）， Article8（4）（2005）.]即使被请求国拒绝承认或执行，也不影响申请人再次申请。依据公约解释报告，判决在原审国有效是承认与执行的依据，而有效的含义包括具有法律效力且能被执行。《选择法院协议公约》将判决终局性的判断依据分为申请人请求承认外国民商事判决和请求执行外国民商事判决两部分，有效判决可以获得被请求国的承认但是并非一定能够执行，只有在原审国可以获得执行的判决，才可以在被请求国执行。《承认与执行外国民商事判决公约》关于判决确定性的规定与《选择法院协议公约》内容类似，在此不再赘述。

实际上我们可以参照《选择法院协议公约》和《承认与执行外国民商事判决公约》的相关规定，明确中国国内法确定性判决的判断标准，尽可能统一双边条约中关于确定性判决的表述，即对申请人请求承认的外国民商事判决的确定性以生效为依据，对申请人请求执行的外国法院判决的确定性以生效且在原审国具备执行条件为依据。如果判决正在复审或者还处于申请一般性复审的时限，则应推迟或者拒绝承认或执行。至于具体应由哪国法律识别外国民商事判决是否为确定性判决，建议用原审国法律进行识别，无须适用“原审国法律和被请求国法律”的双重标准。理由包括如下方面：第一，海牙国际公约遵行此标准。例如，《承认与执行外国民商事判决公约》解释报告中提到，判决是否确定有效需要根据原审国法律确定。也就是说，原审国法院根据本国法律确定判决有效或能够执行，被请求国法院才将该判决认定为生效判决。第二，提高外国民商事判决承认与执行的效率。申请人将判决生效的证明提交给被请求国法院，被请求国法院只进行形式审查，可以节约司法资源，提高办案效率。第三，原审国法院依据国内诉讼程序作出的判决，其效力如何应当依据本国法进行判断。

（三）通过“白色清单”、专属管辖权排除和国内法确定间接管辖权

在承认与执行外国民商事判决领域，各国对间接管辖权的规定差异较大，中国签订的双边条约中相关审查标准较为模糊。实际上，被请求国法院在审查原审国法院判决时，很可能以不符合国际管辖权要求为由拒绝承认或执行该判决，一定程度上阻碍了判决的自由流通，因此细化双边条约中的间接管辖权规则十分必要。

《选择法院协议公约》仅以排他性选择法院协议为基础确定哪个法院享有争议管辖权，[参见Convention on Choice of Court Agreements， Article 5（2005）.]而《承认与执行外国民商事判决公约》规定的间接管辖权形式包括“白色清单”、专属管辖排除和依据国内法规定。其中第5条以“白色清单”方式列举了承认与执行外国民商事判决的合法管辖条件，主要包括三种管辖类别，即基于原审国与被告联系的管辖、基于被告同意的管辖和基于争议与原审国相关的管辖。[参见Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil or Commercial Matters，Article 5（2019）.]第6条规定专属管辖，第1项和第2项规定了注册知识产权和不动产物权的绝对专属管辖，第3项规定了不动产租赁管辖权有条件的排他性基础。[参见Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil or Commercial Matters，Article 6（2019）.]第15条规定在不违反国内法规定的基础上，缔约国可以依据公约约定其他事宜的间接管辖权。[参见Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil or Commercial Matters， Article 15（2019）. ]上述三个条款以不同形式规定了原审国法院的间接管辖权问题，第5条正向列举间接管辖权，第6条以反向排除模式列出专属管辖事项，第16条在上两个条款的基础上扩大间接管辖权的依据，这种方式增加了间接管辖权的确定性和可预见性。

因此，本文建议中国在未来与他国签订外国民商事判决承认与执行的双边条约时，通过“白色清单”、专属管辖权排除和国内法确定间接管辖权。具体而言，在坚持排除专属管辖的原则下，以维护本国当事人利益为目标，通过列举的方式共同明确管辖权审查标准。在不违反专属管辖的情况下，管辖权还可以通过被请求国的法律确定，以衔接双边条约与国内法。此方式并不是单纯依据某一方法判断法院是否具有管辖权，而是在双方充分协商的基础上，就管辖权问题达成一种共识，进一步促进缔约国在承认与执行民商事判决领域的双边合作。

（四）将外在欺诈纳入承认与执行外国民商事判决的抗辩条件

欺诈是指为了获得不公平利益、非法利益或剥夺他人权利而故意欺骗的行为。将欺诈作为拒绝承认与执行外国民商事判决的抗辩理由，在普通法系由来已久，其赋予外国法院判决败诉方的抗辩权，保障当事人享有正当程序的权利。[参见李伟：《承认与执行外国民商事判决的欺诈例外》，载《武大国际法评论》2017年第5期，第141页。]大部分普通法系国家将欺诈分为外在欺诈（extrinsic fraud）和内在欺诈（intrinsic fraud）。外在欺诈属于原判决作出地法院管辖权范畴的问题，被告因欺诈行为或被虚假陈述影响无法参加庭审从而得到公正判决;内在欺诈是在原审法院的欺诈行为的统称，包括作伪证、使用虚假文件等。[ 参见张自合：《两岸民事裁判认可与执行研究》，中国政法大学出版社2011年版，第178页。]

《选择法院协议公约》和《承认与执行外国民商事判决公约》均涉及欺诈例外，但涉及范围有所不同。《选择法院协议公约》解释报告中列举因欺诈拒绝承认与执行外国民商事判决的情形，即原告故意将诉讼文书送至错误地址，故意向被告提供错误的开庭时间或地点，任何一方试图贿赂法官、陪审员或证人，或故意隐瞒重要证据，[参见Masato Dogauchi & Trevor C. Hartley， Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of Court Agreements Convention， 2013，para.188， https：∥www.hcch.net/en/publications-and-studies/details4/？pid=3959.]上述欺诈行为涉及程序公正的基本原则。相比之下，《承认与执行外国民商事判决公约》规定的欺诈不仅限于程序性欺诈，实质性欺诈也包含在内。

由于外国民商事判决承认与执行的合作将越来越多，双边条约中欺诈例外的缺失必然会给缔约国法院造成审理不便，损害当事人的合法权益，因此将欺诈作为拒绝承认与执行外国民商事判决的条件显得极为必要。被请求国一般仅对原审国法院审判的程序性问题进行审查，而且实体性欺诈很可能与公共政策例外重叠，因此，暂时将程序性欺诈作为双边条约中拒绝承认与执行外国民商事判决的条件，以此保障承认与执行域外民商事判决符合“自然公正”原则。

（五）明确正当程序规定，维护国家主权

双边条约有关正当程序的规定较为简单，违反正当程序的情形包括缺席当事人没有被适当通知或者无行为能力人未得到适当代理。审查时依据的法律标准不统一，不利于保护当事人的合法权益，也会给司法机关带来操作上的困难。上文中提到，宁夏回族自治区银川市中级人民法院民事裁定书强调关于原审国法院审理案件的正当程序事宜，即申请人的律师对被申请人地址的调查，提交有助于通知被申请人的资料，原审国法院尽到通知义务，但是因被申请人未出庭而缺席审理。本案不存在被申请人以原审国法院审理程序不当为由请求被请求国法院拒绝承认与执行判决的情况。

实际上，合理维护被申请人的合法权益是被请求国法院应尽的义务。《选择法院协议公约》和《承认与执行外国民商事判决公约》对正当程序的规定主要包括两个方面：没有通知被告或未给予被告充足的答辩时间，例外情形是在原審国法律允许就通知提出异议的情况下，被告出庭答辩且未就原审法庭的通知提出异议;被请求国通知被告的方式与被请求国有关文书送达的基本原则不符。根据上述规定，原审国法院在审理案件时要维护被告利益和被请求国利益;在足够时间内以一定的方式确保被告获得适当通知。同时，许多普通法系国家允许外国当事人或代理律师将诉讼文书送达被告，例如英国。但是另一些国家认为，诉讼文书的送达是一种主权行为，未经国家允许在其领土范围内送达诉讼文书属于侵犯主权行为。[参见Masato Dogauchi & Trevor C. Hartley， Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of Court Agreements Convention，2013，para.187， https：∥www.hcch.net/en/publications-and-studies/details4/？pid=3959.]因此两个公约均规定，在被请求国通知被告，必须符合被请求国文书送达的基本原则。

本文建议明确双边条约中的正当程序条款，在保留现有规定的情况下，适当扩展外国民商事判决承认与执行中正当程序的范围，依据《选择法院协议公约》和《承认与执行外国民商事判决公约》的规定，将通知被告的条件予以明确，即对诉讼文书或其他文件，应该在一定时间内以合理的方式通知被告，保证其有足够的时间准备出庭及答辩，除非被告在出庭过程中没有对原审法院的通知提出异议;在被请求国通知被告的方式要符合该国有关文书送达的基本原则，避免侵犯缔约国主权。

五、结论

随着经济全球化的不断推进和中国综合国力的崛起，中国与其他国家承认与执行外国民商事判决的情况将会越来越多。在中国尚未正式加入外国民商事判决承认与执行专门国际性公约且互惠原则尚未确定的情况下，双边条约依然起到举足轻重的作用。只有通过完善双边条约中关于外国民商事判决承认与执行的内容，才能解决现有问题，推动中国与更多国家签订双边司法协助条约，为判决的自由流通奠定良好基础。

Study on Chinas Recognition and Enforcement of Foreign Civil and

Commercial Judgments from the Perspective of Bilateral Treaties

CHEN Wan-shu

（Northwest University of Political Science and Law， Xian 710063， China）Abstract：

Bilateral treaty is an important basis for cooperation between China and other countries in the recognition and enforcement of foreign civil and commercial judgments. In judicial practice， Chinas recognition and enforcement of foreign civil and commercial judgments in accordance with bilateral treaties did not achieve the desired effect， largely due to the treatys relatively principled content and lack of uniformity and operability. Further defining the foreign civil and commercial judgment recognition and enforcement， specifying the applicable scope of the unified criteria and audit judgment， determining the indirect jurisdiction by a “white list” and exclusive jurisdiction and domestic law， making external fraud as defense conditions of recognition and enforcement of foreign civil and commercial decisions， and detailing due process have far-reaching implications for Chinas recognition and enforcement of foreign civil and commercial judgments.

Key Words：  bilateral treaties; foreign civil and commercial judgment; recognition and implementation

本文責任编辑：邵 海

青年学术编辑：全小莲

收稿日期：2020-04-01

基金项目：2017年度国家社科基金项目“跨国网络侵权争议解决重大理论与实践问题研究”（17BFX194）

作者简介：

陈婉姝（1994），女，河南商丘人，西北政法大学博士生。

① 本文所称的双边条约是指中国与其他国家已经签订的双边民商事司法协助条约。

② 参见Arthur Anyuan Yuan， Enforcing and Collecting Money Judgments in China from a U.S. Judgment Creditors Perspective， 36 The George Washington International Law Review 757， 757（2004）.